本文關(guān)鍵詞：醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

關(guān)鍵詞: 醫(yī)事刑法；人格；決定權(quán)；正當程序

內(nèi)容提要: 用法學的觀點來宏觀探討醫(yī)療問題的學問就是醫(yī)事法學。醫(yī)事刑法學則是對刑法領(lǐng)域中的醫(yī)療與刑法相互交差的問題作理論和實踐研究，以探討醫(yī)療問題中刑法應(yīng)該介入的領(lǐng)域或場合，其目的在于保護國民的生命和健康。在醫(yī)事刑法的領(lǐng)域，必須堅持刑法的行為主義、罪刑法定主義、責任主義和謙抑性原則，但同時更要尊重人的尊嚴和患者的自我決定權(quán)，尊重醫(yī)療的正當程序法理，在存疑時堅持以生命利益優(yōu)先。

　一、序言

　 醫(yī)療技術(shù)的進步，使那些曾經(jīng)被認為是不治之癥的疾病，獲得了治愈的可能或者是能夠得以早期發(fā)現(xiàn)從而進行預(yù)防。這確實給人類帶來了很多恩惠，但是如果用法出現(xiàn)了錯誤，也有可能造成重大的人權(quán)侵害。因為醫(yī)療行為必然會與人體相關(guān)聯(lián)，所以它不僅要受到與醫(yī)療相關(guān)的行政法規(guī)的約束，也有可能成為刑法的問責對象。以手術(shù)為中心的治療行為、醫(yī)療過失以及安樂死，自古以來就是刑法學的研究對象。近年以來，尊嚴死（保留或中止人工延命治療）、腦死、人體器官移植、生殖輔助醫(yī)療、基因診斷、基因治療、克隆技術(shù)的運用、ES細胞（胚性干細胞）的利用或者IPS細胞（人工多功能性干細胞）的再生醫(yī)療等與“人的尊嚴”密切關(guān)聯(lián)的問題正迫切地需要我們?nèi)ソ鉀Q。此外，精神科醫(yī)療的問題領(lǐng)域也正處于變化之中。對于這些問題，刑法和刑法學究竟能夠起什么作用，或者說應(yīng)該起什么作用呢？如果進行刑事規(guī)制，那么規(guī)制的根據(jù)又在何處呢？這些都是僅僅依靠小聰明式的解釋論所無法解決的深奧問題。因此，本文主要是想對醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論的要點進行一些分析和探討。

　 二、醫(yī)事刑法的意義

　 用法學的觀點來宏觀探討醫(yī)療問題的學問領(lǐng)域就是醫(yī)事法學。我是日本醫(yī)事法學會成員，研究該領(lǐng)域已逾30年。日本醫(yī)事法學會在2010年迎來了40周年創(chuàng)立紀念日。根據(jù)我的分析，日本的醫(yī)事法學發(fā)展可以分為三個時期。{1}5第一期為構(gòu)筑基盤期，也可稱之為開創(chuàng)期，起于1960年代后期，止于1984年。在這期間，于1969年創(chuàng)立了日本醫(yī)事法學會，之后一直都是在為其鞏固基礎(chǔ)。第二期為伸展期，從創(chuàng)刊學會雜志《年報醫(yī)事法學》的1985年到召開日本醫(yī)事法學會創(chuàng)立30周年大會的2000年。第三期為成熟期，從進入21世紀開始一直到現(xiàn)在。在這一期間針對現(xiàn)實醫(yī)療中所存在的各種實際問題，圍繞如何定位、如何解決此類問題，進行了諸多探討與研究。以我的經(jīng)驗來說，研究醫(yī)事刑法應(yīng)該將醫(yī)事法的整體發(fā)展納入視野之內(nèi)。

