本文關(guān)鍵詞：危險社會與刑法謙抑原則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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馬 克 昌　

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一

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危 險社 會 與 刑 法 的 法益 保 護(hù) 早 期 化　

在 即刑法 總　 制法 益侵 害之前 階段 的行 為 ， 德 國被稱 為法 益保

　 處 是 適應(yīng)一 定時期 的社會 情況 制定 的。 隨著 歷史 的推　 護(hù) 的早期化 、 罰 階段 的提 前或 者刑 法介 入 的前傾　 所 移， 社會情 況發(fā) 生變化 ， 刑法 也隨之發(fā) 生變化 。 前　 化 。簡言之 ， 謂法益 保護(hù) 的早 期化 是適 應(yīng)刑 法規(guī)　 在 定 所保 護(hù) 的法益 ， 將該 法益 侵害 的結(jié)果 發(fā) 生 以前 的　 資本 主義 社會 ， 社會 結(jié) 構(gòu) 比較 簡 單 ， 罪 侵害 的主　 犯
“ 法總 是歷史 的社 會 的產(chǎn)物 ”　 刑 ，

一～ 一～ ～　 一一 ～． 一　 一 ～ 一

的的刑法 和刑 罰登場 。在 這里 有抽 象 的危險犯 、 形　

式犯 以及既 遂 以前 的預(yù)備 罪被關(guān) 注 的根 據(jù) 。 法律規(guī)　

要 是個人 法益 ， 刑法 也 主要是 對造成 個人 法 益侵 害　 危 險行 為或 者 著 手實 行 以前 的預(yù) 備行 為 作 為一 個　 ④ 的行為規(guī)定 為犯罪 。 至現(xiàn)代 資本 主義社會 ， 由于　 獨(dú) 立 的犯 罪處罰 的傾 向 。” 　 及 “
在法益保護(hù)早期化的過程中 ， 國刑法對抽象的　 德 科 學(xué)技 術(shù) 的迅 速 發(fā) 展 而推 進(jìn) 生 活 的合 理化 、高 度　 “ 指靠法益侵害　 化。 與此 相適應(yīng) ， 生活 范 圍擴(kuò) 大了 ， 且 由于經(jīng)濟(jì) 的　 危 險犯特別關(guān)注 。 所謂抽象的危險犯 ， 并 的抽象 的危 險就夠 了， 法律條文上危 險的發(fā)生不是犯　 發(fā) 展 ， 活水平 提高 了 。 由此 構(gòu)筑 了今 日的 高度技　 生

　 術(shù)社 會 ……在 現(xiàn)代科 學(xué)技術(shù) 有用 性 的背后 ， 隨著　 罪構(gòu)成要件 ，被理解為不過是立法動機(jī)的犯罪形式 。 伴 面　 的危 險也是 事 實 。第 二次 世界 大戰(zhàn)后 ， 學(xué)技 術(shù) 與　 近年來 ，在刑法理論 中具有強(qiáng)影響力 的面向預(yù)防 、 科 向結(jié)果 的背景下 ， 抽象的危 險犯處 于被視 為刑法預(yù)防　 經(jīng) 濟(jì)活 動迅 速 發(fā)達(dá) ， 產(chǎn) 物 大量 普 及 的結(jié) 果 ， 術(shù)　 其 技 抽象 的危 險犯 預(yù)防未來 �！� 本 身有危 險 的發(fā) 生 ， 于其 產(chǎn)物 的大量 普及 與 利用　 有效 的手段 的傾 向。的確 ， 基 具有作為事 前的預(yù) 防手段 的性質(zhì) 。，　 ＇ ④ 的危 險的發(fā)生 以及 與環(huán)境調(diào) 和喪失 的事態(tài) 產(chǎn)生 �！� 　 險 的發(fā)生 ， ② 那么 ， 法益 保護(hù) 早期化 傾 向在德 國刑法立 法 中　 的確 ， 學(xué)技 術(shù) 的高速 發(fā) 展 ， 給 人 民生 活 帶來 方　 科 在 據(jù) “ 便 的同時 ， 也給社 會帶 來危 險 ： 高速公 路 、 路 和航　 如何 表現(xiàn) 呢？ 韓 國刑 法學(xué)者 金 尚均論述 ：在德 國　 鐵 在 空業(yè) 的發(fā) 展 ， 常 利 于人 們 出行 ， 往 往 事故 發(fā) 生　 法益 保護(hù)早 期 化傾 向被意識 的最初契 機(jī) ， 于以 防　 非 但
這 使 很多人 的生命 受到 危害 。 山 、 礦 化工企 業(yè) 、 工業(yè)　 止暴力 及恐 怖犯罪 為 目的的一 系列 立法 。 些立法　 核 對公 共秩 序 的　 的發(fā)展 ， 更使 人們 的生 活受益 ， 同時 ， 些企 業(yè)事 故　 主要 的被包 含在 德 國刑法 典第七 章 ‘ 這 之 　 的發(fā)生更 是給人 民造成 大 的災(zāi)難 。 因而 德 國學(xué)者 將　 犯罪行 為 ’ 中 。 按 照雅 各布斯 的分類 ， 以舉 出如 下犯 罪 ：侵　 可 ‘ 現(xiàn) 代社會 視 為危 險社會 ， 考慮 在危 險社 會里 刑法 如　 （ ０條 ａ 、 公然煽 動　 ）‘ 何 保護(hù)公 民的法益 ， 于是 法益 保護(hù) 早期 化 的刑法 應(yīng)　 略戰(zhàn)爭 的挑 動 ’德 國刑法典 第 ８ 犯 罪 ’第 １ １ ） ‘ 立犯 罪組 織 、 立恐 怖組 織 ’ （ １ 條 、建 建 　 運(yùn) 而生 。 在這 樣的情 況下 ， 是 以法益侵 害與對 之　 “ 不 事 后處理 為基 調(diào) 的刑法 ， 而是 設(shè)置 以預(yù) 防為 主要 目 　
武 漢 大 學(xué)教 授 、 士 生 導(dǎo) 師。 博 　

