本文關(guān)鍵詞：刑法目的及其實踐價值，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　刑法目的包括制定刑法（刑事立法）的目的和適用刑法（刑事司法）的目的。我國刑法典第1條開宗明義地規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民……制定本法”，從而明確了制定刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。由于制定刑法的目的決定和影響著適用刑法的目的，適用刑法的目的實際上也是制定刑法的目的在司法實踐中的體現(xiàn)，因此，可以說刑法目的就是“懲罰犯罪，保護人民”。⑴在刑法理論界，關(guān)于刑法目的這一基礎(chǔ)范疇的研究尚不豐富，對于刑法目的的內(nèi)涵發(fā)掘略顯不足，對其實踐價值更是沒有予以應(yīng)有的重視。本文結(jié)合刑法基礎(chǔ)理論和刑事司法實踐，就刑法目的及其實踐價值作一探討。

一、“懲罰犯罪”與“保護人民”的關(guān)系及兩者在刑法目的中的地位
　　作為刑法目的的“懲罰犯罪”和“保護人民”究竟是什么關(guān)系？它們在刑法目的這一范疇中的地位怎樣？學(xué)界一般認為，刑法目的屬于刑法任務(wù)的內(nèi)容，而刑法的任務(wù)包括兩個方面：一是懲罰犯罪；二是保護人民。這兩個方面密切聯(lián)系、有機統(tǒng)一，但懲罰犯罪是手段，保護人民是目的，即通過懲罰犯罪的手段達到保護人民利益的目的。
　　筆者認為，刑法的任務(wù)，就刑法立法者和適用者來說，是指國家制定刑法和適用刑法所要實現(xiàn)的目標(biāo)；就刑法規(guī)范本身來說，是指刑法所擔(dān)負的責(zé)任和使命。而刑法目的是貫穿于刑事立法與司法始終的，也是刑事立法與司法活動所追求的，并反過來制約和指引刑事立法與司法活動的主觀意愿。無論是刑法總則關(guān)于刑法一般原則、制度的規(guī)范，還是刑法分則關(guān)于具體罪刑的規(guī)范，無不受制于刑法目的，同時也應(yīng)當(dāng)認為是從不同角度體現(xiàn)刑法目的的規(guī)范。以刑法目的為指引，我國刑法典第2條對刑法的任務(wù)作了規(guī)定。因此，刑法目的高于刑法任務(wù)，刑法目的之性質(zhì)決定了刑法任務(wù)的內(nèi)容，把刑法任務(wù)等同于刑法目的，甚至把刑法目的作為刑法任務(wù)的內(nèi)容，不恰當(dāng)?shù)亟档土诵谭康脑谛谭ㄏ到y(tǒng)中的根基地位。當(dāng)然，刑法任務(wù)與刑法目的緊密相聯(lián)，刑法任務(wù)以刑法目的為指引，將刑法目的從一個側(cè)面具體展開。
　　明確刑法目的與刑法任務(wù)的聯(lián)系與區(qū)別，，有助于全面、正確理解和把握“懲罰犯罪”和“保護人民”兩者之間的關(guān)系。懲罰犯罪，即指通過制定和適用刑法，以刑罰和非刑罰處罰方法處罰犯罪；保護人民，即指保護國家、社會公共利益和公民個人的合法權(quán)益（不能把人民利益局限地理解為公民個人的利益，其中國家、社會公共利益也可以歸結(jié)為人民利益）。應(yīng)當(dāng)認為，一方面，刑法為實現(xiàn)社會保護機能（《刑法》第2條明確列舉的有：保衛(wèi)國家安全和我國政權(quán)；保護國家、社會和公民個人財產(chǎn)及其他權(quán)利；維護社會秩序等），將刑罰作為主要手段（也包括非刑罰處罰方法），實現(xiàn)懲罰犯罪、保護人民的目的，因此，在推進實現(xiàn)保護人民的最終目標(biāo)的過程中，懲罰犯罪相對于保護人民而言屬于手段。另一方面，在刑法目的中，不只是“保護人民”作為終極目標(biāo)而成為其內(nèi)容，“懲罰犯罪”本身也是刑法目的的應(yīng)有之義。當(dāng)然，需要注意的是，“懲罰犯罪”至少可以衍生出以下幾個方面的要求：一是如果行為屬于刑法規(guī)定的犯罪，司法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)懲罰，否則，就不能實現(xiàn)刑法的目的；二是如果行為不屬于刑法規(guī)定的犯罪，司法機關(guān)卻予以懲罰，也不符合刑法目的的要求；三是對于應(yīng)當(dāng)懲罰的行為不按照刑法的規(guī)定定罪處罰，同樣不符合刑法目的的要求。因為準確地懲罰犯罪自然是“懲罰犯罪”的應(yīng)有之義，而準確地懲罰犯罪，就意味著既不能對有罪的行為不懲罰，也不能對無罪的行為當(dāng)做犯罪予以懲罰，亦不能違反刑法的規(guī)定對有罪的行為給予不恰當(dāng)?shù)膽土P（罰不當(dāng)罪）�？傊`反刑法規(guī)定的“懲罰”，其結(jié)果在實質(zhì)上反而會損害“懲罰犯罪”之刑法目的的實現(xiàn)，也不當(dāng)?shù)睾馁M國家司法資源，影響準確懲罰犯罪的效果。
　　強調(diào)“懲罰犯罪”和“保護人民”兩者都是刑法的目的，特別是“懲罰犯罪”本身也是刑法目的，主要依據(jù)在于：
　　第一，刑法的性質(zhì)和機能決定了“懲罰犯罪”是刑法的目的。刑法以規(guī)定犯罪及其法律后果為基本內(nèi)容，追究行為人的刑事責(zé)任是刑法的主要機能，給犯罪人予以刑罰處罰（即懲罰犯罪）是實現(xiàn)刑事責(zé)任的主要途徑。除了刑法，沒有任何法律可以規(guī)定犯罪及其法律后果，這既是罪刑法定原則的要求，⑵也是刑事違法性作為犯罪的基本特征的要求。因此，沒有刑法，就意味著對于什么行為成立犯罪、什么行為不構(gòu)成犯罪、構(gòu)成犯罪的行為如何予以處罰，便沒有了依據(jù)。反過來，如果不以懲罰犯罪作為目的，刑法自身的價值也就不復(fù)存在了。
　　第二，如果沒有刑法，犯罪將可能因為沒有評判依據(jù)而得不到懲罰，那么，意欲犯罪的人便可能無所顧忌、肆意實施犯罪，侵害國家、社會公共利益和公民個人的權(quán)益，人民的利益隨時可能遭受犯罪的侵害和威脅。就現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生的侵害人民利益的犯罪行為而言，對其不予懲罰也便使被害人失去了保護，因為懲罰已然的犯罪本身就是對現(xiàn)實被害人權(quán)益的一種保護（當(dāng)然，懲罰已然的犯罪未必能夠使被害人權(quán)益完全恢復(fù)，如被害人因被殺害便不可復(fù)生）。由此可見，懲罰犯罪本身就是保護受已然犯罪侵害的人民，同時也隱含著保護社會公眾（或者潛在的被害人）的作用。刑罰權(quán)只是國家權(quán)力的一部分，國家的所有職能都是圍繞“保護人民”而展開，國家權(quán)力的配置也必須始終考慮如何更好地保護人民，但在刑法領(lǐng)域，保護人民主要是通過懲罰犯罪得以完成。因此，忽視“懲罰犯罪”本身而僅把“保護人民”作為刑法目的，便難以體現(xiàn)國家運用刑罰權(quán)保護人民的特性。
　　第三，理論上一般都認為，刑法現(xiàn)實與可能發(fā)揮的作用，包括兩大機能，即社會保護機能和人權(quán)保障機能。所謂社會保護機能，是指刑法通過懲罰犯罪保護國家、社會公共利益和公民個人的合法權(quán)益；所謂人權(quán)保障機能，是指刑法通過規(guī)定什么行為是犯罪并給予何種刑罰以限制國家刑罰權(quán)，在保障一般公民自由的同時保障犯罪人不受額外或者非人道之處罰。⑶也有學(xué)者認為，我國刑法中的“保護人民”，既包括保護一般公民免受犯罪侵害的利益和保護無罪的人免受刑事追究的利益，也包括保護犯罪的人不受法外追究的合法利益。⑷筆者認為，將我國刑法規(guī)定的“保護人民”理解為同時體現(xiàn)刑法的保護機能和保障機能，有些牽強附會，因為不僅“保護”一詞與“保障”相對立，⑸而且將“懲罰犯罪”與“保護人民”進行上下文相聯(lián)系的系統(tǒng)解釋，難以得出“因為懲罰了犯罪，所以保障了無罪的人免受刑事追究和犯罪的人不受法外追究的合法利益”這樣的結(jié)論，而得出“因為懲罰了犯罪，所以可以保護國家、社會公共利益和公民個人的合法權(quán)益不受已然或可能的這些犯罪的侵犯”這種結(jié)論易為人接受。因此，有學(xué)者認為，刑法的保護機能通過刑法的任務(wù)表現(xiàn)出來，而人權(quán)保障機能通過罪刑法定原則得以體現(xiàn)。⑹筆者認為這種觀點較為合理。當(dāng)然，假如將“保護人民”理解為也包括保障無罪的人不受追究和保障犯罪人不受超法律范圍的處罰，那么，就應(yīng)該在更大程度上強調(diào)，“懲罰犯罪”作為刑法目的的一部分，不僅是獨立的，而且是要優(yōu)先于“保護人民”而存在的。亦即，“懲罰犯罪”派生出“保護人民”的必要性，“保護人民”不過是“懲罰犯罪”附隨的要求，“懲罰犯罪”是“保護人民”的邏輯前提。