　 可以認為，醫(yī)事法學的課題在于，為了保護國民的生命、健康而進行的法律分析與檢討，以及提供立法或行政方面的建議等等。與此相對，醫(yī)事刑法學則是對刑法領(lǐng)域中的醫(yī)療與刑法相互交叉的領(lǐng)域作理論和實踐研究，以探討醫(yī)療問題中刑法應(yīng)該介入的領(lǐng)域或場合的學問�；蛘呖梢哉J為，它是指從醫(yī)事法學中所提取出的關(guān)于刑事法學那一部分的學問領(lǐng)域。

　 在德國，以施密特（Eberhard Schmidt）的《刑法中的醫(yī)師》（1939年）{2}和貝克魯曼（Paul Bockelman)的《醫(yī)師的刑法》（1968年）{3}為代表，很久以前對這個領(lǐng)域就有研究�，F(xiàn)在，以艾扎（Albin Eser）博士的龐大研究為中心，以及羅克辛、修勞特（Claus Rox-in/Ulrich Schroth）編著的《醫(yī)事刑法指南（第四版）》(2010年）等研究，對該領(lǐng)域的研究則更為深入。{4}對治療行為、安樂死（臨死介助）、生殖醫(yī)療等單個問題也有較多研究。

　 在日本，經(jīng)過諸多前輩學者的努力，近年來在這個領(lǐng)域也取得了令人矚目的研究成果。依據(jù)我的分析，日本醫(yī)事刑法的發(fā)展歷史可以分為四個時期。{5}第一期是“黎明期”，從刑法典的制定（1906年）和實施（1907年），到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束（1945年）。第二期是“構(gòu)筑基盤期”，從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束到1976年。第三期是“伸展期”，從1977年到20世紀末。在1977年召開的日本刑法學會第53屆大會上，正式將“醫(yī)療與刑法”作為共同研究課題加以探討（最初涉及到此領(lǐng)域的是1967年的第35屆大會）。第四期是“成熟期”，從進入21世紀到現(xiàn)在。在這個期間，“醫(yī)事刑法”在多個方面獲得發(fā)展。我在第三期和第四期的期間里，把全身心的精力都投入到了醫(yī)事刑法的研究上，但是對該領(lǐng)域的研究還尚未徹底完成。由于對醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論構(gòu)建已經(jīng)大體完成，所以下文將介紹我的基本立場。

　 三、醫(yī)事刑法的基本立場

　 在學習醫(yī)事刑法時必須要注意的是，要拋棄試圖通過小聰明式的解釋論去解決問題的想法，應(yīng)該從正面直視問題，回歸到人類本質(zhì)、醫(yī)療本質(zhì)的層面上去思考。因此，必須確立基本立場。這時，首先，必須堅持作為刑法基本原理的行為主義、罪刑法定主義、責任主義這三大原則，以及在此框架之內(nèi)的法益保護原則，這是理所當然的大前提。其次，由于刑法是“最后的手段（ultima ratio）”，所以有必要判斷出醫(yī)療問題中應(yīng)該由刑法出面加以干涉的場合�？梢哉f，在與醫(yī)事法相聯(lián)系的全體事件中，刑事事件只占少部分，這反倒是合理現(xiàn)象。因此，在思考醫(yī)事刑法的諸問題時，必須在考慮到其他部門法的同時，還要留意觀察醫(yī)學、生物學、生命科學，以及生命倫理、哲學、倫理，有時還包括產(chǎn)業(yè)界的動向。當然，比較法的研究也是不可缺失的。以上述內(nèi)容為基礎(chǔ)，我從以下五個方面來闡述我的基本立場。

　 （一）人格（權(quán)）的尊重與“人類的尊嚴”