（ １ ９條 、 １９條 ａ 、煽 動 民眾 、 吹暴 力 、 第 ２ 第 ２ ）‘ 鼓 煽　

①［ ］ 日 淺田和茂著 ：刑法總論》成文堂 ２ ０ 年版 ， ８頁。 《 ， ０５ 第 　 ②③（ 韓］ �。� 金尚均著：危險社會 與刑法》 裁成 文堂 ２ ０ 《 ， ０ １年版 ， １頁。 第 　

２１ ? ３ ０ ０ 第 期　 ５ 　

動 種族 仇恨 ’ 第 １ ０條 、第 １ １ ） ‘ 同犯 罪 ’ 質(zhì) 上并 無 區(qū)別 。 （ ３ ３ 條 、贊 　 二者 的區(qū) 別在于 ： 抽象危險是對法益　 （ １ ０條第 ２款 ） ‘ 犯 的未 遂 ’第 ３ 第 ４ 與 共 （ ０條 ） 。 的侵害雖未發(fā) 生現(xiàn)實 的危險 ，卻有發(fā) 生現(xiàn)實危險的　 等 　 這里 的犯罪 類型是 預(yù)備 ，預(yù)備 未遂 ，預(yù)備教 唆 、 幫　 可 能性 者 ，或發(fā) 生法益侵 害的危險性或 可能性較低　 具體危險是對 法益 的侵害發(fā)生現(xiàn)實 的危 險者 ， 或　 助， 預(yù)備 之 教 唆 、 幫助 的 未遂 ， 唆 未遂 ， 唆預(yù) 備　 者 ； 教 教

及教 唆預(yù)備 的幫助等 。 　

發(fā) 生法 益侵害的危險性或 可能性較高者 。 見抽象　 ‘ 坷 ８ ＿

然 而 ， 了檢 討 法益 保 護(hù)早 期 化傾 向 ， 必要　 的危 險犯雖不 以法 益侵害 的危 險發(fā)生為犯 罪構(gòu)成 的　 為 有 增加 防止犯 罪方面 ， 考慮 如下犯 罪 ： 例如 ， 環(huán)境 污染　 要件 ， 實際上仍然存 在法益侵 害 的危 險 ， 只是發(fā)生法　 問題 『污 染水域 ’第 ３ ４條 ） ‘ （ （ ２ 、 污染 土地 ’第 ３ ４ 益侵害 的危險性或 可能性較低 而 已。例 如我國刑法　 （ ２　 條 ａ 、污染 空氣 與噪音 ’第 ３ ５條 ） ‘ ）‘ （ ２ 、危害 環(huán)境 的　 第一 百二 十五條 第一 款規(guī) 定的“ 非法 制造 、 賣 、 買 運(yùn)　 垃圾處 理 ’ 第 ３ ６條 ） ‘ （ ２ 、設(shè)施 的不法 操 作 ’ 第 ３ ７ 輸 、 （ ２　 郵寄 、 存槍 支 、 儲 彈藥 、 炸物 罪 ” 爆 為抽 象 的危險　 條 ） ‘ 燃料 物 資 的不 法處 理 ’ 第 ３ ８條 ） ‘ 護(hù)　 犯 ， 二款 規(guī)定 的“ 法制造 、 、核 （ ２ 、保 第 非 買賣 、 輸 、 運(yùn) 儲存危 險　 必 要 區(qū)域 的危 險 化 ’ 第 ３ ９條 ），經(jīng) 濟(jì)犯 罪 問題　 物質(zhì)罪 ” 是具體 的危 險犯 （ （ ２ １ 則 該條 規(guī)定 ：非 法制 造 、 “ 　