　　值得關(guān)注的是，由于1997年全面修訂之前，我國刑法沒有明確規(guī)定罪刑法定原則，而且存在有罪類推制度，因而在理念、制度和技術(shù)等層面上，刑事立法和司法為了懲罰犯罪，過于側(cè)重刑法的保護機能而忽視刑法的人權(quán)保障機能。這種現(xiàn)象與法治的要求格格不入，給公民的生活造成極大的威脅，也損害到刑法的安定性。例如，我國上世紀80年代曾以單行刑法的方式規(guī)定對刑法溯及力問題采取從新或有條件從新原則的立場（實際上奉行的是重法溯及既往），導(dǎo)致對新的罪刑規(guī)范生效以前實施的行為按照較重的新法定罪處罰（有相當(dāng)多的罪刑規(guī)范是增加死刑規(guī)定的），⑺1997年刑法典施行后有關(guān)司法解釋也存在假借擴張解釋之名行類推適用之實的問題。⑻有鑒于此，有的學(xué)者提出，刑事法治的首要之義就是要強調(diào)刑法的人權(quán)保障理念，當(dāng)打擊犯罪與人權(quán)保障發(fā)生矛盾和沖突時，寧可犧牲打擊犯罪的效力、影響，削弱打擊犯罪的力度，也應(yīng)當(dāng)強調(diào)人權(quán)保障，而不應(yīng)相反地以犧牲人權(quán)保障來追求打擊犯罪的目標(biāo)；⑼在我國當(dāng)前刑事法治建設(shè)的大背景下，只有強調(diào)刑法的人權(quán)保障機能，才能更好地實現(xiàn)刑法的最終目的。⑽筆者認為，刑法的社會保護機能與人權(quán)保障機能是同等重要的，不可偏頗，刑事立法和司法應(yīng)當(dāng)力圖在兩者之間尋找平衡；當(dāng)程序上存在證明案件事實的證據(jù)發(fā)生疑問、實體上缺失違法性評價時，應(yīng)當(dāng)注意人權(quán)保障，不能以所謂有效懲罰犯罪或有力保護人民為借口，對犯罪嫌疑人、被告人予以有罪推定或法外治罪。但是，重視人權(quán)保障機能或理念，不應(yīng)被解讀為刑法的首要任務(wù)是人權(quán)保障。恰恰相反，制定刑法和適用刑法首先是為了懲罰犯罪，實現(xiàn)社會保護機能（即通常所說的“保護人民”），而不是人權(quán)保障。如前所述，如果不以懲罰犯罪為己任，刑法就完全沒有必要存在。申言之，如果不是因為懲罰犯罪是其首要目的、核心目的，刑法也就沒有必要關(guān)注人權(quán)保障，因為那樣便不存在由于懲罰犯罪而可能帶來的侵犯人權(quán)的風(fēng)險；刑法之所以要強調(diào)人權(quán)保障，是因為以懲罰犯罪為己任的刑法以剝奪公民的人身、財產(chǎn)、自由甚至生命權(quán)為內(nèi)容，用之不當(dāng)則極易侵犯人權(quán)，故在懲罰犯罪之同時，刑法應(yīng)將其消極、負面的因素盡可能地限制、消減，突出人權(quán)保障機能。因此，就刑法目的而言，刑法懲罰犯罪、實現(xiàn)社會保護機能是首要的，在懲罰犯罪、實現(xiàn)社會保護機能中因為考慮到刑法的擴張性而應(yīng)當(dāng)引起重視的是人權(quán)保障機能，但這種機能是第二位的。如果拋開懲罰犯罪和社會保護機能而談?wù)撊藱?quán)保障機能，無異于舍本求末，不僅使刑法喪失獨特的價值，而且導(dǎo)致刑法功能異化，使刑法純粹地淪為犯罪人的權(quán)益保障法。

二、刑法目的之于刑事立法和刑事司法的實踐價值
　　刑法目的可以區(qū)分為多個層次，最高層次是刑法的整體目的，即刑法典第2條規(guī)定的“懲罰犯罪、保護人民”；最低層次是構(gòu)成要件及要素的目的。刑法分則各章、各節(jié)和各條款項等具體規(guī)范也都存在各種層次的目的。高層次的目的通過低層次的目的實現(xiàn)和體現(xiàn)，低層次的目的受高層次目的的制約。刑法目的既是制定刑法的目的也是適用刑法的目的，刑事立法構(gòu)建刑法體系和結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在多層次的目的上相互協(xié)調(diào)、相互銜接，以實現(xiàn)刑法整體目的與具體目的的和諧統(tǒng)一。刑事司法對于案件事實的評判和刑法規(guī)范的闡釋應(yīng)當(dāng)從多層次進行，力圖使作為解釋對象的構(gòu)成要件及其要素、規(guī)范之意義，既符合刑法的整體目的，又符合其所處的各個不同層次的目的。明確刑法目的的立法價值和司法價值，對于刑事立法完善和刑事司法實現(xiàn)刑法保護和保障機能具有重要意義。
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　　我國刑事立法工作在1997年全面修訂刑法典后，事實上一直都沒有停止過，陸續(xù)出臺的刑法修正案在不改變刑法典體系結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，對刑法典原有規(guī)定進行了大量修改補充，既涉及相當(dāng)數(shù)量的刑法分則性罪刑規(guī)范的修改，也涉及刑法總則中重大制度的修改補充。應(yīng)當(dāng)肯定，在以往刑事立法中，立法者緊密圍繞“懲罰犯罪、保護人民”的刑法目的，在設(shè)置刑法制度和罪刑規(guī)范方面有許多值得稱道的地方。
　　但值得警惕的是，有人認為，市場經(jīng)濟強調(diào)主體經(jīng)濟活動的自由，需要一種寬松自由的社會環(huán)境，經(jīng)濟活動需同國家權(quán)力活動相對分離，因此，市場經(jīng)濟越發(fā)達，民商法律的作用就越應(yīng)該比刑法重要；反之，如果刑法的調(diào)控范圍較大，則束縛市場主體自由而不利于社會發(fā)展，也表明法治程度不高。筆者認為，這種觀點是極其錯誤的。應(yīng)當(dāng)注意到，當(dāng)前我國經(jīng)濟、政治社會正處于不斷深化改革的過程中，法治在不斷推進，民智漸開，人權(quán)觀念不斷深入人心。刑法作為上層建筑的一部分，為實現(xiàn)其懲罰犯罪、保護人民的目的，就因應(yīng)經(jīng)濟、社會的發(fā)展，為促進經(jīng)濟、社會的健康發(fā)展提供強有力保障。刑法和其他部門法在調(diào)整對象、調(diào)整方法上具有明顯不同的特點。隨著市場經(jīng)濟建設(shè)的深入和法治的推進，刑法的作用并非日漸式微，而是其發(fā)揮功能的方向和調(diào)控方式應(yīng)當(dāng)作出調(diào)整，這種調(diào)整不是要求降低刑法在法律體系乃至整個上層建筑中的作用，恰恰相反，而是要求刑事立法和司法積極應(yīng)對、發(fā)揮以前從來不曾發(fā)揮的作用。改革開放30多年來，隨著立法者對市場經(jīng)濟規(guī)律的認識深化，我國1979年刑法典之后的大量單行刑法、1997年刑法典和其后的數(shù)個刑法修正案不斷增加、補充、調(diào)整經(jīng)濟犯罪的罪刑規(guī)范，正是對于市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的嚴重危害社會行為的有力應(yīng)對，是國家通過行使刑罰權(quán)干預(yù)市場經(jīng)濟活動的特殊形式。今后，增設(shè)、修正破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪，對罪刑規(guī)范進行經(jīng)常性的調(diào)整，仍是刑事立法的一項重要內(nèi)容。
　　以刑法目的為指引，今后我國刑事立法要不斷強化刑法懲罰犯罪的目的，根據(jù)社會發(fā)展需要，轉(zhuǎn)變和更新刑法職能，積極發(fā)揮刑法懲罰犯罪的作用。具體而言，今后我國刑事立法應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注以下問題：
