本文關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　法律擬制的含義是把相似的事物或者相似的情形同等的對(duì)待，是法律創(chuàng)造中所運(yùn)用的一種較一般立法規(guī)則而言特殊的建構(gòu)規(guī)則，其運(yùn)用的理由從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)是為了滿足對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活的需求，或者是一種法律政策上的考慮（如刑事政策），最終目的是為了實(shí)現(xiàn)法律的正義，體現(xiàn)出社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)中可靠的法律。如果說(shuō)抽象危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”是一種擬制的“風(fēng)險(xiǎn)”，那這種風(fēng)險(xiǎn)是什么呢？似乎在刑法上無(wú)法找到相對(duì)應(yīng)的概念。法人概念對(duì)應(yīng)的是自然人，刑法上“持有”的概念被擬制為一種行為。[22]在法律擬制的概念下，應(yīng)當(dāng)將抽象危險(xiǎn)當(dāng)成什么來(lái)看待，它被擬制成為了另外哪一種危險(xiǎn)或者結(jié)果？

　　法律擬制是把相似的事物或者相似的情形同等的對(duì)待，由于法律的明文規(guī)定，必須予以適用，這并不是法律上的恣意，而正是對(duì)于法律的尊重，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)。“法律擬制”雖以“不真”為“真”，但一旦在法律上確定為“真”，則不容置疑，不可推翻，更不具有抗辯性。[23]所以說(shuō)，法律上的擬制所說(shuō)的“不容置疑，不許反證”主要是從法律規(guī)定解釋的角度去看待的，而擬制的危險(xiǎn)一說(shuō)，其實(shí)和法律的規(guī)定，判斷一個(gè)抽象危險(xiǎn)犯的條文是不是法律擬制并沒(méi)有關(guān)系，[24]是混淆了概念。對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，不存在所謂的擬制的問(wèn)題，允許對(duì)于抽象危險(xiǎn)的反證與否定是司法過(guò)程的應(yīng)有之義。[25]所以，應(yīng)當(dāng)將“抽象危險(xiǎn)”理解為一種推定的危險(xiǎn)，推定總是涉及證明責(zé)任的事務(wù)，往往將提出證據(jù)或說(shuō)服責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上，大多數(shù)推定是可反駁的。“既然是推定，就是可以被推翻的，這意味著如果具有抽象危險(xiǎn)不存在的反證，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行為實(shí)施完畢的情況下，法律推定的危險(xiǎn)也是可以由行為人本人防止的，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯成立的這種限制，正是在其防線已前置的情況下對(duì)刑法的一種約束�！盵26]

　　再以我國(guó)刑法分則中典型的抽象危險(xiǎn)犯：虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪為例，本罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以一般的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式為根據(jù)，判斷是否具有騙取國(guó)家稅款的危險(xiǎn)（造成國(guó)家稅款損失的危險(xiǎn)）。如果虛開、代開增值稅等發(fā)票的行為不具有騙取國(guó)家稅款的危險(xiǎn)，則不宜認(rèn)定為本罪。例如，相互對(duì)開增值稅發(fā)票，并且已經(jīng)按照規(guī)定繳納稅款，不具有騙取國(guó)家稅款的故意與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，不宜認(rèn)定為本罪。又如，行為人為了虛增公司業(yè)績(jī)，所虛開的增值稅發(fā)票沒(méi)有抵扣聯(lián)的，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。再如，代開的發(fā)票有實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相對(duì)應(yīng)，沒(méi)有且不可能騙取國(guó)家稅款的，也不能認(rèn)定為本罪。[27]將抽象危險(xiǎn)犯中的推定的危險(xiǎn)誤解為擬制的危險(xiǎn)，則可能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果：將可反駁的推定錯(cuò)認(rèn)為是擬制，會(huì)剝奪被告人反駁推定的權(quán)利。[28]

　　2.實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)，也不是說(shuō)對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯必須進(jìn)行具體的個(gè)案判斷。[29]其實(shí)，實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)主要是強(qiáng)調(diào)對(duì)于犯罪成立反證的可能性。任何犯罪的成立都是允許反證的存在的，這里所謂的犯罪成立，只是控方指控上的成立，并不是最后判決意義上的成立犯罪，更不是法律上的規(guī)定。有的學(xué)者就指出：“從嚴(yán)格的意義上說(shuō)，抽象危險(xiǎn)犯是需要審查的，并非擬制的存在，只不過(guò)這種審查有別于對(duì)具體的危險(xiǎn)犯審查而已。也就是說(shuō)，這種反證的證明義務(wù)的承擔(dān)者不是法官，也不是檢察官，而是被告，也即，針對(duì)抽象危險(xiǎn)犯狀態(tài)的認(rèn)定，一定程度上免除了法官進(jìn)行具體、詳細(xì)個(gè)案審查的義務(wù)，但允許被告反證推翻指控，實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)嫁了舉證責(zé)任�！盵30]筆者認(rèn)為，這一論述雖然指出了關(guān)鍵的問(wèn)題所在，但是其用“證明義務(wù)”、“義務(wù)轉(zhuǎn)嫁”等語(yǔ)言，是欠妥當(dāng)?shù)�，因�(yàn)閷?duì)于司法過(guò)程來(lái)說(shuō)，指控犯罪只是其中的一個(gè)方面，作為被告人及其辯護(hù)人當(dāng)然可以提出無(wú)罪、罪輕的辯護(hù)，但這并不代表證明義務(wù)的轉(zhuǎn)嫁，對(duì)于案件事實(shí)的查明和應(yīng)當(dāng)以什么罪名起訴，是檢方的責(zé)任，而對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的成立允許反證，而只是司法過(guò)程的性質(zhì)和司法本身的構(gòu)架所決定的。

　　進(jìn)而可以肯定的是，那種認(rèn)為實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯是進(jìn)行了個(gè)案的危險(xiǎn)判斷的言論也是沒(méi)有道理的。因?yàn)椋缜八�，�?duì)于抽象危險(xiǎn)犯概念而言，其指的就是一種一般的對(duì)于實(shí)害法益的緩和危險(xiǎn)，只要在一般人理解上產(chǎn)生了危險(xiǎn)，就可以認(rèn)定，而不需要法官對(duì)于具體的案件具體的情境進(jìn)行審查，這樣等于是把抽象危險(xiǎn)犯當(dāng)做具體危險(xiǎn)犯來(lái)看待。此處的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)，在筆者看來(lái)，與抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的界限劃分沒(méi)有關(guān)系，而只是強(qiáng)調(diào)了對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定不能用一種行政處罰的角度去看待，而應(yīng)當(dāng)是在司法過(guò)程中進(jìn)行認(rèn)定。

　　劉濤，單位為南京師范大學(xué)法學(xué)院。

　　【注釋】

　　[1]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[2]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[3]大谷實(shí)教授對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的定義是：“將在社會(huì)一般觀念上認(rèn)為具有侵害法益危險(xiǎn)的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪�！盵日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第95頁(yè)。羅克辛教授的定義是：“抽象危險(xiǎn)犯，是一種典型的危險(xiǎn)的舉止行為被作為犯罪而處以刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險(xiǎn)的結(jié)果。”[德]羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)（總論）》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第278頁(yè)。類似的定義可參見[日]大塚仁著：《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第120頁(yè)，以及林東茂：“危險(xiǎn)犯的法律性質(zhì)”，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第24卷第1期。