ｒ救 濟(jì)金詐 騙 ’第 ２ ４條 ） ‘ 資詐 騙 ’第 ２ ４條　 買賣 、 （ ６ 、投 （ ６ 運(yùn)輸 、 郵寄 、 儲存 槍支 、 彈藥 、 炸物 的， 三年　 爆 處
ａ 、信 用詐騙 ’ 第 ２ ５條 ｂ １麻 藥蔓 延 問題 （ 藥　 以上 十年 以下有 期徒刑 … …非 法制 造 、 ）‘ （ ６ ）， 麻 買賣 、 運(yùn)輸 、 　 放射 性 、 染病病 原體 等 物質(zhì) ， 傳 危害公　 法第 ２ ９條 以下 ） 自動數(shù)據(jù)處 理 問題 『探知數(shù) 據(jù) ’ 儲 存毒 害性 、 、 ‘ 　

（ ２ ２條 ａ 、 壞計 算機(jī) （ ３ ３條 ｂ １ 第 ０ ）破 第 ０ ） 等抽 象 的　 共安全 的， 依照前款 的規(guī)定 處罰 �！� 。 ）　 最近一段 時間 以來 ，國 內(nèi)先后發(fā) 生多起酒后駕　 危 險犯 的構(gòu)成要 件 �！� 　 ⑨
根 據(jù) 以上 論述 ， 筆者 認(rèn) 為 ， 益 保 護(hù)早 期 化 在　 駛 、 法 醉酒駕駛 、 飆車的嚴(yán)重 事故 ， 造成人 民生命 、 財產(chǎn)　 的重 大損失 。 了預(yù) 防這類 惡性 案件的發(fā)生 ， 為 不少學(xué)　 者 主張設(shè) 立危 險駕駛 罪或危 險駕駛機(jī) 動車罪 。建議　 （ ） 一 在刑 法分則 中將 法益侵 害結(jié)果發(fā) 生之前 的　 行 為 規(guī) 定 為 獨(dú) 立 的犯 罪　 “ 醉酒 駕駛 、 將 吸食毒 品后 駕駛 、 重超速 違規(guī) 駕駛　 嚴(yán)
刑法 中主要表現(xiàn) 為兩種 形式 ： 　 這種情況 主要是 危險犯 。 謂危險犯 ， 以發(fā)生　 等 嚴(yán)重 威 脅公 共 安全 的情形 都 包 含在 一 個 罪名 之　 所 指

將該罪 的基本形態(tài)設(shè) 置為危 險犯 ， 即只要　 法益 侵害的危 險為犯罪構(gòu)成要 件的犯罪 。危 險犯通　 中。同時 ， 常分 為抽象的危 險犯與具體 的危險犯 。抽 象的危 險　 行為人在 醉酒 等危 險狀態(tài)下實施 駕駛行 為 ，并且威　

犯 ，是 在具 體 的實例 中 ，危害 結(jié)果的發(fā)生不 屬于構(gòu)　 脅到公共 安全 ， “ 尚未造 成嚴(yán)重后果 的 ， 即構(gòu)成危 險性　 質(zhì) 的犯罪 ； 造成嚴(yán)重 后果 的， 若 則構(gòu) 成本罪 的結(jié) 果加　 成要件 ，一般 的 、典 型 的危 險行為本身被處 罰 的犯　
罪 。從 而 ， 抽象 的危 險犯 的場合 ， 預(yù)防侵害或 危險本　 重犯 �！� 以看 出， 了預(yù)防重大交 通事故 ， 國學(xué)　 啊 為 我 身不過是 立法者 的動 機(jī) 。由于 不要 求作為構(gòu) 成要件　 者對法益保護(hù)早期 化也給予 了積極關(guān) 注。 　 要素 的危 險的發(fā)生 ， 以通常在構(gòu)成 要件 中不 用 ‘ 所 �！� （ ） 刑法總則 中規(guī) 定的修正的犯 罪構(gòu)成 ， 　 二 在 處罰