　　1．在刑種方面增加資格刑。比如，對于因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)考慮增加資格刑，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。如對于生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的犯罪分子，禁止其從事食品的生產(chǎn)、銷售；對于實施內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息的犯罪分子，禁止其從事證券行業(yè)；對于利用職權(quán)形成的脅迫手段實施奸淫、威脅的，禁止其從事有關(guān)職業(yè)。在刑罰制度方面，對于嚴重暴力犯罪、嚴重影響人民群眾安全感、嚴重危害人民健康和嚴重的貪污賄賂犯罪，可以通過擴大特別累犯的成立范圍、限制減刑或假釋等制度予以有力威懾；針對情節(jié)較輕、社會危害性較小或者罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現(xiàn)的犯罪分子，進一步明確從寬處罰的原則和適用輕刑、緩刑、減刑、假釋的條件。在具體罪刑規(guī)范中，對于法定刑的設(shè)置貫徹“輕輕重重”原則，以有效懲治犯罪為基準，以罪刑相適應(yīng)原則為指導(dǎo)，在盡可能準確評估具體犯罪危害性程度及其差別的基礎(chǔ)上，動態(tài)地、漸進地、相對穩(wěn)定地調(diào)整法定刑（“漸進微調(diào)”）。比如說，對于死刑的設(shè)置，我國刑事立法總體上應(yīng)當(dāng)減少可以適用死刑的罪名，但也不排除視懲治嚴重犯罪的需要而適時恢復(fù)或增加某個犯罪的死刑，或者降低某些已有死刑犯罪適用死刑的條件（比如對于貪污罪、受賄罪，出于國家重典治吏的目的和滿足民眾反腐的良好期望，可以在恰當(dāng)?shù)臅r候考慮降低適用死刑的標(biāo)準）。
　　2．針對某些嚴重的危害公共安全犯罪、公害犯罪，在犯罪類型上，適當(dāng)增設(shè)舉動犯、行為犯、危險犯形態(tài)，以將刑法懲罰犯罪的防線前移。這些行為一旦發(fā)生實害結(jié)果，往往危害十分嚴重，為有效保護人民，刑法介入必須提前。例如，將從事運營機動車超速超載的行為增設(shè)為危險駕駛罪的行為類型，以擴大危險駕駛罪的處罰范圍；將大多數(shù)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪修正為行為犯；將以制作資料、散發(fā)資料、發(fā)布信息、當(dāng)面講授等方式或者通過音頻視頻、信息網(wǎng)絡(luò)等宣揚恐怖主義、極端主義，或者煽動實施暴力恐怖活動的行為規(guī)定為犯罪。
　　3．根據(jù)當(dāng)前及今后相當(dāng)時期內(nèi)維護正常社會秩序和保護公民權(quán)益的需要，在充分權(quán)衡社會危害性的基礎(chǔ)上，適當(dāng)增加一些應(yīng)對新型犯罪的條款。比如，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國刑法目前已有一些罪刑規(guī)范予以規(guī)制。有的網(wǎng)絡(luò)犯罪，可以解釋到目前的刑法規(guī)范中定罪處罰，其利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪可以視為不影響行為性質(zhì)的手段。如利用網(wǎng)絡(luò)煽動顛覆國家政權(quán)的，利用網(wǎng)絡(luò)集資詐騙或者非法吸收公眾存款的，利用網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗他人的，利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙的，利用網(wǎng)絡(luò)組織賣淫的，利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的，等等，這些行為沒有必要在立法層面進行單獨罪名的增設(shè)，可以通過司法解釋或者立法解釋將其規(guī)定為特別處罰情節(jié)（當(dāng)然也不排除通過修正案作出規(guī)定）。但是，有些網(wǎng)絡(luò)犯罪，則有新增罪刑規(guī)范的必要性。例如，對于劫持網(wǎng)絡(luò)流量行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，情節(jié)嚴重的；利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作銷售違禁物品或管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的，發(fā)布制作、銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品或管制物品或者其他違法犯罪信息的；為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，等等，應(yīng)當(dāng)增設(shè)相應(yīng)罪刑規(guī)范。同理，針對猥褻兒童，虐待兒童、老年人的案件時有發(fā)生之情況，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責(zé)的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，追究刑事責(zé)任。
　　當(dāng)然，刑事立法要將“懲罰犯罪、保護人民”的目的予以體現(xiàn)，是一個充分、恰當(dāng)?shù)胤从橙嗣竦囊庵镜倪^程，因此，刑事立法必須從我國社會經(jīng)濟發(fā)展的實際出發(fā)，面對社會各階層的反應(yīng)和訴求，作出科學(xué)深入的分析和理性謹慎的判斷。正如最高立法機關(guān)的同志所指出的那樣，刑法立法“既要考慮現(xiàn)階段維護社會秩序的被害人合法權(quán)益的現(xiàn)實需要，也要從有利于社會的長遠發(fā)展和構(gòu)建和諧社會著想；既要通過立法達到懲治犯罪的目的，也要通過對犯罪產(chǎn)生的原因進行研究，從根本上采取措施實現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的目標(biāo)”，“要防止片面地夸大刑法作用，對經(jīng)濟社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些新的問題和矛盾動輒就主張動用刑罰的泛刑法化的傾向”。⑾在以往的刑事立法中，我們曾經(jīng)過分推崇刑法在治理社會中的作用，有時為了迎合一時一事之急需，未經(jīng)慎重抉擇就作出一項罪刑規(guī)范的規(guī)定，實踐效果并不理想，甚至帶來負面效應(yīng)。比如，美國“9·11”恐怖襲擊事件發(fā)生后，國際反恐形勢日趨嚴峻，全國人大常委會便于2001年12月作出《刑法修正案（三）》，增設(shè)了投放虛假危險物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。筆者認為，虛假的危險物質(zhì)畢竟客觀危害十分有限，對于行為人明知是虛假的危險物質(zhì)而予以投放的行為，總體上不宜以刑罰處罰；如果將投放虛假危險物質(zhì)的行為向公眾通告，造成恐慌或嚴重擾亂社會秩序的，可以創(chuàng)設(shè)恐嚇罪予以規(guī)制，或者納入編造、故意傳播虛假恐怖信息罪�！缎谭ㄐ拚福ㄈ吩鲈O(shè)投放虛假危險物質(zhì)罪后，造成相當(dāng)一些情節(jié)輕微的“惡作劇”行為被定罪處刑的尷尬局面，足以為戒。
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　　刑法目的的司法價值主要體現(xiàn)在對刑法解釋的指引方面。司法實踐中，以“懲罰犯罪、保護人民”為指引，應(yīng)當(dāng)把握以下問題：
　　1．始終圍繞刑法的整體目的和刑法規(guī)范的具體目的，對刑法進行目的解釋。刑法解釋是解釋者基于正確的刑法理念和恰當(dāng)?shù)牧�，根�?jù)一定的規(guī)則，采取一定的方法，將刑法規(guī)范文本與法律事實進行交流與對話的活動。由于刑事審判對個案的實體法評判，乃是在法律事實和刑法規(guī)范之間進行雙向比對、對事實和規(guī)范同時作出闡釋、解釋的活動，⑿因此，刑法適用的過程就是刑法解釋的過程。刑法解釋是規(guī)范刑法學(xué)最基本、最基礎(chǔ)的范疇，也是整個刑法學(xué)的起點和歸宿。在刑法立法不斷完善、刑法有權(quán)解釋不斷制發(fā)、刑法理論不斷發(fā)展的今天，刑法解釋論的立場、觀點卻紛繁復(fù)雜，給當(dāng)今的司法實踐帶來相當(dāng)?shù)睦Щ�。比如；對于刑法解釋�?yīng)當(dāng)是形式解釋優(yōu)先還是實質(zhì)解釋優(yōu)先？形成了形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論；關(guān)于刑法解釋的原則，有嚴格解釋、遵從立法原意解釋、客觀解釋等等見解；在擴張解釋與類推適用的區(qū)分標(biāo)準上，也學(xué)說林立。筆者認為，應(yīng)當(dāng)明確的是，無論站在什么解釋立場，堅持什么解釋原則，采用什么解釋方法，刑法解釋在結(jié)論上都應(yīng)當(dāng)盡可能符合、反映刑法的目的，否則，就在實質(zhì)上不利于實現(xiàn)刑法的正義�？紤]刑法目的進行刑法解釋的方法，就是目的解釋方法。當(dāng)然，由于刑法規(guī)范是以刑法條文表達的，條文本身是一種語言文字組成的形式，因此，在進行目的解釋、揭示和實現(xiàn)刑法目的時，解釋結(jié)論也不能超出刑法條文允許的范圍�；蛘哒f，目的解釋在運用時必須受到形式的約束。⒀