　 醫(yī)事刑法的直接保護法益，肯定是以國民的生命、身體以及健康為中心的。因此，在大多數(shù)情況下，以保護這些個人法益為中心，這是以基本人權(quán)為核心的《憲法》第13條尊重人格權(quán)條款的必然體現(xiàn)。但是，醫(yī)事刑法的涉及范圍，還包含著很多超越個人問題的內(nèi)容。例如：人體實驗中的一些問題，人體器官買賣，生殖輔助醫(yī)療延長線上的雜交體（chimera和hybrid）的形成，以及利用體細胞的克隆技術(shù)來克隆人等問題，都是已經(jīng)超越了個人層次的本質(zhì)性問題。此外，神經(jīng)科學、人體增強(enhancement)、機器人工學等新出現(xiàn)的問題，在不遠的將來都會由倫理問題轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的法律問題。應(yīng)該將這些問題作為人類共通的社會問題來看待，在根本上都涉及到“人類的尊嚴”這一本質(zhì)問題。這是與人格（權(quán)）的尊重不可相提并論的另一層次的問題。日本雖然沒有像德國那樣，在憲法中明文規(guī)定“人類的尊嚴”，但是在日本《憲法》第13條的基本思想中所蘊含的關(guān)于人的本質(zhì)含意，與其并沒有太大區(qū)別。當然，過度地隨意的使用此“概念”，就會造成抽象論的問題，有時還會帶來弊害。其實，“人類的尊嚴”并不僅僅是概念，而是既有本質(zhì)性，也有具體性的實際存在的東西。它所包含的核心內(nèi)容是：人擁有作為人所不能轉(zhuǎn)讓、也不能放棄的東西。這一點即使是在考慮后述的自我決定權(quán)的意義以及涉及范圍時，也是需要留意的。

　 （二）法的檢查與對法的檢查

　 關(guān)于醫(yī)學與法學的關(guān)系，有必要認識到“法的檢查”與“對法的檢查”。這一觀點原本為醫(yī)事法大師唄孝一教授所提倡，{6}與我的想法也基本符合。在此，我想闡述一下我對這一觀點的理解。

　 醫(yī)學與法學，自古以來就是支撐人類社會根基的“兩大車輪”，估計今后也不會改變。因此，這二者在傳統(tǒng)上就一直與某種“特權(quán)”相糾纏。所以，二者都有可能忘記原點，出現(xiàn)“亂跑”和“獨跑”的狀況。本來，用來檢查醫(yī)學獨跑的應(yīng)該是醫(yī)學專家的自主規(guī)范或者醫(yī)學倫理。但是，作為前提，首先要求醫(yī)學專家擁有強大的自律意識和責任意識，其次還要求他們必須獲得來自社會的信賴。但是，即使在醫(yī)療技術(shù)高度發(fā)達的日本，要想實現(xiàn)這些期待也是非常困難的。因此，最終檢查是否存在人權(quán)侵害，只能是擁有強制力的法的職責，這也正是國民所期待的。當然，在這種場合，刑法的登場必須在民法和行政法之后，即必須是排在最后。因為，在醫(yī)療現(xiàn)場總是出現(xiàn)搜查官也不是正常現(xiàn)象。所以，刑法的“謙抑性”必須要得到維持。

　 另一方面，法對醫(yī)療問題的所有方面都過分干涉的話也是很危險的。明明存在合理的醫(yī)學根據(jù)，卻視而不見，作出“在法律世界里是這樣的”等斷言，向醫(yī)療工作人員和國民強行提出不合理的要求，這樣一來，“法律家就會成為陸地上的河童”，也會引發(fā)悲劇。例如，《預(yù)防麻風病法》以及（舊）《優(yōu)生保護法》所規(guī)定的強制不育手術(shù)（斷種）就都是這樣的悲劇。針對這種“過度的規(guī)范主義”，只要回想到納粹德國所實施的“毀滅無生存價值的生命”的歷史悲劇，就會很容易地推斷出結(jié)論，這是無論如何都必須避免的。刑法學確實偶爾會有無視科學與事實，埋沒于“規(guī)范主義世界”的傾向，這是需要注意的。從這個意義上來說，“對法的檢查”是必要的，將這些運用到處理醫(yī)療事故上也是妥當?shù)摹?bR>
　 結(jié)果，醫(yī)與法通過對話，應(yīng)該互相謙虛地傾聽對方意見，而且關(guān)系還不能過于親密，只有在這種存在適度緊張的關(guān)系中來探索解決問題才是妥當?shù)�。例如，在醫(yī)療過失事件中的注意義務(wù)認定以及在精神醫(yī)療等領(lǐng)域，該原理就顯得更為重要。否則，國民就會被卷入悲劇當中。必須認識到，不管是醫(yī)療還是法，都是為了國民而存在�，F(xiàn)在我在進行科學研究時，腦海中都會想著“醫(yī)療與司法之橋梁”，這是一個非常重要的立場。