險’ 的文字 。 不要 ‘ 危險 ’ 的發(fā)生 ， 危險是處 罰的根據(jù) ， 法益 侵 害 結(jié)果 發(fā) 生 之 前 的 行 為　 　 不過是立法者 的動機(jī) 。抽 象的危 險犯 意味著危 險的　 規(guī)定 的主 要形態(tài) 為犯 罪 預(yù)備 （ 預(yù)備 犯 ） 犯罪未　 、
發(fā)生被擬制 的見解 ， 在我 國可 以說是通說 。” 　 ⑥ 遂（ 未遂 犯 ） 犯罪 中止 （ 和 中止犯 ） 也就是 對某 些嚴(yán)　 ， “ 謂具體 的危 險犯 ，指 構(gòu)成 要件 的充 足要求　 重 犯罪 ， 所 即使 停 留在預(yù) 備 階段 或 實行 階 段 ， 法益 侵　 法益侵 害的具體 的危險發(fā) 生的犯罪 類型 。 體 的危　 害結(jié) 果 還 未發(fā) 生 ， 予 以處 罰 ， 具 亦 以預(yù) 防嚴(yán) 重 侵害 法　 險犯 的 例子 可 以舉 （ 日本 刑法 ） １９條 第 ２款 的　 益 的結(jié)果發(fā)生 。 第 ０ 　

放 火罪 。 一般 地說 ， 在具體 的危險犯 中 ， 作為 構(gòu)成要　 件 要素 ，危險 ’ ‘ 的文 字被 明示 的場合 多 。為 了補(bǔ)充　

二 、 抑 原 則 是 近代 刑 法 的 根本 原 則　 謙

這樣 的具體 的危 險犯 的構(gòu)成 要件 ， 必要 證 明現(xiàn)實　 有 謙 抑原則 在 日本稱 為謙抑 主義 。Ｅ本學(xué)者 Ｊ 端　 ｌ ｉ ｌ 的危 險發(fā)生 了的事實 。 ”　 ⑦ 博 認(rèn) 為 ，所謂 謙抑 主義 ， “ 指刑 法 的發(fā)動 不應(yīng) 以所有　 抽 象 的危 險犯 與具 體 的危險 犯 同屬危 險犯 ， 本　 的違法 行為 為對象 ， 刑罰 限 于不得 不必 要 的場合才　
⑤ 引注同①。 　
） ［日］ 山中敬 一著 ：刑法總論》 成文堂 ２ ０ 《 ， ０ ８年版 ， １ ８頁。 第 ６ 　

⑦ 見前 Ｉ ， １ ９頁。 　⑥ 第 ６ 　
（ 子平 著 ：刑 法 總論 》 中國 入 民大 學(xué) 出版社 ２ ０ 　陳 《 ， ０ ８年版 ， １ ０ 頁。 第 　 ０ 　

⑨ 趙秉志 ：“ 《酒駕” 肇事案件的刑法對策》 載 ２ ０ ， ０ ９年 １ ０月 １ 《 ４日 人民法院報》　 。

６ 　

２０ ０?第 ３期 　 １

應(yīng)適用 的原則 。” 　 ∞

不 能是 完 整 的 、 面 的 ， 須 是 特別 選 擇一 部 分處　 全 必

刑 法的謙 抑原則 ， 為 源流 ， 來是 “ 官 不拘　 罰 的片斷 的性質(zhì) 。 法并 非處 罰對 一切法益 的所有　 作 本 法 刑 只是特別 選 出 以違 法 的形態(tài) 侵害 值得　 泥小事 ” 的思 想 在 羅 馬法 中表 達(dá) 的 ， 代英 國思 想　 形態(tài) 的侵 害 ， 近 家邊沁 在其著 作 中進(jìn)一 步作 了論述 。邊 沁認(rèn) 為 ： 第　 著重保 護(hù) 的重要 法益 的行 為就夠 了。 當(dāng)然 ， 的生　 人
“ 不存 在 現(xiàn)實之 罪 ， 不具有 第一 層次 或第 二層 次　 命 這樣 重要 的法 益 ，所有 形態(tài) 的攻擊 都要 求保 護(hù) 。 　 之 惡 （ ：指決 定 驚 恐程 度 的 情節(jié) 或 犯 罪 的驚 恐　 反 之 ， 與 財產(chǎn) 之 類 的 法益 的關(guān) 系上 ， 法 的片 斷　 按 在 刑
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，