　　刑法在整體上是“懲罰犯罪”和“保護人民”的，因此，我們在處理刑事案件、解釋刑法、評判案件事實的法律性質(zhì)及其危害程度時，要反復(fù)斟酌，我們對有待評價的事實認定為“犯罪”、對行為人定罪處罰，是否能夠?qū)崿F(xiàn)“懲罰犯罪”和“保護人民”的目的？具體而言，還可以細致考查：第一，是懲罰了犯罪、保護了人民，還是懲罰或可能懲罰了無辜、傷害或可能傷害了人民？第二，懲罰這樣的行為，是否有利于防止類似的行為發(fā)生，由此得以保護人民？例如，對于從事非組織性質(zhì)的人體器官捐贈中介行為，實踐中多有因為人體器官受體發(fā)生排異而死亡，而將從中牟利的中介人員認定為非法經(jīng)營罪的判例。筆者認為，雖然中介行為與受體死亡之間有一定因果關(guān)系（按照條件說，沒有中介行為，受體就不可能接受器官移植，或者接受某個特定的器官移植；不接受器官移植，也就不會因為器官移植出現(xiàn)排異而死亡），也不能排除中介人員主觀上對于醫(yī)療死亡事件有一般性的認識，但問題是，懲罰中介行為并不能防止類似事件的發(fā)生，因為此類醫(yī)療死亡事件的發(fā)生主要在于難以避免的器官移植風(fēng)險，在我國目前醫(yī)用器官緊缺的情況下，如果沒有中介行為，事實上必然增加病患的死亡人數(shù)。因此，對于這種非組織性質(zhì)的器官移植中介行為作為犯罪予以懲罰，是不利于保護人民的，定罪處罰（實踐中大多以非法經(jīng)營罪定罪處罰）一定程度上是為了懲罰而懲罰，值得商榷。況且，非法經(jīng)營罪保護的法益是國家特許經(jīng)營的主體資質(zhì)，相應(yīng)懲罰的就是沒有合法經(jīng)營資質(zhì)的主體行為。凡是可以認定為非法經(jīng)營罪的行為，必然存在依照我國法律規(guī)定的合法經(jīng)營主體及行為與之對應(yīng)，而事實上，國家禁止人體器官買賣，也沒有所謂合法的人體器官移植中介組織。
　　相反的例子，則是近年來發(fā)生的海外代購洋藥案件。例如，由于我國治療白血病所用的、瑞士諾華公司生產(chǎn)的“格列衛(wèi)”價格十分昂貴（每粒200元人民幣，患者每天服用量4～6粒，每月需要花費2萬多元），又不屬于醫(yī)保藥品范圍，一些癌癥患者經(jīng)濟上不堪重負，自己或委托他人從印度購買價格相對非常低廉的仿制“格列衛(wèi)”（每粒約25元人民幣，尚未在國內(nèi)獲得銷售批文），對于仿制藥品的代購者能否以銷售假藥罪定罪處罰？⒁這在理論界引起了爭議。筆者認為，由于人體藥品關(guān)乎病患安全、人民健康，國家理應(yīng)嚴格管控，否則，假藥劣藥一旦流入醫(yī)療市場，后果不堪設(shè)想，故為保護人用藥品的市場秩序和病患生命健康安全，對代購銷售未經(jīng)國家審批的藥品（按照《藥品管理法》即屬假藥）者以銷售假藥罪定罪處罰，是恰當(dāng)?shù)�。否則，不利于維護藥品市場的秩序、保護人民的健康。當(dāng)然，病患自愿承擔(dān)風(fēng)險購買未經(jīng)國家審批的藥品自用，不屬違法行為；因為經(jīng)濟狀況的原因，在購買自用的同時幫助病友代購的，如果未造成實害結(jié)果，考慮其情節(jié)特殊，也擬予以較大幅度地從輕、減輕處罰甚至免除處罰。
　　在具體罪刑規(guī)范的層面，司法實務(wù)者應(yīng)當(dāng)明確規(guī)范的目的何在，即一項規(guī)范確立的制度、設(shè)立的罪名及其要件要素、每一個法定刑情節(jié)，其目的何在？追求哪種法益的保護？只有明確這些，刑法適用才有可能獲得正確的結(jié)論。例如，《刑法》第67條第3款將坦白從寬政策立法化，規(guī)定“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰……”。結(jié)合同條前兩款和有關(guān)自首的司法解釋規(guī)定，可以肯定以下兩種情形屬于坦白：（1）犯罪嫌疑人非自動投案，但如實供述罪行的；⒂（2）被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關(guān)已經(jīng)掌握的本人罪行的。但是，值得研究的是，被采取強制措施的被告人和正在服刑的罪犯，如實供述自己已被司法機關(guān)掌握的罪行的，可否成立坦白？實踐中，有人認為，由于《刑法》第67條第3款規(guī)定坦白的主體為“犯罪嫌疑人”，因此，只有當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段或?qū)彶槠鹪V階段如實供述主要犯罪事實，且在審判階段如實供述自己罪行的，才可以適用該款依法從輕、減輕處罰；如果被告人在偵查階段和審查起訴階段均不供認，僅在審判階段如實供述自己罪行的，不適用該款規(guī)定。毫無疑問，上述解釋結(jié)論是文義解釋的結(jié)果，因為該條款在文義上明確限定了“犯罪嫌疑人”為坦白主體，而在刑事訴訟程序中“犯罪嫌疑人”對應(yīng)的訴訟階段為偵查和審查起訴階段，不包括審判階段。問題是，這樣的文義解釋結(jié)論是否恰當(dāng)？對此，我們必須考慮的有兩個要素：一是將被告人僅僅在審判階段如實供述罪行的行為認定為坦白，會不會和刑法設(shè)立坦白從寬處罰的目的相背離？或者說，這樣的認定，與將被告人在偵查階段、審查起訴和審判階段都如實供述罪行的行為認定為坦白，在實質(zhì)上有無區(qū)別？犯罪嫌疑人在偵查或?qū)彶槠鹪V階段不如實供述罪行的，是否在實質(zhì)上影響實現(xiàn)坦白制度的目的？二是在將被告人理解為犯罪嫌疑人會不會令人難以接受、不可思議？⒃筆者認為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋關(guān)于自首的規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段、審查起訴階段不如實供述罪行，而在審判階段如實供述的，甚至在審判階段及其之前的程序中存在翻供，但只要一審判決前如實供述的，尚且認定為自首，那么，就沒有理由把被告人僅僅在審判階段如實供述罪行的行為（非自動投案的）認定為坦白。否則，是有悖于設(shè)立坦白制度的目的的。另外，審判階段的被告人，原本在偵查、審查起訴階段就是犯罪嫌疑人；坦白并非像破壞監(jiān)管秩序罪那樣屬于罪名，而是一項裁判確定前的量刑制度，其主體“犯罪嫌疑人”，完全可以發(fā)展為“被告人”，如果僅僅因為其身份由“犯罪嫌疑人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨桓嫒恕倍徽J定為坦白，顯然是形式主義的錯誤做法。
　　由于我國刑法立法處于不斷變化中，因此，遵從刑法目的對具體刑法規(guī)范進行解釋，還應(yīng)當(dāng)注意規(guī)范的變化，細致區(qū)分具體罪刑規(guī)范構(gòu)成要件的變更情狀，把握不同類型的變更對犯罪評價的意義有不同影響。具體而言，自1998年以來，我國最高立法機關(guān)不斷以《決定》（單行刑法）和《修正案》的形式對刑法典進行修訂，涉及具體罪刑規(guī)范構(gòu)成要件變更的為數(shù)不少，對于這些現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)考查構(gòu)成要件及相關(guān)要素是形式變更還是實質(zhì)變更，以利于準確把握構(gòu)成要件變更的目的，作出正確的解釋結(jié)論。