　　[4]轉(zhuǎn)引自姜濤：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型”，載《現(xiàn)代法學(xué)）2010年第7期。筆者認(rèn)為，體系內(nèi)的解釋機(jī)能是法益論的基本機(jī)能，而批判機(jī)能，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用，因?yàn)閷?duì)于立法的批判，不是刑法學(xué)的主要目的，刑法學(xué)不是實(shí)證的學(xué)問(wèn)，也很難在自身的學(xué)科知識(shí)論體系下對(duì)于立法進(jìn)行科學(xué)的評(píng)價(jià)。

　　[5]張明楷著：《法益初論》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第55頁(yè)。

　　[6]有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯的理論基礎(chǔ)是行為無(wú)價(jià)值理論，以抽象危險(xiǎn)犯為特征的法益保護(hù)前置化措施，體現(xiàn)出現(xiàn)代刑法與傳統(tǒng)刑法的不同之處，即不是把罪行的中心放在對(duì)法益的侵害結(jié)果上，而是放在對(duì)行為者的行為義務(wù)的違反上。換言之，行為者的行為即使沒(méi)有對(duì)特定的法益造成損害結(jié)果或具體危險(xiǎn)，但只要違反了行為規(guī)范，就推定行為對(duì)法益產(chǎn)生了侵害的抽象危險(xiǎn)，就應(yīng)該受到刑法上的否定性評(píng)價(jià)。正如赫爾佐格所言，“危險(xiǎn)刑法不再耐心等待社會(huì)損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價(jià)判斷上，以裁制手段恫嚇、鎮(zhèn)懾帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行為�！眳⒁娨ω悺⑼跬兀骸胺ㄒ媲爸没瘑�(wèn)題研究”，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第1期，以及林東茂著：《危險(xiǎn)犯與經(jīng)濟(jì)刑法》，五南圖書出版公司1996年版，第15頁(yè)。

　　[7]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[8]郝艷兵、解永照：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的提前保護(hù)”，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年版第6期。

　　[9]同注⑸。

　　[10]這樣的解釋來(lái)自于日本的山口厚教授，是筆者看到的對(duì)于基于“法益保護(hù)”主義下的學(xué)者對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯定義較為精到和準(zhǔn)確的一種，具體參見[日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁(yè)。另一種較為新近的解釋來(lái)自德國(guó)刑法學(xué)者烏爾里�！R白教授，他將抽象危險(xiǎn)理解為“行為一般的危險(xiǎn)性以及造成損害的蓋然性”。規(guī)定這些犯罪并對(duì)之進(jìn)行處罰的依據(jù)在于，行為人創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)的狀態(tài)并且對(duì)之“放手不管”，從而使得被威脅的客體或者法益是否遭受損害僅僅取決于偶然。參見[德]烏爾里希，齊白著：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，中國(guó)法制出版社2012年版，第210頁(yè)。

　　[11]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第，1期。

　　[12][日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁(yè)。

　　[13]當(dāng)然，對(duì)于是否是假藥要進(jìn)行技術(shù)鑒定，鑒定也就是確定有沒(méi)有抽象危險(xiǎn)的過(guò)程。責(zé)任主義的客觀方面要求只有造成了客觀危害的行為，才可以追究行為人的責(zé)任，所以，如若生產(chǎn)的并不是“足以嚴(yán)重危害人體健康”的假藥，而只是一些對(duì)人身體無(wú)害的成分，也是無(wú)法認(rèn)定銷售其藥是有抽象危險(xiǎn)的，一般的行政處罰即可以做到處罰的必要性。所以，原141條并不是表明只有形成現(xiàn)實(shí)性具體危險(xiǎn)才成立犯罪，相關(guān)司法解釋也只是將“足以嚴(yán)重危害人體健康”理解為對(duì)假藥性質(zhì)的要求。具體可參見陳洪兵著：《公共危險(xiǎn)犯解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第24頁(yè)下。

　　[14]同樣的理由適用于由過(guò)失構(gòu)成責(zé)任要素的抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定中，其基準(zhǔn)是刑法第15條。

　　[15]張明楷著：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第72頁(yè)。

　　[16]梁根林：“罪過(guò)責(zé)任論——嚴(yán)格責(zé)任、法律推定與法定強(qiáng)奸”，載梁根林著：《合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第175頁(yè)。梁根林教授認(rèn)為，與“程序性”的嚴(yán)格責(zé)任相比，“實(shí)體性”的嚴(yán)格責(zé)任，例如刑事責(zé)任年齡等，是無(wú)法辯駁提出反證的，有一定的法律事實(shí)就能成立的。

　　[17]有的學(xué)者就認(rèn)為我國(guó)刑法中的“應(yīng)當(dāng)知道”就是一種對(duì)于行為入主觀方面的推定，這一推定需要經(jīng)過(guò)（1）固化主觀明知與客觀基礎(chǔ)事實(shí)之間的常態(tài)關(guān)系。（2）根據(jù)已經(jīng)固化的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間的常態(tài)聯(lián)系確定基礎(chǔ)事實(shí)的存在。（3）排除行為人的反證。這一過(guò)程中，反證的證明程度并不要求排除一切懷疑，只要有證據(jù)證明該常態(tài)聯(lián)系并不必然作用于行為人即可。參見皮勇、黃琰：“論刑法中的‘應(yīng)當(dāng)知道’——兼論刑法邊界的擴(kuò)張”，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第1期。

　　[18]具體可參見梁根林：“罪過(guò)責(zé)任論——嚴(yán)格責(zé)任、法律推定與法定強(qiáng)奸”，載梁根林著：《合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第177頁(yè)。劉仁文將這種推定的犯罪責(zé)任稱為相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任（即不要求起訴方證明犯罪嫌疑人的主觀過(guò)錯(cuò)，但允許被告人在審判中提出無(wú)過(guò)錯(cuò)辯護(hù)，若他不能證明主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，則法院可以憑借起訴方指控的事實(shí)對(duì)其定罪量刑）。劉教授認(rèn)為，這種相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任是相容與我國(guó)刑法總則規(guī)定的（具體來(lái)說(shuō)就是第14、15條的規(guī)定），因?yàn)�，相�?duì)的嚴(yán)格責(zé)任實(shí)際上就是對(duì)被告人實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定，而過(guò)錯(cuò)推定仍然屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一部分，是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則適用中的一種特殊情形。過(guò)錯(cuò)推定沒(méi)有脫離過(guò)錯(cuò)責(zé)任的軌道，而只是適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的一種方法。因此，相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任并不是不過(guò)問(wèn)過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)責(zé)任，它歸根結(jié)底還是要問(wèn)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，其最終定罪還是要么故意、要么過(guò)失，故與主客觀相統(tǒng)一原則是一致的。至于犯罪構(gòu)成，也由于相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任在定罪時(shí)所考慮的仍然是包括行為人的主觀方面在內(nèi)的，只不過(guò)在起訴時(shí)免去了檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人主觀方面的證明責(zé)任，因而推定他有過(guò)錯(cuò)，因而也是不矛盾的。并且，劉教授認(rèn)為，在一些個(gè)別情況下，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任適用確有必要，因?yàn)樵谝恍┨厥獾那樾蜗�，行為人的心理狀態(tài)很難判明，而根據(jù)常理，行為人又往往存有過(guò)錯(cuò)，此時(shí)若拘泥于傳統(tǒng)的舉證責(zé)任原則，由起訴方來(lái)負(fù)責(zé)證明被告人的主觀過(guò)錯(cuò)，確實(shí)很難，承認(rèn)相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任，則既可以提高訴訟效率，減少訴訟成本，有效打擊犯罪，而這些犯罪中，有典型性地包含了諸多抽象危險(xiǎn)犯（如非法持有槍支、非法持有毒品），所以這一結(jié)論適恰與筆者在這里所探討的關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定是否違背罪責(zé)原則的問(wèn)題。參見劉仁文著：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第98、103—104頁(yè)。