性） 、或 者惡性 剛 剛超過 由附 隨善性 所產(chǎn) 生 的可 補(bǔ)　 的性質(zhì)則 很清楚 。 法僅 僅處罰 出于故 意 的侵 害財　 刑 出于 過 失 的侵 害 財產(chǎn) 不 是處 罰 的對 象 ， 即使 是　 性 ”不 適 用刑罰 。第 二 ，對不 知法 者 、 故 意行 為　 產(chǎn) ， ， “ 非 者、 因錯 誤 判 斷或 不 可 抗力 而 無 辜干 壞 事 者 ” 與對　 出于故 意的侵 害財產(chǎn)也 不是一 切都 予 以處 罰 。” 　 ＠

“ 童、 兒 弱智者 、 白癡 等人 ” 不適 用刑 罰 。第 三 ， 當(dāng)　 ， “

川 端博 教 授 不僅 認(rèn) 為謙 抑 原 則 是刑 法 的根 本　

通 過更 溫 和 的手 段—— 指導(dǎo) 、 范 、 示 請求 、 期 、 緩 褒　 原則 ，而且認(rèn) 為刑 法謙抑 原則 的 內(nèi)容有 三個 方面 ， 　 獎可 以獲得 同樣 效果 時” 不 適用 刑罰 。＠ 沁 的這　 即刑法 的補(bǔ)充 性 、 ， 邊 片斷性 和寬 容性 。他說 ：從 謙 抑　 “ 些 主張都 是謙抑 原則 的要求 ， 但他 并 未 明確提 出謙　 主 義可 推導(dǎo) 出 ‘ 法 的補(bǔ) 充性 ’ ‘ 法 的片斷 性 ’ 刑 、刑 與　 抑原則 或謙抑 主義 的概念 。 據(jù)悉 ， 明確 提 出“ 抑 主　 ‘ 法 的寬容性 ’ 謙 刑 。即像李 斯特所 說 的那 樣 ‘ 最好 的　 義” 一詞 的 ， 日本著名 學(xué)者 宮本英倚 。 是 宮本博 士在　 社會政 策 就是最 好 的刑事 政策 ’ ，僅 僅 以刑罰 的手　 段 不可 能 抑 止犯 罪 ，并 且 因 為刑 罰 是剝 奪 人 的 自 　 其著作 《 刑法 學(xué)粹 》 中說 ：此 系刑 罰本 身謙 抑 ， 以　 “ 不
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切違 法行 為為 處罰 的原 因 ，僅 限制種 類 與范 圍 ， 　

由、 財產(chǎn) 等 極 苛酷 的制 裁 ， 當(dāng) 限于 為 了防 止犯 罪　 應(yīng)

所 以專 以適 于 科 處 的特 殊 的反 規(guī) 范 的性 情 為征 表　 的 ‘ 后 的手 段 ’刑 法的補(bǔ) 充性 ） 基 于刑法 的規(guī)制　 最 （ 。 的違法行 為為處 罰 的原 因 。 予謂刑 法 的如斯 態(tài)度 名　 不 應(yīng) 當(dāng)波及 生活 領(lǐng)域 的各個 方面 ， 對維 持社 會秩 序　

為 刑法 的謙 抑 主義 。 ＠ ” 嗣后 ， 對刑法 的謙抑 主義 ，ｔ 來 說 應(yīng) 當(dāng) 限 于必要 的最 小 限度 領(lǐng) 域 （ 法 的片 斷　 Ｅ 　 刑 。 犯罪 即使現(xiàn)行 的 ， 在衡 量法 益保護(hù)之 后 ， 　 本 不少學(xué) 者有 所論 述 ， 年來 更多 的學(xué)者 在 刑法 教　 性 ） 再者 ， 近