大體而言，構(gòu)成要件及其要素的變更，存在兩種類型：一是形式的變更，規(guī)范意義在刑法修正前后實質(zhì)上沒有發(fā)生變化，如《刑法修正案（八）》在《刑法》第226條中形式上增加了“強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的”這一行為方式，但實質(zhì)上不過是將原條文中“強買強賣商品的”進一步細化或者分立；二是實質(zhì)的變更，規(guī)范含義在刑法修正前后實質(zhì)上發(fā)生了變化，新增要素或者刪除要素完全是在實質(zhì)上改變了原條文的規(guī)范意義，如《刑法修正案（八）》將盜竊罪的構(gòu)成要件由“盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊的”修改為“盜竊公私財物數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，其中“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”三種行為方式是實質(zhì)增加的構(gòu)成要件要素，修正前的“盜竊公私財物數(shù)額較大、多次盜竊”原本不包括這三種方式。⒄區(qū)分構(gòu)成要件及其要素的變更類型屬于形式性還是實質(zhì)性，其重要意義在于：對于形式變更、規(guī)范意義實質(zhì)上沒有變化的，應(yīng)當(dāng)認為新舊刑法規(guī)定一致，對于刑法修正案生效前實施、生效后裁判結(jié)論尚未確立的行為，不存在時間效力的從舊兼從輕原則適用問題；但是，對于規(guī)范意義實質(zhì)上發(fā)生變化的實質(zhì)變更，應(yīng)當(dāng)認為新舊刑法對行為的評價結(jié)論可能有所不同，須注意從舊兼從輕原則的適用。例如，實施于《刑法修正案（八）》生效之日2011年5月1日之前的強迫他人退出拍賣的行為，在2011年5月1日之后（含）裁判，不可認為“強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的”在行為實施之時沒有“明文規(guī)定”而被認定無罪；應(yīng)當(dāng)認為，按照行為時法，“強迫他人退出拍賣”實質(zhì)上就屬于當(dāng)時規(guī)范中已明文規(guī)定的“強買商品”行為，無論是按照修正前刑法還是修正后刑法評價，結(jié)論是相同的。但是，如果數(shù)額不大、亦非多次實施的入戶盜竊、扒竊行為，如果實施于2011年5月1日之前、裁判于該日之后，則應(yīng)當(dāng)“從舊”宣告無罪，因為無論是“盜竊公私財物數(shù)額較大”還是“多次盜竊”，都無法實質(zhì)解釋到包括“入戶盜竊”和“扒竊”。
　　2．對案件事實、行為和規(guī)范的解釋，須注重具體性、針對性，切忌脫離具體的構(gòu)成要件及其要素抽象、空泛地評價行為有無犯罪性質(zhì)，以確保解釋的結(jié)論有利于準確懲罰該具體規(guī)范所指向的犯罪，有利于從該規(guī)范的角度保護人民。刑事司法實踐認定犯罪，均以具體的犯罪構(gòu)成要件及其要素為依據(jù)。即便《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定對于區(qū)分罪與非罪具有一定的司法價值，但其發(fā)揮作用也以具體的構(gòu)成要件及其要素的確定、并在構(gòu)成要件及其要素的范圍內(nèi)評價是否具有危害、是否“情節(jié)顯著輕微”為前提。因此，面對有待評價的事實，司法實踐要實現(xiàn)準確懲罰犯罪的刑法目的，首先應(yīng)當(dāng)將案件事實與具體的構(gòu)成要件及其要素“對接”、“對敲”（事實與構(gòu)成要件之間的這種對接、對敲，有時需要反復(fù)進行）。然而，實踐中，一些司法實務(wù)者往往不顧具體刑法規(guī)范的目的及具體規(guī)范的構(gòu)成要件及其要素，雖然主觀上正確地認識到懲罰犯罪是刑法的目的，但在客觀上卻以倚重“行為的社會危害性”觀念，錯誤地對有待評價的事實展開“先評論有無危害性，后考查有無違法性”的定罪思維，從而不當(dāng)?shù)氐贸鲂谭ń忉尳Y(jié)論，既可能使不符合構(gòu)成要件的行為定罪處罰，也可能使符合構(gòu)成要件的行為被無罪處理，還可能造成此罪與彼罪的混淆，從而不恰當(dāng)?shù)貞土P了“犯罪”。例如，近幾年來，國家針對科研領(lǐng)域展開了“反腐”行動，國家審計部門審計發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)多的科研人員采取不當(dāng)手段套取國家有關(guān)部門下?lián)艿目蒲薪?jīng)費（如以實際與科研活動無關(guān)的發(fā)票沖賬領(lǐng)取科研經(jīng)費；讓未參與課題研究的學(xué)生冒名領(lǐng)取勞務(wù)費套取科研經(jīng)費，等等），有的數(shù)額巨大甚至特別巨大。移送司法機關(guān)后，檢察機關(guān)多以貪污罪起訴涉案科研人員，法院也以貪污罪定罪處罰。在這類案件的偵查、起訴和審判過程中，起主導(dǎo)作用的思維程式是：科研經(jīng)費來源于國家——國家財政科研經(jīng)費投入逐年增加，但科研成果與投入相比質(zhì)量不佳，更有科研人員用虛假手段套取科研經(jīng)費——套取科研經(jīng)費有很大的社會危害性��！——犯罪是具有嚴重社會危害性的行為——有罪�。　裁醋�？——既然是國有單位的科研人員，用的又是國家科研經(jīng)費，取得的手段是欺騙——自然是貪污。殊不知，這些案件的定性是完全違背刑法規(guī)定的，涉案行為完全不符合貪污罪的構(gòu)成要件及其要素。如果以犯罪構(gòu)成及其要件、要素（刑事違法性）而不是所謂社會危害性作為優(yōu)先評價事實的依據(jù)，那么，我們就完全可以發(fā)現(xiàn)，科研活動和教學(xué)活動一樣，即使發(fā)生在國有事業(yè)單位，也屬于勞務(wù)活動，而非公務(wù)活動，因此，從事科研活動的科研人員并非國家工作人員。另外，大多數(shù)情況下，科研人員利用不當(dāng)手段“套取”的科研經(jīng)費，實際上是包含科研成本和科研勞動報酬在內(nèi)的、科研人員應(yīng)當(dāng)取得的費用，獲得有關(guān)科研經(jīng)費也是作為民事法律關(guān)系中平等主體的科研人員和科研項目發(fā)標(biāo)單位（代表國家）之間所簽訂的項目協(xié)議書所確立的內(nèi)容。按照協(xié)議，科研人員應(yīng)當(dāng)依約完成課題研究，產(chǎn)出科研成果，發(fā)標(biāo)單位應(yīng)當(dāng)依約支付科研經(jīng)費。因此，即使科研人員從管理部門取得科研經(jīng)費在手段上存在不當(dāng)（使用并非實際用于科研活動的發(fā)票等報銷、沖賬，大多因為不合理的科研經(jīng)費管理體制造成），也不能得出套取科研經(jīng)費造成國家財產(chǎn)的損失之結(jié)論。即便套取科研經(jīng)費的手段不當(dāng)、具有社會危害性，這種社會危害性也并非以損害國家財產(chǎn)為實質(zhì)內(nèi)容。當(dāng)然，如果科研人員采取虛假申報（如將自己或者他人已有成果的、申報人并無創(chuàng)新意圖的課題再次申報）手段騙取課題經(jīng)費的，應(yīng)當(dāng)認為是詐騙了國家財產(chǎn)，可以詐騙罪追究責(zé)任；科研人員違反約定履行科研合同存在瑕疵的，發(fā)標(biāo)單位也可以追回前期支付經(jīng)費。⒅
　　筆者認為，上述司法實踐中倚重社會危害性觀念評價行為的立場和做法，其產(chǎn)生的根本原因在于沒有從具體規(guī)范的角度進行解釋，也沒有分別從不同角度解讀刑法目的的意義，或者說沒有把犯罪的兩大基本特征與作為刑法目的的“懲罰犯罪”之內(nèi)在聯(lián)系分別進行正確的分析。以刑法目的為指引，犯罪的兩大基本特征具有各自不同的實踐價值：作為犯罪實質(zhì)特征的社會危害性，其價值主要在于指導(dǎo)立法——通過立法懲治哪些行為（有必要將哪些行為納入刑法調(diào)控），即刑事立法為了實現(xiàn)適當(dāng)?shù)貏澏ǚ缸锶�、合理地配置法定刑以及設(shè)立定罪量刑的各種制度，應(yīng)當(dāng)以社會危害性為“犯罪化”、“非犯罪化”的衡量標(biāo)準一被認為具有嚴重社會危害性的行為納入刑法調(diào)控；其中重行為配置重刑罰、輕行為配置輕刑罰；自首、坦白等降低社會危害性的因素導(dǎo)致從寬處罰，累犯、再犯等提高社會危害性的因素導(dǎo)致從嚴處罰。作為犯罪形式特征的刑事違法性，其價值主要在于指導(dǎo)并制約司法——司法人員要仔細追問，哪些行為是被刑法規(guī)定為犯罪的？刑法是怎樣規(guī)定的、應(yīng)當(dāng)如何懲治，即刑事司法為了貫徹罪刑法定原則，定罪處罰始終應(yīng)當(dāng)以考查行為是否具有刑事違法性為核心，對于沒有刑事違法性的行為，即使其實質(zhì)上具有相當(dāng)嚴重的社會危害性，也不能法外定罪處罰。