　　[19]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[20]高�。骸俺橄笪ｋU(xiǎn)犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)”，載《法律科學(xué)》2007年第1期。

　　[21]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[22]“持有型”犯罪就是一種抽象危險(xiǎn)犯，只是持有是相對(duì)于行為而說(shuō)的，危險(xiǎn)是相對(duì)于結(jié)果而論的。

　　[23]龍騰云：“刑法中的法律擬制行為初探”，載《河北法學(xué)》2010年第11期。

　　[24]筆者認(rèn)為，“擬制說(shuō)”只是學(xué)者的一種一廂情愿的假設(shè)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　【摘要】抽象危險(xiǎn)犯是刑法教義學(xué)中的一個(gè)概念，關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯主要存在著背離法益概念、突破刑法責(zé)任主義以及是否允許危險(xiǎn)反證三個(gè)主要爭(zhēng)議。抽象危險(xiǎn)是對(duì)于法益的一般侵害可能的危險(xiǎn)。對(duì)制造抽象危險(xiǎn)的行為人歸責(zé)并未突破刑法中責(zé)任主義，“擬制的危險(xiǎn)”是對(duì)法律擬制的誤解，抽象危險(xiǎn)犯的成立條件應(yīng)當(dāng)允許反證。

　　【關(guān)鍵詞】抽象危險(xiǎn)犯；法益；刑法責(zé)任主義；危險(xiǎn)的反證

　　抽象危險(xiǎn)犯概念的出現(xiàn)，是刑法學(xué)者對(duì)立法作出的一種回應(yīng)。抽象危險(xiǎn)犯是一種教義刑法學(xué)上的概念，為的是解決是否構(gòu)成犯罪、對(duì)簡(jiǎn)明的法律規(guī)定進(jìn)行理論上的解釋，將不明確的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)明確化。然而，遺憾的是，在這種回應(yīng)的過(guò)程中，抽象危險(xiǎn)犯及其理論一直遭到質(zhì)疑。

　　對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的爭(zhēng)議，一方面是對(duì)于被認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯的刑法規(guī)范的質(zhì)疑，也就是將某行為作為犯罪處罰是否合理的質(zhì)疑，這一部分的質(zhì)疑主要是針對(duì)刑事立法的；另一方面是對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯各種學(xué)者不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，也就是對(duì)于在司法中，到底應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定抽象危險(xiǎn)的爭(zhēng)議。從這兩種質(zhì)疑與爭(zhēng)議，現(xiàn)有文獻(xiàn)衍生出很多具體的討論。抽象危險(xiǎn)犯的主要爭(zhēng)議在筆者看來(lái)主要有三點(diǎn)：第一，抽象危險(xiǎn)犯與法益概念的矛盾；第二，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行歸責(zé)是否違背刑法責(zé)任主義；第三，抽象危險(xiǎn)犯是否允許反證。隨著我國(guó)刑事立法趨向于刑法介入的早期化，對(duì)于這三個(gè)理論爭(zhēng)議的（法教義學(xué)上的）討論是具有現(xiàn)實(shí)意義的。

　　一、抽象危險(xiǎn)犯與法益概念的矛盾

　　反對(duì)抽象危險(xiǎn)犯概念的學(xué)者認(rèn)為，法益是刑法理論中十分重要的理論工具，而抽象危險(xiǎn)犯中的“抽象危險(xiǎn)”有突破法益概念的趨勢(shì)，在某種程度上稀釋和瓦解了近代刑法理論所建立的法益概念。法益具有限制刑罰處罰范圍的機(jī)能，它被認(rèn)為是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。按照傳統(tǒng)刑法理論的觀點(diǎn)，是否存在法益侵害是檢驗(yàn)刑事立法的正當(dāng)性及其界限的基準(zhǔn)，具有立法批判機(jī)能，即將其理解為檢驗(yàn)刑罰規(guī)范保護(hù)法益的正當(dāng)性，制約不當(dāng)?shù)男淌铝⒎ǖ姆簽E。抽象危險(xiǎn)犯作為刑法介入早期化方式，但這樣做的結(jié)果卻是對(duì)作為傳統(tǒng)刑法基石的法益理論造成了強(qiáng)烈的沖擊，導(dǎo)致法益概念的日漸抽象化、模糊化，有背于法益理論創(chuàng)設(shè)之初的宗旨，也使法益的某些重要機(jī)能被弱化，甚至有逐漸喪失其核心機(jī)能的趨向。[1]還有的學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯往往以抽象的價(jià)值為保護(hù)對(duì)象，降低了犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了刑法的范圍，這里法益不僅沒(méi)有起到限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的作用，反而成了刑罰擴(kuò)張的基點(diǎn)。[2]在反對(duì)設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯的學(xué)者看來(lái)，雖然對(duì)于抽象犯的定義不同，但是對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯定義的闡釋，都用到了諸如“產(chǎn)生對(duì)法益的一般危險(xiǎn)”、“出現(xiàn)一種危險(xiǎn)的結(jié)果”、“亦未引起法益的實(shí)害與具體危險(xiǎn)”等較為模糊的、有解構(gòu)法益概念的詞匯。[3]

　　從文獻(xiàn)中可以看出，學(xué)者認(rèn)為刑事立法中的抽象危險(xiǎn)犯的出現(xiàn)，與傳統(tǒng)的法益概念存在沖突與矛盾。認(rèn)定抽象危險(xiǎn)犯是否應(yīng)當(dāng)從法益侵害的角度去理解？若抽象危險(xiǎn)犯已經(jīng)突破了法益侵害的概念，怎樣詮釋抽象危險(xiǎn)犯存在的合理性？還是應(yīng)當(dāng)基于法益標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)批判抽象危險(xiǎn)犯的立法？對(duì)于此，筆者有以下幾點(diǎn)淺見：

　　1.刑法理論下的法益概念，是以罪刑法定原則為指導(dǎo)的。是否成立犯罪首先應(yīng)當(dāng)考查是否符合罪刑法定原則。如果說(shuō)，在現(xiàn)代的刑法觀下，有什么是不能突破的話，應(yīng)當(dāng)是罪刑法定主義。所有關(guān)于刑法規(guī)范的理論都是圍繞著這個(gè)中心展開的。