材 中論及 或者 以較 多 的篇幅予 以說 明。 　

只要不 能認(rèn) 為是 必要不 得 已的情 況 ， 應(yīng) 當(dāng)重視 寬　 就

日本學(xué)者井 田 良在其著作 中以“ 刑法 的謙抑性 ” 容 精神 而慎重 處罰 （ 　 刑法 的寬 容性 ） 。這 樣 ， 謙抑 主　
為題論述說 ：從 以上事 實 （ ：指刑法是嚴(yán) 峻 的制　 義 是 以刑法 的補(bǔ)充 性 、片斷性 和 寬容性 為 內(nèi)容 ， “ 按 成　 裁） 導(dǎo)致刑法 的適 用必須謹(jǐn) 慎的原則 。 這稱為刑法 的　 為刑 法 的立法 和解釋 的原理 �！� 　 ＠ 謙抑 性（ 謙抑 主義 ） 或 原則 。有 ‘ 法律 不拘 泥瑣 細(xì)之　 此外 ， 國 、 國 、 大利 等 國的學(xué) 者對 刑法謙　 德 法 意 表 事’ 的法律格 言 （ 也說 ‘ 法律 與瑣 事無關(guān) ’ 者 ‘ 或 法官　 抑原 則也 有論述 ， 明刑 法謙抑 原則 是現(xiàn) 代刑 法 的　 不受理瑣事 ’ ，被害極輕微 的場合 科刑應(yīng) 當(dāng)慎重是　 根本 原則或 固有屬 性 。 ） 　

謙抑性 的內(nèi)容之 一。 因此 ， 即使形式上符合處 罰規(guī)定　 刑 法 的謙 抑原 則 在我 國法 律 文化 上 有 長 遠(yuǎn) 的　 的行為 ， 被害極輕微 的情況 ， 被認(rèn) 為不構(gòu)成犯罪 ……　 歷史 ， 際工 作 上我 國刑法 也 采 用謙 抑 原 則 ， 實 只是　
作為謙 抑性 原則 的內(nèi)容 重要 的是 補(bǔ)充性 與片斷　 在我 國刑法 中沒有謙 抑原則 的提法 。 因而這 里特別　 并作 簡要 的說 明 。 　 性。 所謂刑法 的補(bǔ)充性原則 ， 由刑法 的法益保 護(hù)用　 提 出這 一原則 ， 是 其他 手段不充分時 ，才應(yīng) 當(dāng)以補(bǔ)充它 的形式被適 用　 在 我國古代經(jīng)典 著作 中有不少 關(guān)于刑法 謙抑精　 的原則。根據(jù) 民法 或行政法 的規(guī)制如 能獲得充 分的　 神的論 斷。例如 ，尚書? 《 舜典》 中說 ：惟 刑之恤哉 ” “ ， 　 效果 ， 刑法 就不應(yīng) 當(dāng)出現(xiàn) 。 刑法必須 是為 了法益保 護(hù)　 《 尚書 ? 正義 》 解釋說 ：恤 ， “ 憂也 ”本 句的意思是行 刑　 ， 的最后 手段 。 所謂科 處刑罰 ， 以比作為治重病進(jìn)行　 要心存憂懼 ， 可 也就是慎用刑罰。 又如《 尚書 ? 禹謨》 　 大 中 “ 功疑惟重 ， 與其殺不 辜 ， 寧失 不經(jīng) 。” 　 危 險的手術(shù) 。 如果不 進(jìn)行手術(shù) 吃藥 能夠治病 ， 醫(yī)生 就　 說 ：罪疑惟輕 ， 《 尚書? 正義》 解釋說 ：罪有疑者 ， “ 雖重從輕罪之。 功有　 不進(jìn)行危 險又使患者 承受 負(fù)擔(dān) 的手術(shù) ……　 疑者 ， 雖輕從重賞之。 與其殺不辜非罪之人 ， 寧失不經(jīng)　 根據(jù)刑 法 的片斷性 原則 ， 借刑 法 的法益 保護(hù)　 憑
⑩ ［ 川端博 ：刑法總論講義》 成文堂 １ ９ 日］ 《 ， ９ ５年版， ５ 第 ５頁。 　

⑩［ ］ 英 吉米 ? 邊沁 ：立法理論——刑 法典原 理》 中國人民公安大學(xué) 出版社 １ ９ 《 ， ９ ３年版 ， 　 第
６ — ７頁 。 ６６ 　 。 　

⑩［ ］ 目 平場安治等： 團(tuán)滕重光博士古稀祝賀論文集（ ２ ）， 《 第 卷 》有斐閣 １ ８ ９ ４年版 ， ２頁。 第 　 ⑩ ［ 井田良：講義刑法學(xué)總論》 成 文堂 ２ ０ 日］ 《 ， ０ ８年版 ， １ — ８頁。 第 ７１ 　 ⑩ 見前引⑩ ， ５ 第 ７頁。 　