社會危害性與刑事違法性與懲治犯罪目的的聯(lián)系之所以存在這樣的區(qū)別，是因為社會危害性是相對抽象的范疇，對于一個行為有無社會危害性、社會危害性大小程度如何，不同的人居于不同的社會地位、政治立場、思想觀念、文化素養(yǎng)甚至民族、信仰、性別的差異，都可能作出不同的評判結(jié)論，可謂仁者見仁智者見智。例如，上世紀90年代初，原系浙江省建筑總公司副總工程師、浙江建筑技術(shù)發(fā)展中心副主任、“糾偏專家”曹時中，利用業(yè)余時間為社會提供技術(shù)服務(wù)，收取了在當(dāng)時看來是數(shù)額特別巨大的11萬余元技術(shù)服務(wù)費，被檢察機關(guān)以受賄罪立案偵查。對于其行為是否構(gòu)成犯罪，爭論很大，由此也引發(fā)了一場刑法學(xué)界關(guān)于“經(jīng)濟犯罪中罪與非罪的界限”的大討論。在這場討論中，對于經(jīng)濟犯罪中罪與非罪的界限，人們提出了各種觀點，包括法律標(biāo)準說（主張以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準）、政治標(biāo)準說（主張以“三個有利于”評價行為是否具有社會危害性）和雙重標(biāo)準說（主張兼顧法律標(biāo)準和政治標(biāo)準）等。⒆這些觀點中惟有法律標(biāo)準說是站在犯罪構(gòu)成、刑事違法性的角度判斷行為性質(zhì)。盡管曹時中案經(jīng)最高人民檢察院會議專題討論后，以不構(gòu)成犯罪、決定撤銷案件而告終，但倚重社會危害性、超越刑事違法性評價行為是否構(gòu)成犯罪的思維錯誤，足以引起人們長期警惕。事實上，如果司法人員專注于刑事違法性，起初就以受賄罪的構(gòu)成要件及要素為標(biāo)準考查曹時中的行為，便輕易可知，曹時中業(yè)余時間為社會提供服務(wù)收取報酬，既未利用“職務(wù)之便”，又未收取不當(dāng)利益，其不成立受賄罪自然不難理解。
　　當(dāng)然，在司法實踐中強調(diào)刑事違法性，要求評價行為必須以具體的構(gòu)成要件及其要素為指向，并不是絕對否定社會危害性在司法中的價值，而是應(yīng)當(dāng)明確，脫離刑事違法性或者超越刑事違法性的社會危害性評價機制和思維，是絕不能容許的。否則，罪刑法定蕩然無存，刑法解釋隨時可以以行為具有社會危害性為借口，任意入人于罪。
　　構(gòu)成要件及其要素作為犯罪類型化的范疇，不僅是具體的，也是有針對性的。這是由懲罰具體犯罪、保護法益本身存在針對性目的所決定的。因此，對于行為是否符合構(gòu)成要件及其要素的要求，不僅要具體到罪刑規(guī)范，而且要進行針對罪刑規(guī)范目的的評價。比如，《刑法》第225條將未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”作為非法經(jīng)營罪的行為類型之一加以規(guī)定。但是，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條則規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。顯然，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件要素針對的是未經(jīng)中國人民銀行批準的單位和個人實施的非法經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)，而不是相關(guān)交易的虛假性。進言之，只要沒有實施非法經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)，就不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪，至于交易是否真實，在所不問。而司法解釋提及的使用銷售點終端機具（POS機），以虛構(gòu)交易等方式向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金之行為，其有關(guān)資金結(jié)算業(yè)務(wù)實際上仍然通過資金支付結(jié)算合法機構(gòu)（銀行等國家批準從事該業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)）而非使用終端機具的特約商戶進行，因此，司法解釋的上述內(nèi)容，其合理性值得質(zhì)疑。又如，貪污罪和受賄罪，均以“利用職務(wù)上的便利”為構(gòu)成要件要素，但是，貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”，針對的是行為人對財物的主管、管理或經(jīng)手方面的便利，而受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”，針對的是行為人職權(quán)范圍內(nèi)管理各種事務(wù)的職權(quán)便利以及職權(quán)或地位形成的、可以與其他國家工作人員職權(quán)相交換的便利，因此，兩者不可混淆。遺憾的是，在實踐中，一些非從事財物主管、管理或者經(jīng)手的國家工作人員所實施侵吞、騙取國家財產(chǎn)的案件，被錯誤地以貪污罪定罪處罰。例如，某縣農(nóng)業(yè)局副局長邱某與縣人民財產(chǎn)保險公司副總經(jīng)理王某，為了完成省農(nóng)業(yè)廳和省人民財產(chǎn)保險公司下達的種植業(yè)農(nóng)業(yè)保險投�！叭蝿�(wù)”（該縣作為全國種植業(yè)農(nóng)業(yè)保險試點縣，如可以連續(xù)，被認為是一種“榮譽”），在反復(fù)動員、絕大多數(shù)農(nóng)戶仍缺乏投保意愿的情況下，經(jīng)過商議，由邱某負責(zé)編造投保農(nóng)戶名冊、組織農(nóng)業(yè)局和保險公司11名干部（含邱某與王某）“集資”85萬余元替代120名農(nóng)戶虛假投保，由王某制作投保資料在保險公司辦理保險手續(xù)，而后向縣財政局申請政策性農(nóng)業(yè)保險費補貼資金200余萬元（按照規(guī)定，種植業(yè)農(nóng)業(yè)保險費由農(nóng)戶自己承擔(dān)20％，中央財政補貼40％，省財政補貼25％，縣財政補貼15％），撥付進入保險公司賬戶內(nèi)。后邱某、王某又商議編造虛假的農(nóng)業(yè)保險事故，以120名農(nóng)戶的名義從保險公司取得130余萬元的理賠款，邱某、王某按照當(dāng)初11名干部出資比例將130余萬元分配。對于上述案件，法院認為邱某和王某均為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，共同騙取國家財政補貼資金，成立貪污罪。筆者認為，上述案件中，邱某、王某各自利用了工作、職務(wù)獲取的信息及機會，共同虛構(gòu)事實、隱瞞農(nóng)戶未投保的真相，騙取了財政補貼款，屬于詐騙罪；另王某作為國有保險公司工作人員，利用職務(wù)上的便利從本保險公司騙取保險金，則屬于貪污，邱某與其內(nèi)外勾結(jié)，成立貪污罪的共犯。因此，法院對邱某、王某的行為評價既不全面，也不準確，關(guān)于騙取財政補貼的行為性質(zhì)，形式上解釋了貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”，實質(zhì)上忽視了行為人“職務(wù)便利”與騙取財政之間缺乏因果關(guān)系的事實，沒有將刑法設(shè)立貪污罪“利用職務(wù)上的便利”要素的針對性目的予以正確表達，定性錯誤。