　　可以說(shuō)，之所以法益的概念得到普遍的認(rèn)同，也是在于其對(duì)罪刑法定原則的司法化發(fā)揮了強(qiáng)大的規(guī)范解釋能力，為罪刑法定的具體實(shí)現(xiàn)提供了堅(jiān)實(shí)的理論工具。曾根威彥認(rèn)為，從理論上說(shuō)，法益論本來(lái)有兩個(gè)機(jī)能：一是作為構(gòu)成要件之解釋原理與指導(dǎo)方針的功能，即體系內(nèi)在機(jī)能；二是如無(wú)值得保護(hù)的法益存在，則應(yīng)該非犯罪化，，即所謂的“踩剎車”的體系批判機(jī)能。[4]

　　2.法益的工具化色彩不容忽視的特性�！胺ㄒ娓拍钤谛谭▽W(xué)中具有多種意義與機(jī)能，如解釋論的機(jī)能、作為違法性實(shí)質(zhì)內(nèi)容的機(jī)能以及刑事政策的機(jī)能，等等�！盵5]應(yīng)當(dāng)看到的是，雖然法益論作為一種犯罪構(gòu)成要件解釋的理論工具，較之古典學(xué)派的“關(guān)系說(shuō)”、“權(quán)利說(shuō)”、我國(guó)刑法理論中的“社會(huì)危害性說(shuō)”，有著限制處罰的優(yōu)越性，但是，法益概念運(yùn)用中的工具化色彩，其與結(jié)果無(wú)價(jià)值與刑法實(shí)質(zhì)解釋論的親近性，[6]也體現(xiàn)出法益理論的弊端。有的學(xué)者就指出，近年來(lái)的刑事立法是強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益原則的體現(xiàn)，但是，過(guò)度強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，有瓦解行為原則、罪刑法定原則、罪責(zé)原則的危險(xiǎn)。法益概念和法益論，不是解決所有問(wèn)題的“王牌”。在值得刑法保護(hù)的存在當(dāng)中尋求實(shí)體存在的法益，賦予其刑法的地位，是防止法益概念的擴(kuò)大或者精神化，使法益論再生的途徑，也是其使命。[7]

　　3.沿用法益概念是當(dāng)下刑法理論界的選擇，是否恰當(dāng)必須受到刑法理論發(fā)展的檢驗(yàn)。在筆者看來(lái)，傳統(tǒng)的法益概念是強(qiáng)調(diào)一種實(shí)害的觀念。對(duì)于刑法處罰的正當(dāng)性，在行為的客觀面，主要是源于實(shí)害結(jié)果的發(fā)生。“早期，刑法的保護(hù)法益往往限定于和個(gè)人有關(guān)的、具體的、現(xiàn)實(shí)的利益，能夠具體地加以認(rèn)識(shí)和感知，屬于一種具體化、物質(zhì)化和個(gè)人化的范疇�！盵8]張明楷教授認(rèn)為法益必須有可能成為犯罪的侵害對(duì)象的現(xiàn)實(shí)的、事實(shí)的基礎(chǔ)，精神的東西是難以受侵害的，即使受到了侵害也難以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)；如果堅(jiān)持法益概念的精神化，那么，法益概念就難以發(fā)揮規(guī)制立法者的機(jī)能，也難以成為評(píng)價(jià)行為是否違法的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[9]抽象危險(xiǎn)犯，作為學(xué)者對(duì)于現(xiàn)代刑法規(guī)范發(fā)展中出現(xiàn)的處罰提前的現(xiàn)象的理論概念，用法益的概念，至少用實(shí)質(zhì)侵害的法益立場(chǎng)去看待，是無(wú)法解釋處罰抽象危險(xiǎn)犯的正當(dāng)性的，在沒(méi)有對(duì)于刑法保護(hù)的到底是什么能夠形成共識(shí)的情況下，或許用發(fā)生法益侵害的可能性或者蓋然性這樣的表述也是可行的。[10]刑法理論的發(fā)展從來(lái)就不是從刑法學(xué)自身開始，與抽象危險(xiǎn)犯概念息息相關(guān)的諸如風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)等概念，就來(lái)自于其他社會(huì)科學(xué)甚至是自然科學(xué)的借鑒。刑法的理論工具、解釋方法等等，都是在與其他學(xué)科的互動(dòng)中產(chǎn)生的，法益的概念也許最終會(huì)被揚(yáng)棄。

　　二、刑法責(zé)任主義的突破及其風(fēng)險(xiǎn)

　　廣義的責(zé)任主義包括主觀責(zé)任和個(gè)人責(zé)任兩個(gè)原則。這兩者是緊密聯(lián)系的，一般所稱的責(zé)任主義，是就主觀責(zé)任而言。有的學(xué)者指出，責(zé)任主義或稱罪責(zé)原則，其意義在于處罰某種行為以不回避某種行為就能夠非難行為人為必要，責(zé)任的認(rèn)定必須要有侵害或威脅具體法益的故意或過(guò)失。在抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件中沒(méi)有對(duì)結(jié)果的表述，只要有該當(dāng)構(gòu)成要件的行為即可追究刑事責(zé)任，至于行為人的主觀罪過(guò)不必具體考量，這給人以客觀歸責(zé)的強(qiáng)烈印象。[11]而大量使用抽象危險(xiǎn)犯的經(jīng)濟(jì)刑法，不免也屬于被批評(píng)的對(duì)象之列。鑒于上述對(duì)抽象危險(xiǎn)犯有違責(zé)任原則的批評(píng)，筆者認(rèn)為：

　　1.從預(yù)見“抽象危險(xiǎn)”的可能性的角度考查，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立并沒(méi)有違背責(zé)任原則。如前所述，處罰抽象危險(xiǎn)犯，在法益論的視角下，是由于行為人的行為造成了法益侵害的可能性或者說(shuō)蓋然性，而且與具體危險(xiǎn)犯相比，抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是一般的、較為緩和的。[12]只要行為人行為時(shí)對(duì)于這樣一種緩和的一般的危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，并且放任了，這種危險(xiǎn)的發(fā)生，就可以成立犯罪，并追究責(zé)任。我國(guó)刑法第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”舉例來(lái)說(shuō)，《刑法修正案（八）》修改了刑法第141條，刪除了其中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的規(guī)定，而使其成為理論上所稱的較為典型的抽象危險(xiǎn)犯。按照刑法總則對(duì)于故意的描述，只要行為人進(jìn)行了銷售假藥的行為，[13]對(duì)這種行為有認(rèn)識(shí)，并欲意實(shí)施，就可以構(gòu)成犯罪。不管是從責(zé)任主義的客觀方面（要求有侵害發(fā)生），還是主觀方面（要求有認(rèn)識(shí)），都是相符合的。