　 （三）患者的自我決定權(quán)與醫(yī)療性父權(quán)主義的調(diào)和

　 需要指出的是，應(yīng)當調(diào)和患者的自我決定權(quán)與醫(yī)療性父權(quán)主義（medical paternalism)。以人體實驗、臨床實驗為代表，近代醫(yī)療將患者僅僅作為醫(yī)療客體來對待。出于對這些歷史的反省，以德國和美國為代表，為了確立患者在醫(yī)療中的主體性，患者的自我決定權(quán)正逐漸得到強調(diào)。當然，日本也受到了影響。而且，其內(nèi)容也處在不斷變化之中。在剛開始時，其主流內(nèi)容表現(xiàn)為，沒有獲得患者承諾的治療行為是違法的，是損害賠償?shù)膶ο�。{7}3{8}1這主要體現(xiàn)在以摘除乳腺手術(shù)事件的判決（東京地裁昭和46.5.19下民集22卷5-6號626頁）和舌癌手術(shù)事件的判決（秋田地裁大曲支判昭和48.3.27判時718號98頁）為代表的民事判決中。后來，發(fā)展為不再僅局限于承諾，在以基于宗教上的信念為由拒絕接受輸血的事件中（例如，最判平成12.2.29民集54卷2號582頁），最高裁判定，拒絕接受輸血的意思是“人格權(quán)的內(nèi)容之一”。致使知情同意法理（此外，患者進行主體性選擇的是知情選擇），即如果認定得到的承諾是患者在沒有被提供充分信息基礎(chǔ)之上所給予的話，則該醫(yī)療行為仍然是違法行為的法理逐漸得到認可。在刑法上，這種變化也基本上逐漸獲得認可，但是還沒有出現(xiàn)與此有直接聯(lián)系的刑事事件。

　 關(guān)鍵問題在于，自我決定權(quán)所涉及的范圍。高舉著自我決定權(quán)，其實并不能解決所有的問題。在醫(yī)療現(xiàn)場，如果以患者的意思來決定一切的話，那么，恐怕醫(yī)療專家就會喪失其存在意義。只要還是“醫(yī)療”，就不得不承認，在某種程度上選擇范圍是受到限制的。特別是刑法，正如其所規(guī)定的同意殺人罪（日本《刑法》第202條）所表現(xiàn)的那樣，尤其是在關(guān)于生命方面，至少還未完全承認允許他人來處分的自我決定權(quán)�！皢蝹�人的人，雖然是個人，但是其不僅僅是作為個體的孤立存在，其同時也是社會性存在。個體性存在與社會性存在之間存在不可分離的關(guān)系。生命就是承擔這種存在的法價值�！眥9}95因此，在醫(yī)療領(lǐng)域，必須要分清作為本來權(quán)利的自我決定權(quán)的涉及范圍（正當化可能范圍）。在安樂死等問題中，這是爭議的焦點所在。我個人主張，自我決定權(quán)是重要的，但不是萬能的。只要是人，作為自我決定之前提的自律，不可能是絕對自律，所以在相對的自律當中，盡可能地尊重自我決定基本上是妥當?shù)摹ａ槍﹃P(guān)于生命的各種問題，可以說是能夠同樣適用的。人體器官移植法竟然將腦死的判定委托于自我決定，顯然存在問題。在生命出生的周邊領(lǐng)域，出現(xiàn)了過剩地強調(diào)自我決定權(quán)，并逐漸形成了新型優(yōu)生思想的景象，這也同樣存在問題。當然，作為事實的自我決定，即使起不了正當化的作用，也能夠成為阻止犯罪成立的事由。在刑法學上，有人主張自我答責性這一概念，雖然有值得贊同的地方，但是，如果不能明確為其定位的話，恐怕會再添混亂。