　　3．為了實現(xiàn)有區(qū)別地懲罰關(guān)聯(lián)犯罪的刑法目的，界分關(guān)聯(lián)犯罪時，內(nèi)涵豐富的構(gòu)成要件評價應(yīng)當(dāng)排斥內(nèi)涵空泛的構(gòu)成要件評價；但當(dāng)行為形式上符合內(nèi)涵空泛的構(gòu)成要件而實質(zhì)上該當(dāng)內(nèi)涵豐富的構(gòu)成要件時，以后者評價之。由于法益保護的多元化、精細化要求與法律規(guī)范類型化、明晰化之間固有的矛盾，刑法分則條文在設(shè)置構(gòu)成要件時難免發(fā)生構(gòu)成要件交叉重疊、包容互洽的現(xiàn)象。比如，刑法既要懲罰生產(chǎn)、銷售一般偽劣商品的犯罪，更要重點打擊關(guān)乎國計民生、危及人民群眾生命健康和財產(chǎn)重大安全的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，且在其間體現(xiàn)“輕輕重重”的政策要求，因此需要分別采取不同的構(gòu)成要件類型設(shè)置生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與各種特殊的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪（生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以銷售金額作為定罪處罰的依據(jù)，而各種特殊的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪并不以銷售金額作為衡量是否構(gòu)成犯罪及處罰的因素）。刑法既要懲罰一般的盜竊、侵占、詐騙行為，規(guī)定盜竊罪、侵占罪和詐騙罪，也要懲治利用職務(wù)上的便利實施的此類行為，規(guī)定貪污罪、職務(wù)侵占罪，貪污罪、職務(wù)侵占罪由于存在行為手段和侵害法益的特殊性，需要刑法作出特別類型的規(guī)制才具有合理性。類似的關(guān)聯(lián)犯罪還有走私普通貨物、物品罪與走私武器、彈藥罪等特殊走私犯罪；詐騙罪與集資詐騙罪、合同詐騙罪等特殊詐騙罪，等等。總之，對于主要法益相同或者法益交叉重合的行為，如果在形式上采用一個“大”構(gòu)成要件類型，難以同時滿足法益保護多元化、精細化與法律規(guī)范類型化、明晰化的要求。因此，在社會關(guān)系日益復(fù)雜的今天，刑法中存在大量的邏輯上具有法條競合等關(guān)系的關(guān)聯(lián)犯罪。而關(guān)聯(lián)犯罪的存在，給司法實踐準確定罪處罰帶來了一定的困惑。
　　在刑法學(xué)界，對于這些具有法條競合等關(guān)系的關(guān)聯(lián)犯罪之區(qū)分，理論上普遍強調(diào)“特別法優(yōu)于普通法”。但亦有人主張，當(dāng)特別法輕于普通法時，應(yīng)當(dāng)遵循“重法優(yōu)于輕法”的原則來彌補“特別法優(yōu)于普通法”的不足。甚至有人主張，當(dāng)特別法評價無罪而普通法評價有罪時，應(yīng)當(dāng)適用普通法。當(dāng)然，這在根本上仍是重法優(yōu)于輕法的主張。
　　筆者認為，除刑法為了達到“無遺漏”、“從重處”的目的而有特別規(guī)定（如《刑法》第149條規(guī)定）的外，關(guān)聯(lián)犯罪的定性選擇，應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地堅持“特別法優(yōu)于普通法”的立場，即使當(dāng)特別法評價行為時對行為的處罰輕于普通法評價的結(jié)果，甚至特別法評價無罪而普通法評價有罪，亦不得以所謂“重法優(yōu)于輕法”作為選擇法條的原則。這是因為，特別法設(shè)置的構(gòu)成要件內(nèi)涵更加豐富，而普通法設(shè)置的構(gòu)成要件內(nèi)涵則相對空乏，對此應(yīng)當(dāng)認為，在內(nèi)涵豐富的構(gòu)成要件中，立法者所寄寓的規(guī)范意義更為特別，因而評價相關(guān)行為時，構(gòu)成要件內(nèi)涵豐富的特別法條應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到適用，以更為細致、精準地實現(xiàn)刑法的目的。比如，近年來，銀行信貸員與外部人員內(nèi)外勾結(jié)侵吞銀行資金的案件時有發(fā)生，其特征一般是由外部人員提供偽造的信貸客戶印鑒章、財務(wù)章及虛假票據(jù)，前往銀行辦理“貸款”業(yè)務(wù)，銀行信貸員作為“內(nèi)應(yīng)”將巨額資金以客戶的名義貸出，而后與外部人員共同予以非法占有。筆者認為，對此應(yīng)當(dāng)以貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同犯罪追究銀行信貸員和外部人員的責(zé)任，而不認定為貸款詐騙罪或票據(jù)詐騙罪。因為在事實層面，沒有銀行信貸員的職務(wù)便利，共同侵吞銀行資金的行為難以實行和完成；在規(guī)范層面，詐騙犯罪中的“詐騙”（包括票據(jù)詐騙、貸款詐騙）、“非法占為己有”遠不及“利用職務(wù)上的便利……竊取、騙取、侵吞”或“利用職務(wù)上的便利……非法占為己有”內(nèi)涵豐富。但是，實務(wù)中有人指出，如果非國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)、使用虛假票據(jù)手段作為幌子實施的侵吞銀行資金行為，數(shù)額特別巨大的，考慮到以職務(wù)侵占罪定罪處罰，最高只能處15年有期徒刑，故而應(yīng)當(dāng)認定為票據(jù)詐騙罪，法定最高刑可至無期徒刑。筆者認為，這種“為刑求罪”的觀點和做法，表面上為了實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，實質(zhì)上違背刑法目的，違反罪刑法定的實質(zhì)要求。如果考慮到上述情形下，刑法對于職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定最高刑偏低，可以對相關(guān)立法完善問題提出合理建議，但斷不可為了刑罰的嚴厲而不顧“特別法”的目的，對職務(wù)侵占行為以貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪定罪處罰。
　　再以未達到特殊詐騙罪定罪標(biāo)準的特殊詐騙行為之定性問題為例。我國刑法規(guī)定了普通犯罪的詐騙罪和集資詐騙罪、貸款詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪等特殊詐騙罪，而刑法有權(quán)解釋對于詐騙罪（普通詐騙罪）和特殊詐騙罪規(guī)定了差別較大的定罪數(shù)額標(biāo)準，特殊詐騙行為成立特殊詐騙罪的數(shù)額要求明顯高于詐騙罪的數(shù)額要求。這種司法解釋的規(guī)定在實踐中帶來的問題是：有的特殊詐騙行為因為數(shù)額達不到特殊詐騙罪的定罪標(biāo)準，但是，其詐騙數(shù)額卻達到了詐騙罪的定罪要求。對此特殊詐騙行為可否以普通詐騙罪定罪處罰？有學(xué)者主張，特殊詐騙罪首先符合詐騙罪的構(gòu)成要件，因此，特殊詐騙行為在不成立特殊詐騙罪，但達到詐騙罪定罪標(biāo)準時，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。⒇筆者對此表示反對。認為特殊詐騙行為首先是符合詐騙罪的構(gòu)成的觀點，并沒有合理性。不可否認，從歷史解釋的角度可以肯定，所有特殊詐騙罪都是來源于詐騙罪，或者說所有特殊詐騙罪都是從普通詐騙罪中分離出來的；從邏輯分析的角度也應(yīng)當(dāng)肯定，任何特殊詐騙的方法也都可以歸結(jié)為“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的方法，任何特殊領(lǐng)域的詐騙行為也都可以歸結(jié)為以欺詐手段非法占有他人財物的行為。但是，我們必須清楚地認識到：（1）在形式上，既然刑法已經(jīng)將特殊詐騙行為從詐騙罪中分離出來，則在“構(gòu)成要件”的類型上就具有獨立性，與詐騙罪并列于分則條文中，被賦予不同的特質(zhì)�！缎谭ā返�266條規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，其意義正是在于表明，在該條之外如果另有刑法規(guī)范涉及對詐騙行為的評價的，由這些規(guī)范予以評價，而與《刑法》第266條無關(guān)。（2）在實質(zhì)上，刑法之所以賦予特殊詐騙行為特殊的類型，在于這些特殊詐騙行為所侵害的法益除了財產(chǎn)性質(zhì)之外還具有侵害金融管理秩序、市場經(jīng)濟秩序的特殊性。詳言之，與普通詐騙行為相比，特殊詐騙行為的危害主要體現(xiàn)在對金融管理秩序、市場經(jīng)濟秩序的侵害上。也正因為侵害特殊法益的詐騙行為所涉及的違法數(shù)額動輒幾萬元甚至幾十萬、幾百萬元，其成立犯罪在數(shù)額上的要求應(yīng)當(dāng)遠高于普通詐騙行為，否則，采取普通詐騙罪的定罪標(biāo)準，形式上“平等”，實質(zhì)上缺乏公正，反倒不利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，有損“比例”原則而擴大刑法的打擊面。