　　2.不能混淆對(duì)于抽象危險(xiǎn)的處罰與對(duì)于可能發(fā)生的實(shí)害的傾向的歸責(zé)。抽象危險(xiǎn)犯懲罰的行為對(duì)象都是造成一定一般意義上對(duì)于法益侵害的可能性的危險(xiǎn)，對(duì)于行為人的歸責(zé)也限定在對(duì)于其行為及其產(chǎn)生的危險(xiǎn)結(jié)果內(nèi)�；蛟S從事態(tài)發(fā)展的角度去看，許多抽象危險(xiǎn)可能會(huì)由于行為人進(jìn)一步實(shí)施其行為而高概率地轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或者是具體的實(shí)害，但是處罰抽象危險(xiǎn)犯并不是因?yàn)檫@樣一種發(fā)生的可能性，而是因?yàn)樾袨楫a(chǎn)生的抽象危險(xiǎn)本身。在立法上，我們可以說(shuō)抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立是一種預(yù)防性刑法立法模式，是立法對(duì)于行為造成抽象危險(xiǎn)進(jìn)而演變成具體危險(xiǎn)、實(shí)害的可能性高概率提前做出反應(yīng)，用刑法刑罰去威懾可能行為人的行為。但是，可能性只是抽象危險(xiǎn)犯立法上的考量，而不是司法適用上抽象危險(xiǎn)犯歸責(zé)的理由。如前所述，對(duì)于抽象危險(xiǎn)概念的解讀還并不明確，但不能否認(rèn)現(xiàn)行刑法法條中所具有的抽象危險(xiǎn)犯特征的描述，是符合刑法總則第14條第1款罪責(zé)原則的規(guī)定的。[14]

　　3.不排除在今后經(jīng)濟(jì)刑法等單行刑法的發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)新的責(zé)任形式。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)概念的傳播，出現(xiàn)了要求實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任的呼聲（凡是參與風(fēng)險(xiǎn)行為的，即使沒(méi)有故意與過(guò)失，也要承擔(dān)責(zé)任）。[15]隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的風(fēng)起云涌以及世界各國(guó)公司犯罪、金融詐騙犯罪的頻繁發(fā)生，及時(shí)修改經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，保護(hù)市民安全、維護(hù)來(lái)之不易的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也具有極高的社會(huì)需求，而且這種社會(huì)需求還與利益集團(tuán)、立法者之間達(dá)成了深度共識(shí)。至于這樣一種責(zé)任形式擴(kuò)張的趨勢(shì)，是否會(huì)影響到刑法上個(gè)人責(zé)任的承擔(dān)的原則以及以怎樣的方式影響我國(guó)的經(jīng)濟(jì)刑法等規(guī)范的調(diào)整，目前還無(wú)法判斷。

　　4.如后所述，“抽象危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)被理解為一種可以反駁的法律推定。梁根林教授將這種犯罪稱為“基于犯意推定免除控方在具體個(gè)案中的犯意證明責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任犯罪”，與民法中的為了公共利益保護(hù)而確立的“絕對(duì)責(zé)任”有明顯不同，“抽象危險(xiǎn)”是基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定結(jié)論之間的不太確定但高概率的聯(lián)系而進(jìn)行可反駁的法律推定，根據(jù)基礎(chǔ)行為事實(shí)的存在一般認(rèn)定行為人具有犯意，除非被告人反證提出合乎情理地反駁并否定這種推定，在刑法上就表現(xiàn)為確立了所謂的“程序性的嚴(yán)格責(zé)任”。[16]可見，認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯突破了責(zé)任原則是有失偏頗的。抽象危險(xiǎn)犯中的所謂的“嚴(yán)格責(zé)任”毋寧說(shuō)是與抽象危險(xiǎn)的推定性質(zhì)殊途同歸，都是為了減免控方收集證據(jù)的壓力、減少起訴犯罪所需要的證據(jù)內(nèi)容；而且為了克服刑法適用中嚴(yán)格責(zé)任在道義與法理上可能存在的正當(dāng)性和合法性危機(jī)，同時(shí)有不妨礙設(shè)立的抽象危險(xiǎn)犯對(duì)公共法益或者其他特殊法益及其法益侵害危險(xiǎn)的特殊保護(hù)，犯意的推定也只可能是相對(duì)化的、可反證的。免除控方的證明責(zé)任絕非沒(méi)有犯意亦可定罪的“客觀責(zé)任”，如果被告人能夠提供令人信服的合乎情理的證據(jù)證明自己誠(chéng)實(shí)而合理地相信存在著使其行為完全無(wú)辜的實(shí)施狀態(tài)，控方也不能超越合理懷疑地證明不存在這樣的誠(chéng)實(shí)信念，立法的犯意推定就被阻斷。[17]這種嚴(yán)格責(zé)任只是對(duì)傳統(tǒng)的刑事訴訟證明責(zé)任分配原則的一種例外，而不構(gòu)成對(duì)罪過(guò)責(zé)任原則的當(dāng)然違反，盡管其對(duì)證明責(zé)任分配原則的例外亦應(yīng)當(dāng)受到程序正義原則的嚴(yán)格限制。[18]

　　三、擬制的危險(xiǎn)與實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)

　　在關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯理論的研究中，對(duì)于何謂“抽象危險(xiǎn)”，主要存在著擬制的危險(xiǎn)與實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)兩種觀點(diǎn)的對(duì)立。“擬制的危險(xiǎn)說(shuō)是目前的通說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為抽象的危險(xiǎn)是法律上的擬制，構(gòu)成要件該當(dāng)行為與抽象危險(xiǎn)之間存在一種強(qiáng)制性的關(guān)聯(lián)性，只要具有該當(dāng)構(gòu)成要件的行為即被看作具有法益侵害的危險(xiǎn)，至于事實(shí)上是否真正的威脅到了法益則在所不問(wèn)�！盵19]“抽象危險(xiǎn)犯的可罰性理由在于，立法者出于保護(hù)制度性利益的需要而對(duì)于破壞制度性利益的行為進(jìn)行擴(kuò)張性的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險(xiǎn)潛在性，通過(guò)刑法規(guī)范集中加以提前保護(hù)。”[20]

　　實(shí)質(zhì)說(shuō)在批判形式說(shuō)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)，力圖從實(shí)質(zhì)上解釋抽象危險(xiǎn)犯的內(nèi)容，要求從形式上審查行為是否符合構(gòu)成要件，還要具體審查抽象危險(xiǎn)是否真實(shí)存在。如此一來(lái)，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯都需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，二者似乎沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，于是具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的區(qū)分成為問(wèn)題。而以形式說(shuō)界定抽象危險(xiǎn)犯，又容易與行為犯混為一談。為了使抽象危險(xiǎn)犯擺脫這種尷尬的境地，有必要厘清抽象危險(xiǎn)犯與相關(guān)犯罪類型的界限，從而科學(xué)地界定抽象危險(xiǎn)犯的內(nèi)涵。[21]

　　兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于是否允許對(duì)于“抽象的危險(xiǎn)”進(jìn)行反證，對(duì)于這一爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為：