２１ ? ３ ０ Ｏ 第 期　 ７ 　

不 常之罪 ， 以等枉殺無罪寧妄免有罪也。 這些名 言表　 法定程序。近年來試行 的社 區(qū)矯 正 ， ” 是一個很好 的制　 明我 國古代法律文化特別重視刑法 的謙抑性。 　 度， 符合刑法謙抑原則 ， 需要通過立法予以全面推行。 　
新 中國建 國初期 ，毛澤東 主席對鎮(zhèn)壓反 革命所　

發(fā)表 的政策講話 或指 示 ， 都包 含有謙抑原則 的精神 。 　 例 如 ，９ ０年 ６月 ６日他在 中國共 產(chǎn)黨第 七屆 中央　 １５

三 、 益 保 護(hù) 早期 化 與 刑 法謙 抑 原 則 的協(xié) 調(diào)　 法

在 危險社會法益 保護(hù)早期 化 ，有利 于預(yù) 防未來　 委員會第 三次全體會 議上的書 面報 告 中談到對 待反　 危 險的發(fā)生 ， 因而有利 于法益保 護(hù) ； 它 同樣存在 問　 但 革命分 子的政策 時說 ：首惡者 必辦 ， “ 脅從者不 問 ， 立　 題 ， 因而受到一些學(xué) 者的批 評 。 例如德 國學(xué)者瑙克在　 功者受 獎 。” ９ １ ５月他 在修改 第三次 全 國公 安　 批 評法益保 護(hù)早期化傾 向時指 出 ：刑法擴(kuò)大 到?jīng)]有　 １５ 年 “ 會議決議 時指示說 ：凡 介在可捕 可不 捕之間 的人 一　 確定 的界限 �！� 韓 國學(xué) 者金 尚均批評 作為法益保護(hù)　 “ ⑩ 定不要捕 ， 如果捕 了就 是犯錯誤 ； 凡介 在可殺可不 殺　 早期 化 的犯罪 形態(tài)——抽 象的危險犯 時說 ：成 為抽　 “ 之 間的人一定 不要?dú)?， 如果殺 了就是 犯錯 誤 。＠ ” 這些　 象的危 險犯 的對象 的行為 ，多 屬于 日常 的生活和生　 政 策 和指示 可 以說是 謙 抑原 則 在刑 事 活 動 中 的具　 產(chǎn) 的活動 。在 法律上這 些行為處 于違法與適 法的界　
體表述 。根據(jù) 以上論述 ， 筆者認(rèn) 為 ， 需要 明確提 出我　 限線 上 。對這 樣 的行 為 ， 沒有對法益 的客觀 的危 險 、 　 國刑法 應(yīng) 當(dāng)以謙 抑為原 則 ， 可從 以下三 方面概括 ： 　 侵害， 判斷是否違法 極為 困難 。” 從 這一方 面看 ， ⑩ 法　 益保 護(hù)早期化不能貿(mào) 然地 而只能謹(jǐn)慎地進(jìn) 行。 　 可 入罪可不入罪的， 不在刑法 中規(guī)定為犯罪； 可規(guī)　 刑法謙 抑 原則 ，要求 盡 可能 縮小犯 罪 的范 圍 ， 　 定重刑也可不規(guī)定重刑的 ， 不規(guī)定重法定刑； 對需要特別　 盡 可能少 用或 不用刑 罰 ，十分 有 利于保 障人 權(quán) ； 但　 減輕處罰的 ， 由刑法作出特別減輕處罰的專門規(guī)定 。例　 隨著社 會 情 況 的變 化 ，它 的 要求 也 會有 相 應(yīng) 的改　 如， 刑法修正案（ ） 六 草案曾擬在刑法中增加規(guī)定 ：違反　 變 �？� 以看到 法益保 護(hù)早 期化 著重 保護(hù) 法益 ， “ 刑法　 國家規(guī)定 ， 為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定 ， 導(dǎo)致　 謙 抑原 則 著重 保 障 人權(quán) ， 者 畢 竟是 矛 盾 的 ， 二 如何　 選擇性別 、 人工終止妊娠后果 ， 情節(jié)嚴(yán)重的”追究刑事責(zé)　 協(xié) 調(diào)二 者 的矛 盾 ， ， 日本 學(xué)者 山 中敬 一 在 其著 作《 刑　 任。但是 ， 在全國人大常委會審議草案過程中， 對這一規(guī)　 法 總論 》 中論 述 的“ 抑 的 法 益保 護(hù) 原則 ” 得 借　 謙 值 定意見分歧較大 ， 后來這一規(guī)定在草案中被刪除。 　 