　 此外，在醫(yī)療情報或診療情報的領(lǐng)域，爭議的中心正由隱私權(quán)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤盎颊叩淖晕仪閳罂刂茩?quán)”。{10}71�？梢哉J為，這也是受自我決定權(quán)的影響。但是，遺傳信息包含了超越個人部分，有必要另行討論。無論是哪種場合，在什么要件之下才能允許行為者向第三者提供，這些還需要作進一步探討。

　 另一方面，經(jīng)常被用來制約自我決定權(quán)的另一原理就是父權(quán)主義。針對擁有判斷能力的成年國民所作的判斷和決定，國家主張“你的判斷和決定是錯的，為了你自身著想，應(yīng)該這樣”，從而加以介入，這就是父權(quán)主義。如果是針對少年或者是判斷能力低下的人，這是能夠獲得大多數(shù)人的認可的，但是針對具有判斷能力的成年人，所受到的抵觸還是比較強的。父權(quán)主義的內(nèi)容多種多樣，如果注意其內(nèi)在制約原理慎重使用的話，在不少場合還是很有益的，所以不應(yīng)該對其一律排斥。特別是在醫(yī)療領(lǐng)域，有時當場就要求醫(yī)療工作人員提供高度專門性知識與判斷，所以，有時也不得不在尊重患者的自我決定的同時，在一定程度上委托醫(yī)療專家進行自由裁量（醫(yī)療性父權(quán)主義）。因此，不應(yīng)該把所有的父權(quán)主義都看成是“惡果”，必須要探索如何對自我決定權(quán)與醫(yī)療性父權(quán)主義進行調(diào)和。

　 （四）存疑之時以生命利益優(yōu)先

　 歷史經(jīng)驗顯示，醫(yī)療問題經(jīng)常會與濫用優(yōu)生思想相聯(lián)系。如果忽視這一點的話，就會出現(xiàn)承認“毀滅無價值的生命”的現(xiàn)象，而且在此之前，這種排除和放棄生命的政策就有可能會被加以實踐。為了防止這種情況的出現(xiàn)，必須從根本上尊重和堅持憲法所保障的生存權(quán)或生命權(quán)以及平等原則。在判斷出現(xiàn)困難的時候，有必要以“存疑之時以生命利益優(yōu)先（indubio pro vita)”為判斷基準。尤其是在處理生命出生的周邊問題、終末期問題（安樂死、人工延命治療的節(jié)制與中止）以及人體實驗問題時，必須充分認識到這一點。

　 （五）醫(yī)療的正當程序法理

　 為了解決醫(yī)療的正當程序和專家的責任問題，我想提倡“醫(yī)療的正當程序程序法理”。這是我費了不少功夫才構(gòu)建出來的理論�！搬t(yī)療性正當程序法理”，是指用來判斷醫(yī)療行為，特別是針對人體實驗、臨床試驗、實驗治療，如果沒有加人社會視點，其合理程序如果沒有得到保障的話，該醫(yī)療行為就是違法行為的法理。其具體運用方法如下。作為實體法要件，確保在實驗階段獲得每一個被實驗者、患者作出的知情同意。在此前的階段，他們被給予了充分的考慮時間嗎（包括心理咨詢）？在以冷靜衡量風險與利益為基礎(chǔ)的安全性等方面，接受了倫理委員會（最好是擁有獨立性地位的審查機關(guān)）的適當審查嗎？對于會給人類帶來重大影響（例如，先端醫(yī)療的新出技術(shù)以及與基因有關(guān)的技術(shù)）的技術(shù)，在不侵犯隱私權(quán)的必要范圍之內(nèi)公開有關(guān)情報，已經(jīng)獲得社會的同意和認可了嗎？針對這些問題進行檢查，只要欠缺其中一項，該醫(yī)療行為就是違法的，以從中獲得的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)所寫的學術(shù)論文將會被禁止發(fā)表，并受到凍結(jié)今后的研究經(jīng)費等行政處分，情節(jié)特別惡劣的，還要承擔民事責任，有時甚至會要追究刑事責任。另外，在必要的范圍之內(nèi)，還要讓行為人承擔補償被實驗者的義務(wù)。通過這些措施，能夠促使醫(yī)學專家對社會承擔責任。{11}今后，對這一理論還要加以深化。