　　1.持?jǐn)M制說(shuō)的學(xué)者也意識(shí)到了有的行為雖然符合法條的描述，但是在實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有處罰的必要，需要將這些行為排除在外，筆者認(rèn)為，這里所說(shuō)的“擬制的危險(xiǎn)”是一個(gè)對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯錯(cuò)誤的理解。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法律擬制的含義是把相似的事物或者相似的情形同等的對(duì)待，是法律創(chuàng)造中所運(yùn)用的一種較一般立法規(guī)則而言特殊的建構(gòu)規(guī)則，其運(yùn)用的理由從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)是為了滿足對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活的需求，或者是一種法律政策上的考慮（如刑事政策），最終目的是為了實(shí)現(xiàn)法律的正義，體現(xiàn)出社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)中可靠的法律。如果說(shuō)抽象危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”是一種擬制的“風(fēng)險(xiǎn)”，那這種風(fēng)險(xiǎn)是什么呢？似乎在刑法上無(wú)法找到相對(duì)應(yīng)的概念。法人概念對(duì)應(yīng)的是自然人，刑法上“持有”的概念被擬制為一種行為。[22]在法律擬制的概念下，應(yīng)當(dāng)將抽象危險(xiǎn)當(dāng)成什么來(lái)看待，它被擬制成為了另外哪一種危險(xiǎn)或者結(jié)果？

　　法律擬制是把相似的事物或者相似的情形同等的對(duì)待，由于法律的明文規(guī)定，必須予以適用，這并不是法律上的恣意，而正是對(duì)于法律的尊重，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)�！胺蓴M制”雖以“不真”為“真”，但一旦在法律上確定為“真”，則不容置疑，不可推翻，更不具有抗辯性。[23]所以說(shuō)，法律上的擬制所說(shuō)的“不容置疑，不許反證”主要是從法律規(guī)定解釋的角度去看待的，而擬制的危險(xiǎn)一說(shuō)，其實(shí)和法律的規(guī)定，判斷一個(gè)抽象危險(xiǎn)犯的條文是不是法律擬制并沒(méi)有關(guān)系，[24]是混淆了概念。對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，不存在所謂的擬制的問(wèn)題，允許對(duì)于抽象危險(xiǎn)的反證與否定是司法過(guò)程的應(yīng)有之義。[25]所以，應(yīng)當(dāng)將“抽象危險(xiǎn)”理解為一種推定的危險(xiǎn)，推定總是涉及證明責(zé)任的事務(wù)，往往將提出證據(jù)或說(shuō)服責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上，大多數(shù)推定是可反駁的�！凹热皇峭贫�，就是可以被推翻的，這意味著如果具有抽象危險(xiǎn)不存在的反證，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行為實(shí)施完畢的情況下，法律推定的危險(xiǎn)也是可以由行為人本人防止的，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯成立的這種限制，正是在其防線已前置的情況下對(duì)刑法的一種約束。”[26]

　　再以我國(guó)刑法分則中典型的抽象危險(xiǎn)犯：虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪為例，本罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以一般的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式為根據(jù)，判斷是否具有騙取國(guó)家稅款的危險(xiǎn)（造成國(guó)家稅款損失的危險(xiǎn)）。如果虛開、代開增值稅等發(fā)票的行為不具有騙取國(guó)家稅款的危險(xiǎn)，則不宜認(rèn)定為本罪。例如，相互對(duì)開增值稅發(fā)票，并且已經(jīng)按照規(guī)定繳納稅款，不具有騙取國(guó)家稅款的故意與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，不宜認(rèn)定為本罪。又如，行為人為了虛增公司業(yè)績(jī)，所虛開的增值稅發(fā)票沒(méi)有抵扣聯(lián)的，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。再如，代開的發(fā)票有實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相對(duì)應(yīng)，沒(méi)有且不可能騙取國(guó)家稅款的，也不能認(rèn)定為本罪。[27]將抽象危險(xiǎn)犯中的推定的危險(xiǎn)誤解為擬制的危險(xiǎn)，則可能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果：將可反駁的推定錯(cuò)認(rèn)為是擬制，會(huì)剝奪被告人反駁推定的權(quán)利。[28]

　　2.實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)，也不是說(shuō)對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯必須進(jìn)行具體的個(gè)案判斷。[29]其實(shí)，實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)主要是強(qiáng)調(diào)對(duì)于犯罪成立反證的可能性。任何犯罪的成立都是允許反證的存在的，這里所謂的犯罪成立，只是控方指控上的成立，并不是最后判決意義上的成立犯罪，更不是法律上的規(guī)定。有的學(xué)者就指出：“從嚴(yán)格的意義上說(shuō)，抽象危險(xiǎn)犯是需要審查的，并非擬制的存在，只不過(guò)這種審查有別于對(duì)具體的危險(xiǎn)犯審查而已。也就是說(shuō)，這種反證的證明義務(wù)的承擔(dān)者不是法官，也不是檢察官，而是被告，也即，針對(duì)抽象危險(xiǎn)犯狀態(tài)的認(rèn)定，一定程度上免除了法官進(jìn)行具體、詳細(xì)個(gè)案審查的義務(wù)，但允許被告反證推翻指控，實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)嫁了舉證責(zé)任。”[30]筆者認(rèn)為，這一論述雖然指出了關(guān)鍵的問(wèn)題所在，但是其用“證明義務(wù)”、“義務(wù)轉(zhuǎn)嫁”等語(yǔ)言，是欠妥當(dāng)?shù)�，因�(yàn)閷?duì)于司法過(guò)程來(lái)說(shuō)，指控犯罪只是其中的一個(gè)方面，作為被告人及其辯護(hù)人當(dāng)然可以提出無(wú)罪、罪輕的辯護(hù)，但這并不代表證明義務(wù)的轉(zhuǎn)嫁，對(duì)于案件事實(shí)的查明和應(yīng)當(dāng)以什么罪名起訴，是檢方的責(zé)任，而對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的成立允許反證，而只是司法過(guò)程的性質(zhì)和司法本身的構(gòu)架所決定的。

　　進(jìn)而可以肯定的是，那種認(rèn)為實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯是進(jìn)行了個(gè)案的危險(xiǎn)判斷的言論也是沒(méi)有道理的。因?yàn)�，如前所述，�?duì)于抽象危險(xiǎn)犯概念而言，其指的就是一種一般的對(duì)于實(shí)害法益的緩和危險(xiǎn)，只要在一般人理解上產(chǎn)生了危險(xiǎn)，就可以認(rèn)定，而不需要法官對(duì)于具體的案件具體的情境進(jìn)行審查，這樣等于是把抽象危險(xiǎn)犯當(dāng)做具體危險(xiǎn)犯來(lái)看待。此處的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)說(shuō)，在筆者看來(lái)，與抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的界限劃分沒(méi)有關(guān)系，而只是強(qiáng)調(diào)了對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定不能用一種行政處罰的角度去看待，而應(yīng)當(dāng)是在司法過(guò)程中進(jìn)行認(rèn)定。

　　劉濤，單位為南京師范大學(xué)法學(xué)院。

　　【注釋】

　　[1]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[2]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[3]大谷實(shí)教授對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的定義是：“將在社會(huì)一般觀念上認(rèn)為具有侵害法益危險(xiǎn)的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪�！盵日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第95頁(yè)。羅克辛教授的定義是：“抽象危險(xiǎn)犯，是一種典型的危險(xiǎn)的舉止行為被作為犯罪而處以刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險(xiǎn)的結(jié)果�！盵德]羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)（總論）》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第278頁(yè)。類似的定義可參見[日]大塚仁著：《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第120頁(yè)，以及林東茂：“危險(xiǎn)犯的法律性質(zhì)”，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第24卷第1期。