鑒 。他寫道 ：法 益保 護(hù)原則 ， 不認(rèn) 為法 益侵 害及　 “ 并 （ ） 法 方 面　 二 司 其危 險存在必 然應(yīng)該 犯罪化 。法益 的存 在 即使 是依　 可捕可不捕 的不 捕 ， 可訴 可不訴 的不訴 ， 可判可　 據(jù) 刑罰處 罰 的必 要條件 也不是 充分條件 。保護(hù)法 益　 不判 的不判 ， 可重判 可不重判 的不 重判 ， 可殺 可不殺　 的 ， 不僅 僅 刑法 ， 道德 或 習(xí)慣 法 、 民法 、 政法 等 規(guī)　 行 的不殺 。 這是謙 抑原則在刑事 司法上 的要求 。 實際上　 范也用 于法益 保護(hù) 。因 為刑 法是 剝奪 生命 、 自由等　 當(dāng)前在檢察 、 審判實踐 中采取 的某些 措施 ， 與刑法　 ‘ 嚴(yán)厲 的制 裁 ’ 都 最 的規(guī) 范 ， 用道 德規(guī) 范或其 他 法規(guī) 范　 謙抑原則相適應(yīng) 。 例如 ， 近些 年來檢察機(jī)關(guān)實行 的暫　 保 護(hù)不 能帶來 效果 時或效 果不 充分 時 ， 才應(yīng) 開始發(fā)　 緩起訴 ，可 以說是刑法謙 抑原則在 公訴 過程 中的體　 動 ‘ 后 的手 段 ’ 最 。第一 次 的規(guī) 范應(yīng) 當(dāng)首先 放在前　 現(xiàn)。法院在 審理 案件時對某 些案件判 處免予刑事處　 面 ， 刑法作 為對 第一 次規(guī) 范 的補(bǔ) 充 應(yīng) 當(dāng)?shù)?二 次被投　 罰 ，或者適用 我國刑法第六 十三條第二 款在法定刑　 入 。這稱為 刑法 的補(bǔ)充性或 第二次 性 。這些 全都是　 以下判刑 ，或者 經(jīng)過刑事 和解或不經(jīng) 過刑事和解判　 應(yīng) 當(dāng)盡可 能謙 抑地發(fā) 動這 樣 的刑法 的謙 抑性 （ 謙抑　 處 較 輕 的刑 罰或 由死刑 立 即 執(zhí)行 改 為死 刑 緩期 執(zhí)　 主義 ） 之思想 的表現(xiàn) 。在這 個意義上 ， 法益保 護(hù)原則　 行 ， 是刑 法謙抑原則在 審判過程 中的體現(xiàn) 。 都 這些應(yīng)　 與謙抑 主義組 合 ， 為謙抑 的法益保 護(hù)原則 。 稱 　 當(dāng)加 以肯定 。不過 ， 在有些案 件的處理上 ， 也表現(xiàn) 出 　 根據(jù)這 一謙 抑 的法益保 護(hù) 原則 ， 是重 大法 益的　 對刑法謙抑 原則 的漠視 ， 需要 引起 關(guān)注 。 　 侵害用 其他 法規(guī) 范不 能期 待充 分的保 護(hù) 時 ， 可能　 才 說根據(jù)刑法犯罪化 成為必要 。 一般 而言 ， 為犯罪化　 作 可關(guān)押 可不關(guān)押 的不關(guān)押 ，這是謙抑原 則在行　 的要件 ， 先 ， 首 第一有 重大的法益 侵害值得用科 處刑　 刑方面的要求。具體說 ， 服刑人員能假釋 的予以假釋 ，， 罰保護(hù) 的行為是 必要的 ， 　 這稱為 當(dāng)罰性 的要件。 第二　 能減刑的予 以減刑 ， 當(dāng)然都必須符合法定條件并經(jīng)過　 根 據(jù) 當(dāng)罰 的法益侵害 及其危險 ，為 了保護(hù)社會在 刑　
⑩毛澤東： 鎮(zhèn)壓反革命必須實行黨的群 眾路 線》 載《 《 ， 毛澤東選集》 第五卷， 民 人 　
出版 社 ｌ ７ ９ ７年 版 ， ３ — 第 ９ ４１頁 。 　

（ ） 法 方 面　 一 立

’ 　

（ ） 刑 方 面　 三 行

⑩⑩ ｇ注同⑤。 Ｉ 　

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２ ０ ? ３ 期　 ０１ 第



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