　 四、結(jié)語—（刑法）法的規(guī)制方法

　 最后，概括性地談一下刑事法規(guī)對醫(yī)療問題的規(guī)制方法。用刑法來解決所有的醫(yī)療問題本來就是不可能的。因此，我提倡階段性的規(guī)制方法。第一，能夠通過醫(yī)療界和醫(yī)學界的自主規(guī)制來應(yīng)對的內(nèi)容，應(yīng)該放手交由行業(yè)法規(guī)等自主規(guī)制來處理。這是因為，法的過度介人會導致醫(yī)療萎縮，難以提高其自律意識，有可能會妨礙醫(yī)學研究的發(fā)展和進步。第二，即使考慮法律規(guī)制，首先應(yīng)該考慮民事規(guī)制。能夠作為當事者之間的紛爭來處理的，應(yīng)該放手交由民事規(guī)制。第三，在采用民事規(guī)制仍然不充分的情況下，就應(yīng)該考慮行政規(guī)制。限制醫(yī)療資格、停止業(yè)務(wù)、剝奪資格以及公布姓名等，有時比刑事規(guī)制更為有效。最后，在這些處理仍然不夠充分時，就應(yīng)該通過刑事規(guī)制，讓刑法介人進來。為了實施這些階段性規(guī)制，必須超越各部門法的壁壘，用宏大的醫(yī)事法視點加以探求。

　 以上，對醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論，提出了主體框架。醫(yī)療與法制度，會因國度的不同而不同，所以我的觀點在中國并不一定能夠直接適用。但是，醫(yī)療都是針對人實施，所以其應(yīng)該具有超越國度的共通部分。希望本文能夠為中國醫(yī)事刑法的發(fā)展作出一些貢獻。