　　[4]轉(zhuǎn)引自姜濤：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型”，載《現(xiàn)代法學(xué)）2010年第7期。筆者認(rèn)為，體系內(nèi)的解釋機(jī)能是法益論的基本機(jī)能，而批判機(jī)能，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用，因?yàn)閷?duì)于立法的批判，不是刑法學(xué)的主要目的，刑法學(xué)不是實(shí)證的學(xué)問(wèn)，也很難在自身的學(xué)科知識(shí)論體系下對(duì)于立法進(jìn)行科學(xué)的評(píng)價(jià)。

　　[5]張明楷著：《法益初論》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第55頁(yè)。

　　[6]有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯的理論基礎(chǔ)是行為無(wú)價(jià)值理論，以抽象危險(xiǎn)犯為特征的法益保護(hù)前置化措施，體現(xiàn)出現(xiàn)代刑法與傳統(tǒng)刑法的不同之處，即不是把罪行的中心放在對(duì)法益的侵害結(jié)果上，而是放在對(duì)行為者的行為義務(wù)的違反上。換言之，行為者的行為即使沒(méi)有對(duì)特定的法益造成損害結(jié)果或具體危險(xiǎn)，但只要違反了行為規(guī)范，就推定行為對(duì)法益產(chǎn)生了侵害的抽象危險(xiǎn)，就應(yīng)該受到刑法上的否定性評(píng)價(jià)。正如赫爾佐格所言，“危險(xiǎn)刑法不再耐心等待社會(huì)損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價(jià)判斷上，以裁制手段恫嚇、鎮(zhèn)懾帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行為�！眳⒁娨ω悺⑼跬兀骸胺ㄒ媲爸没瘑�(wèn)題研究”，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第1期，以及林東茂著：《危險(xiǎn)犯與經(jīng)濟(jì)刑法》，五南圖書出版公司1996年版，第15頁(yè)。

　　[7]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[8]郝艷兵、解永照：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的提前保護(hù)”，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年版第6期。

　　[9]同注⑸。

　　[10]這樣的解釋來(lái)自于日本的山口厚教授，是筆者看到的對(duì)于基于“法益保護(hù)”主義下的學(xué)者對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯定義較為精到和準(zhǔn)確的一種，具體參見[日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁(yè)。另一種較為新近的解釋來(lái)自德國(guó)刑法學(xué)者烏爾里希·齊白教授，他將抽象危險(xiǎn)理解為“行為一般的危險(xiǎn)性以及造成損害的蓋然性”。規(guī)定這些犯罪并對(duì)之進(jìn)行處罰的依據(jù)在于，行為人創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)的狀態(tài)并且對(duì)之“放手不管”，從而使得被威脅的客體或者法益是否遭受損害僅僅取決于偶然。參見[德]烏爾里希，齊白著：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法：二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，中國(guó)法制出版社2012年版，第210頁(yè)。

　　[11]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第，1期。

　　[12][日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁(yè)。

　　[13]當(dāng)然，對(duì)于是否是假藥要進(jìn)行技術(shù)鑒定，鑒定也就是確定有沒(méi)有抽象危險(xiǎn)的過(guò)程。責(zé)任主義的客觀方面要求只有造成了客觀危害的行為，才可以追究行為人的責(zé)任，所以，如若生產(chǎn)的并不是“足以嚴(yán)重危害人體健康”的假藥，而只是一些對(duì)人身體無(wú)害的成分，也是無(wú)法認(rèn)定銷售其藥是有抽象危險(xiǎn)的，一般的行政處罰即可以做到處罰的必要性。所以，原141條并不是表明只有形成現(xiàn)實(shí)性具體危險(xiǎn)才成立犯罪，相關(guān)司法解釋也只是將“足以嚴(yán)重危害人體健康”理解為對(duì)假藥性質(zhì)的要求。具體可參見陳洪兵著：《公共危險(xiǎn)犯解釋論與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第24頁(yè)下。

　　[14]同樣的理由適用于由過(guò)失構(gòu)成責(zé)任要素的抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定中，其基準(zhǔn)是刑法第15條。

　　[15]張明楷著：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第72頁(yè)。

　　[16]梁根林：“罪過(guò)責(zé)任論——嚴(yán)格責(zé)任、法律推定與法定強(qiáng)奸”，載梁根林著：《合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第175頁(yè)。梁根林教授認(rèn)為，與“程序性”的嚴(yán)格責(zé)任相比，“實(shí)體性”的嚴(yán)格責(zé)任，例如刑事責(zé)任年齡等，是無(wú)法辯駁提出反證的，有一定的法律事實(shí)就能成立的。

　　[17]有的學(xué)者就認(rèn)為我國(guó)刑法中的“應(yīng)當(dāng)知道”就是一種對(duì)于行為入主觀方面的推定，這一推定需要經(jīng)過(guò)（1）固化主觀明知與客觀基礎(chǔ)事實(shí)之間的常態(tài)關(guān)系。（2）根據(jù)已經(jīng)固化的基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間的常態(tài)聯(lián)系確定基礎(chǔ)事實(shí)的存在。（3）排除行為人的反證。這一過(guò)程中，反證的證明程度并不要求排除一切懷疑，只要有證據(jù)證明該常態(tài)聯(lián)系并不必然作用于行為人即可。參見皮勇、黃琰：“論刑法中的‘應(yīng)當(dāng)知道’——兼論刑法邊界的擴(kuò)張”，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第1期。

　　[18]具體可參見梁根林：“罪過(guò)責(zé)任論——嚴(yán)格責(zé)任、法律推定與法定強(qiáng)奸”，載梁根林著：《合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第177頁(yè)。劉仁文將這種推定的犯罪責(zé)任稱為相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任（即不要求起訴方證明犯罪嫌疑人的主觀過(guò)錯(cuò)，但允許被告人在審判中提出無(wú)過(guò)錯(cuò)辯護(hù)，若他不能證明主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，則法院可以憑借起訴方指控的事實(shí)對(duì)其定罪量刑）。劉教授認(rèn)為，這種相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任是相容與我國(guó)刑法總則規(guī)定的（具體來(lái)說(shuō)就是第14、15條的規(guī)定），因?yàn)�，相�?duì)的嚴(yán)格責(zé)任實(shí)際上就是對(duì)被告人實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定，而過(guò)錯(cuò)推定仍然屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一部分，是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則適用中的一種特殊情形。過(guò)錯(cuò)推定沒(méi)有脫離過(guò)錯(cuò)責(zé)任的軌道，而只是適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的一種方法。因此，相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任并不是不過(guò)問(wèn)過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)責(zé)任，它歸根結(jié)底還是要問(wèn)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，其最終定罪還是要么故意、要么過(guò)失，故與主客觀相統(tǒng)一原則是一致的。至于犯罪構(gòu)成，也由于相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任在定罪時(shí)所考慮的仍然是包括行為人的主觀方面在內(nèi)的，只不過(guò)在起訴時(shí)免去了檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人主觀方面的證明責(zé)任，因而推定他有過(guò)錯(cuò)，因而也是不矛盾的。并且，劉教授認(rèn)為，在一些個(gè)別情況下，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任適用確有必要，因?yàn)樵谝恍┨厥獾那樾蜗�，行為人的心理狀態(tài)很難判明，而根據(jù)常理，行為人又往往存有過(guò)錯(cuò)，此時(shí)若拘泥于傳統(tǒng)的舉證責(zé)任原則，由起訴方來(lái)負(fù)責(zé)證明被告人的主觀過(guò)錯(cuò)，確實(shí)很難，承認(rèn)相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任，則既可以提高訴訟效率，減少訴訟成本，有效打擊犯罪，而這些犯罪中，有典型性地包含了諸多抽象危險(xiǎn)犯（如非法持有槍支、非法持有毒品），所以這一結(jié)論適恰與筆者在這里所探討的關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定是否違背罪責(zé)原則的問(wèn)題。參見劉仁文著：《嚴(yán)格責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第98、103—104頁(yè)。