【注釋】

本文作者編著的醫(yī)事法著書有：《橋系列叢書醫(yī)事法》，信山社2008年版；《醫(yī)事法講座第一卷后基因社會與醫(yī)事法》，信山社2009年版；《醫(yī)事法講座第二卷知情同意原則與醫(yī)事法》，信山社2010年版。
對日本醫(yī)事法學會40周年紀念大會作詳細介紹的文獻有：《年報醫(yī)事法學》2011年26號。
參照甲斐克則：《日本的醫(yī)事法學—回顧與展望》，載甲斐克則：《后基因社會與醫(yī)事法》，信山社2009年版，第5頁以下。
翻譯成日文的著作主要有：[德]Albin Eser:《先端醫(yī)療與刑法》，[日]上田健二、淺田和茂編譯，成文堂1990年版；[德] Albin E-ser:《由醫(yī)事刑法向統(tǒng)合性醫(yī)事法》，[日]上田健二、淺田和茂編譯，成文堂2011年版。在這些書中，有四篇論文為本文作者翻譯。
主要有：[日]金澤文雄：《刑法與道德》，一粒社1984年版，第125頁以下；[日]大谷實：《醫(yī)療行為與法》，弘文堂1980年版（初版）、1995年版（新版補正版）；[日]大谷實：《生命的法律學—從生命誕生到死亡》，筑摩書房1985年版（初版）、悠悠社1994年版（第2版）、悠悠社1999年版（第3版）。在這些先驅(qū)研究之后出現(xiàn)的研究成果有：[日]米田泰邦：《醫(yī)療行為與刑法》，一粒社1985年版，以及以“醫(yī)事刑法”來命名的著書，例如：[日]加藤久雄：《醫(yī)事刑法入門》，東京法令出版社1996年版（初版）、1999年版（改訂版）、2004年版（新訂版）、2006年版（新訂補正版）；[日]齊藤誠二：《醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論》，多賀出版1997年版；[日]田中圭二：《法醫(yī)學與醫(yī)事刑法—寫給法學專業(yè)的本科生》，成文堂2002年版等。另外，[日]中谷瑾子：《21世紀的生命與法和倫理》（有斐閣1999年版）及《續(xù)·21世紀的生命與法和倫理》（有斐閣2001年版）和[日]佐久間修：《最先端法領(lǐng)域的刑事法規(guī)制—醫(yī)療·經(jīng)濟·IT社會與刑法》（現(xiàn)代法律出版社2003年版）第一編《醫(yī)療行為與刑法》也研究了各種各樣的醫(yī)事法問題。
關(guān)于日本醫(yī)事刑法發(fā)展過程的詳細情況，請參照[日]甲斐克則：《醫(yī)療與刑法—醫(yī)事刑法的回顧與展望》，載《法學家》1348號(2008年），第130頁以下。
著者至今為止已經(jīng)出版的醫(yī)事刑法研究專著有：《安樂死與刑法（醫(yī)事刑法研究第一卷）》，成文堂2003年版；《尊嚴死與刑法（醫(yī)事刑法研究第二卷）》，成文堂2004年版；《被驗者保護與刑法（醫(yī)事刑法研究第三卷）》，成文堂2005年版；《生殖醫(yī)療與刑法（醫(yī)事刑法研究第四卷）》，成文堂2010年版；《醫(yī)事刑法之旅I》，現(xiàn)代法律出版2004年版（初版）、イゥス、出版2006年版（新版）。編著有：《遺傳信息與法政策》，成文堂2007年版；《新版醫(yī)療事故的刑事判例》（[日]中山研一、[日]甲斐克則共編），成文堂2010年版。
針對“人類的尊嚴”作根本性考察的文獻有：[西班牙]ホセ·ヨンパルト(Jose Llompatt)：《人類的尊嚴與國家權(quán)力》，成文堂1990年版，與《再考“個人的尊重”與“人類的尊重”是否相同》，載《法的理論》19號（2000年）第103頁以下；[日]宗岡嗣郎：《法與實存》，成文堂1996年版，第125頁以下；[日]青柳幸一：《個人的尊重與人類的尊嚴》，尚學社1996年版；[日]金澤文雄：《生命的尊重與自我決定權(quán)—與“法律評價空白領(lǐng)域的理論”相關(guān)聯(lián)》，載于ホセ·ヨンパルト教授古稀祝賀文集《人類的尊嚴與現(xiàn)代法理論》，成文堂2000年版，第91頁以下。
“河童”是日本傳說中的一種動物，善于游泳，在水中很強，但是一到陸地就變得很弱。—譯者著
具體內(nèi)容請參照[日]唄孝一：《走向醫(yī)事法學》，巖波書店1970年版，第3頁以下；[日]町野朔：《患者的自己決定權(quán)與法》，東京大學出版會1986年版、第1頁以下。這兩本著作可以稱之為研究醫(yī)事法的劃時代之作。
關(guān)于知情同意法理的最新研究成果，請參照[日]甲斐克則編：《知情同意法理與醫(yī)事法》，信山社2010年版。
對這個問題進行正面探討的是，第79回日本刑法學會第I分科會的共同研究“刑法中的自律和自己決定”。其成果刊登在《刑法雜志》41卷2號（2002年）第48頁以下。其中有：[日]甲斐克則：《共同研究“刑法中的自律和自己決定”的趣旨》，[日]梅崎進哉：《自律·自己決定權(quán)的現(xiàn)代的意義》，[日]齊野彥彌：《因果關(guān)系論·共犯論中的自律和自己決定》，[日]佐伯仁志：《違法論中的自律和自己決定》，[日]松宮孝明：《刑事立法論中的自律和自己決定》，[日]甲斐克則：《責任論中的自律和自己決定》。這些都是從理論角度探討醫(yī)事刑法時無法避開的問題。
關(guān)于這一點，參照[日]甲斐克則：《遺傳信息的保護與刑法—以基因解析和遺傳因子檢查為中心的序論考察》，載《中山研一先生古稀祝賀論文集第一卷：生命與刑法》，成文堂1997年版，第49頁以下；甲斐克則：《遺傳信息與法政策》，成文堂2007年版。
關(guān)于父權(quán)主義，請參照[日）中村直美：《父權(quán)主義的研究》，成文堂2007年版；[日]澤登俊雄：《犯罪·非行對策中強制措施的根據(jù)與界限》，載《名大法政論集》123號（1988年），第29頁以下；[日]島津格：《法的父權(quán)主義與自由》，載《法學教室》100號（1989年），第125頁以下；[日]福田雅章：《作為刑事法中強制措施的根據(jù)的父權(quán)主義—米勒的“自由原理”所內(nèi)在的父權(quán)主義》，載《一橋論叢》103卷卷1號（1990)，第1頁以下；[日]瀬戶山晃一：《現(xiàn)代法中的父權(quán)主義的概念—其現(xiàn)代變遷和法理論意義》，載《阪大法學》47卷2號(1997)，第233頁以下；[日]服部高宏：《“自律”概念和父權(quán)主義—以Gerald Dworkin的見解為線索》，載《岡山大學法學會雜志》49卷3=4號（2000)，第345頁以下等。
See Joel Feinberg, Harm to Self; Rolf Sartorius (ed.)，Paternal-ism（1987).
關(guān)于醫(yī)療性父權(quán)主義，，Heta Hayry, The Limits of Medical Paternalism. 1991；Allen Buchanan, Medical Paternalism, in Sartorius(ed.)．op. cit. n. (21），p. 61ff.
關(guān)于這個問題的必讀文獻是：[日]米本昌平等：《優(yōu)生學與人類社會》，講談社現(xiàn)代新書2000年版。
這個法理最先由[日]甲斐克則在《醫(yī)事法“徒然草”之三》，，載《書齋之窗》458號（1996年）第35頁中提倡，并在《被驗者保護與刑法》第7頁以下和第30頁中具體解說。
關(guān)于專家的責任，請參照[德]ハンス·ヨナス(Hans Jonas)：《所謂責任的原理》，加藤尚武監(jiān)譯，東信堂2000年版。
關(guān)于以上各點的詳細說明，請參照[日]甲斐克則：《從比較法的視點看先端醫(yī)療和醫(yī)學研究的規(guī)制方法—德國、瑞士、英國、荷蘭以及日本的爭論》，載甲斐克則：《后基因社會與醫(yī)事法》，信山社2009年版。

【參考文獻】

{1}[日]甲斐克則．醫(yī)事法講座第1卷·后基因社會與醫(yī)事法[M]．東京：信山社，2009. {2}Eberhard Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939. {3}Paul Bockelmann, Strafrecht des Arztes,1968. {4}Claus Roxin, Ulrich Schroth. Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl, 2010. {5}[日]甲斐克則．醫(yī)療與刑法—醫(yī)事刑法的回顧與展望[J]．法學家，2008,(1348):130. {6}[日]唄孝一.醫(yī)與法的對話：醫(yī)與法的交會[J]．法學教室，1991,(127):5. {7}[日]唄孝一.醫(yī)事法學的變遷[M]．東京：巖波書店，1970. {8}[日]町野朔．患者的自己決定權(quán)與法[M]．東京：東京大學出版會，1986. {9}[日]甲斐克則．安樂死與刑法（醫(yī)事刑法研究第1卷）[M]．東京：成文堂，2003. {10}增成直美．診療情報的法之保護的研究[M]．東京：成文堂，2003. {11}[德]ハンス·ヨナス(Hans Jonas).所謂責任的原理[M]．加藤尚武，監(jiān)譯．東京：東信堂，2000.

出處:《法律科學》2012年第2期

  本文關(guān)鍵詞：醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。