　　[19]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[20]高�。骸俺橄笪ｋU(xiǎn)犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)”，載《法律科學(xué)》2007年第1期。

　　[21]劉雅婷：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[22]“持有型”犯罪就是一種抽象危險(xiǎn)犯，只是持有是相對(duì)于行為而說(shuō)的，危險(xiǎn)是相對(duì)于結(jié)果而論的。

　　[23]龍騰云：“刑法中的法律擬制行為初探”，載《河北法學(xué)》2010年第11期。

　　[24]筆者認(rèn)為，“擬制說(shuō)”只是學(xué)者的一種一廂情愿的假設(shè)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　從條文中根本看不到擬制的蹤跡，例如，我國(guó)刑法中非常明顯的法律擬制型的表述存在于刑法第238、247、248、289、292、333條中，其表述為“犯前款罪，致人傷殘、死亡的，依照本法第234、232條的規(guī)定定罪處罰�！币簿褪菍⒁徊糠值倪^(guò)失致人重傷、死亡的行為擬制為故意傷害罪、故意殺人罪，具有法律規(guī)定上的以“不真”為“真”以及“不可辯駁”的性質(zhì)。而抽象危險(xiǎn)犯理論中的“擬制說(shuō)”不僅沒(méi)有相應(yīng)的條文作為依據(jù)，而且造成的后果是如果將所謂的抽象危險(xiǎn)“擬制”了，其后果就是不允許任何不成罪的辯護(hù)理由的成立，那司法過(guò)程就變成了行政處罰的過(guò)程了（行政處罰中確實(shí)可以大量存在所謂的“擬制”的風(fēng)險(xiǎn)，這是由行政處罰的性質(zhì)與過(guò)程決定的）；可以說(shuō)所謂的“擬制”應(yīng)當(dāng)只是一種刑事立法上的現(xiàn)象，而且在刑事法律已經(jīng)積極介入的今天，如果再依賴司法上的創(chuàng)造，不僅缺乏普遍的必要性，違反權(quán)力配置的初衷，更與刑法所要求的謙抑與克制精神背道而馳。擬制只能是一種立法的手段，而不能是一種解釋的方式。參見鄭超：“論法律擬制思維在刑法中的重要性”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6期。持同樣看法的是勞東燕教授，其認(rèn)為，擬制只有立法者才允許使用，司法者倘若使用擬制，就會(huì)因無(wú)端造法而違背罪刑法定。參見勞東燕：“推定研究中的認(rèn)識(shí)誤區(qū)”，載《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第96頁(yè)。

　　[25]以刑修八增加的“危險(xiǎn)駕駛罪”為例，張明楷教授也認(rèn)為，在具體的危險(xiǎn)駕駛的案件中，行為是否存在抽象的危險(xiǎn)并非完全不需要做判斷，而只是不需要作具體的判斷，但仍然需要作一般性的判斷。抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是“在司法上”以行為本身的一般情況為根據(jù)或者說(shuō)以社會(huì)一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性。那些情節(jié)極為輕微的酒后駕駛、超速駕駛等行為不可能均成立危險(xiǎn)駕駛從而構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，而是需要該類行為所具有的危險(xiǎn)性達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)。而只有那些具有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)可能性的危險(xiǎn)駕駛行為，才能夠納入刑法視野。從刑法作用擴(kuò)展的積極意義上說(shuō)，使用抽象危險(xiǎn)犯概念保護(hù)法益，本質(zhì)上是超越了刑法規(guī)范絕對(duì)報(bào)應(yīng)理念的局限性制度設(shè)計(jì)，使刑法規(guī)范、刑法適用、刑罰執(zhí)行附加預(yù)防與震懾的動(dòng)態(tài)意義。但是，從消極的方面來(lái)說(shuō)，任何一種刑罰都是一種對(duì)一國(guó)公民來(lái)說(shuō)最嚴(yán)厲的處罰，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯證明標(biāo)準(zhǔn)的降低以及刑法行政工具化的風(fēng)險(xiǎn)，都是值得警惕的。陳子平教授也指出，刑法中不存在形式犯（也就是一般意義上的行政違法），其所規(guī)定的都是實(shí)質(zhì)犯，只有法益侵害或有被侵害的危險(xiǎn)時(shí)才構(gòu)成刑事犯罪。作為實(shí)質(zhì)犯一種的危險(xiǎn)犯，無(wú)論是具體還是抽象，都必須有危險(xiǎn)的內(nèi)涵存在，而危險(xiǎn)的內(nèi)涵是不能擬制的，抽象危險(xiǎn)犯也需要有產(chǎn)生具體危險(xiǎn)的可能性，而不是毫無(wú)危險(xiǎn)。參見陳興良、陳子平著：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第194—195頁(yè)。

　　[26]劉遠(yuǎn)：“危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任問(wèn)題探究”，載《法學(xué)論壇》2009年第6期。

　　[27]張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第726頁(yè)。

　　[28]在法理學(xué)上，也存在一種“不得以反證推翻的推定”，其性質(zhì)不同于法律規(guī)定的擬制，仍舊是一種事實(shí)上的推定，但是由于維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定，有些無(wú)法查清的事實(shí)，根據(jù)情理，在立法和司法上也可以作出“視為”的判定，這樣的推定的法律效果是與法律擬制相當(dāng)?shù)摹⒁姽罆熤骸斗ɡ韺W(xué)精義》，湖南人民出版社2005年版，第20頁(yè)。

　　[29]這是在控方的立場(chǎng)上所言的，正如林東茂教授拿臺(tái)灣地區(qū)“刑法”的“危險(xiǎn)駕駛罪”為例，“如果醉酒駕車是具體危險(xiǎn)犯，就必須逐案判斷，……這樣，酒后開車是否達(dá)到不能安全駕駛的程度，就不會(huì)有普遍的標(biāo)準(zhǔn)。此外，這么做要耗掉許多警力與時(shí)間，路上的車陣將難以排解，路檢工作勢(shì)必癱瘓�！保謻|茂著：《刑法綜覽》（修訂五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第391頁(yè)。）所以，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，從控方的角度去考慮，是為了簡(jiǎn)化偵查和起訴的證據(jù)要求，確實(shí)是不需要進(jìn)行具體判斷的。

　　[30]舒洪水著：《危險(xiǎn)犯研究》，法律出版社2009年版，第58—59頁(yè)。

  本文關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。