　　事實上，堅持特殊詐騙行為可以成立詐騙罪的立場，往往導(dǎo)致罪刑失衡。例如，按照集資詐騙罪的司法解釋之規(guī)定，個人進行集資詐騙數(shù)額在10萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”、達到集資詐騙罪的定罪標(biāo)準，在5年以下有期徒刑或者拘役的檔次內(nèi)量刑；個人進行集資詐騙數(shù)額在30萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”，處5年以上10年以下有期徒刑。假如存在兩個數(shù)額相差不大的集資詐騙案件：行為人甲個人進行集資詐騙數(shù)額剛好10萬元、行為人乙個人進行集資詐騙數(shù)額9．9萬元。那么，如果認為集資詐騙數(shù)額9．9萬元的，在不成立集資詐騙罪的情況下卻可以以詐騙罪定罪處罰，按照詐騙罪的司法解釋之規(guī)定，對行為人乙將在“數(shù)額巨大”（3萬元至10萬元）這一情節(jié)對應(yīng)的量刑檔次（3年以上10年以下有期徒刑）內(nèi)就高（接近10年有期徒刑）量刑；而對于行為人甲，按照集資詐騙罪定罪處罰，由于其剛剛達到集資詐騙罪的追訴標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)在5年以下有期徒刑或者拘役的幅度內(nèi)就低量刑（即使集資詐騙數(shù)額30萬元，也可能判處5年有期徒刑）。顯然，撇開其他情節(jié)不論，甲乙兩人的行為危害性接近，而按照上述立場，其刑法評價過于懸殊，有失公正。
　　構(gòu)成要件是刑法分則規(guī)定的犯罪類型，類型化指引刑法解釋的正當(dāng)方向。如果不考慮內(nèi)涵的對比，為了迎合司法實踐“毫無遺漏”地完成懲治犯罪的需要，認為當(dāng)特殊詐騙行為難以成立所對應(yīng)的特殊詐騙罪時可以認定為詐騙罪，可以說純粹是“法律實用主義”的解釋立場，恰恰喪失了立法的特殊目的，在實質(zhì)上與罪刑法定原則背道而馳。
　　當(dāng)然，與不得以內(nèi)涵空泛的構(gòu)成要件評價性質(zhì)符合內(nèi)涵豐富的構(gòu)成要件的行為相反，當(dāng)行為形式上符合內(nèi)涵空泛的構(gòu)成要件而實質(zhì)上該當(dāng)內(nèi)涵豐富的構(gòu)成要件時，則應(yīng)當(dāng)站在實質(zhì)的立場以后者評價之。例如，1997年刑法增設(shè)為親友非法牟利罪，旨在懲處以往貪污罪難以規(guī)制、適用貪污罪定罪處罰有類推之嫌的國家工作人員利用職務(wù)便利損公肥私的行為，以嚴密法網(wǎng)；但設(shè)立為親友非法牟利罪后，并不意味著國家工作人員利用職務(wù)便利以為親友非法牟利為幌子的非法占有公共財物行為，就不得再以貪污罪定罪處罰了。恰恰相反，以“為親友非法牟利”之名、行變相貪污之實的行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰，而不應(yīng)從形式上解釋為為親友非法牟利罪，否則有違刑法的目的。實際上，貪污罪也是利用職務(wù)便利損公肥私的行為，只不過通常在非法占有公共財物的手段上更為直接、沒有成本，與為親友非法牟利罪之間的構(gòu)成要件相比，貪污罪的構(gòu)成要件內(nèi)涵更加豐富。面對國家工作人員利用職務(wù)上的便利為親友非法牟利的情形，應(yīng)當(dāng)考查親友是否有實際的經(jīng)營行為，如無，則為貪污；雖有實際經(jīng)營行為，但親友向行為人所在單位銷售商品的價格過于懸殊地高于市場價格，或者親友向行為人所在單位購買商品的價格過于懸殊地低于市場價格的，也應(yīng)將獲取差額部分的非法所得以貪污定性。
　　4．由刑法與有權(quán)解釋之間的性質(zhì)差異決定，懲罰犯罪的目的實現(xiàn)應(yīng)以刑法規(guī)范為依托；解釋刑法時不得以無相關(guān)有權(quán)解釋或者有權(quán)解釋無詳細規(guī)定為由，排斥刑法規(guī)范本身的適用。我國最高司法機關(guān)制發(fā)了大量的司法解釋，形式眾多、內(nèi)容龐雜。1997年修訂刑法施行之后，全國人大常委會也制訂了不少立法解釋。刑法有權(quán)解釋在幫助地方各級司法機關(guān)統(tǒng)一適用刑法方面起到不可否認的積極作用，但是，也存在一些遭人詬病的缺陷和消極影響：一是大量并非針對個案或刑法規(guī)范個別要素的解釋，具有規(guī)范性、普遍性，呈現(xiàn)“準立法”的特征，這些需要進一步“解釋”的有權(quán)解釋，必定導(dǎo)致刑法規(guī)范的“旁落”，且規(guī)范性司法解釋容易侵入立法權(quán)領(lǐng)域。二是過于強調(diào)了最高司法機關(guān)的刑法解釋權(quán)，導(dǎo)致地方司法實務(wù)者特別是基層司法工作人員不敢、不愿解釋刑法；有的司法人員一旦遇到刑法適用的疑惑，不是試圖自己作出思考判斷，動輒追問有無司法解釋或立法解釋，在沒有司法解釋或者立法解釋的情況下便不敢適用刑法，有的案件逐級請示、匯報，希冀上級司法機關(guān)作出“權(quán)威解釋”，影響司法效率。這實際上也是導(dǎo)致我國司法人員解釋刑法水平難以提高的原因之一，而司法人員解釋刑法水平不高又往往成為最高司法機關(guān)進行規(guī)范性解釋的動因或借口，如此造成有權(quán)解釋不斷膨脹和個體解釋持續(xù)萎縮的惡性循環(huán)。
　　在刑法規(guī)范存在大量有權(quán)解釋的局面下，我們尤應(yīng)警惕的是，有的司法人員面對存在有權(quán)解釋的刑法規(guī)范，也往往囿于一隅，局限于有權(quán)解釋的內(nèi)容對刑法規(guī)范進行消極闡釋，甚至以有權(quán)解釋的規(guī)定為借口，否定刑法規(guī)范在有權(quán)解釋規(guī)定之外的場合的適用，從而不當(dāng)?shù)叵拗菩谭ㄒ?guī)范的適用范圍。
　　筆者認為，只有堅守將刑法規(guī)范作為懲罰犯罪的權(quán)威依據(jù)之立場，強調(diào)有權(quán)解釋對刑法的依附性，才能全面、準確遵從懲罰犯罪的刑法目的；除非有權(quán)解釋在相關(guān)解釋內(nèi)容上邏輯完全封閉，(21)原則上應(yīng)當(dāng)將刑法的有權(quán)解釋視為邏輯不周延的解釋，而其解釋內(nèi)容所針對的刑法規(guī)范本身仍是開放的，值得作出其他解釋（當(dāng)然必須在文字可能具有的含義內(nèi)）；既不得以有權(quán)解釋的規(guī)定為借口，在有權(quán)解釋的范圍內(nèi)適用刑法，也不得以有權(quán)解釋沒有相關(guān)規(guī)定為借口，限制刑法規(guī)范本身的適用。例如，2009年9月11日最高人民法院《關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導(dǎo)意見和相關(guān)典型案例的通知》指出：“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以以危險方法危害公共安全罪定罪。”上述司法解釋的目的，顯然是為了防止對此類案件一概以法定刑較輕的交通肇事罪定罪處罰，避免罰不當(dāng)罪。但這里值得研究的問題是：對于沒有造成傷亡后果的醉酒駕駛行為，是否不得認定為以危險方法危害公共安全罪？在醉酒駕駛機動車的行為被《刑法修正案（八）》增設(shè)為危險駕駛罪后，是否意味著對沒有造成傷亡后果的醉酒駕駛行為只能認定為危險駕駛罪？實務(wù)中絕大多數(shù)人認為，按照“司法解釋的精神”，沒有造成重大傷亡后果的醉酒駕車行為，不得以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。筆者認為，這種理解實際上是錯誤的。因為《刑法》第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯，其成立并不以客觀上造成重大傷亡后果為前提，只要行為人主觀上有危害公共安全的故意，客觀上實施了與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為方法之性質(zhì)、危險程度相當(dāng)?shù)�、足以危害公共安全的行為，即可成立。因此，對于行為人醉酒駕駛機動車的行為，如果綜合考查其醉酒程度輕重、行駛的道路及周邊交通狀況、駕駛速度、駕駛空間跨度和持續(xù)時間、有無逃避執(zhí)法人員查究、是否造成他人身體傷害或財物損毀等情節(jié)因素，認為符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件的，即使沒有造成重大傷亡后果，甚至沒有任何傷亡后果，也應(yīng)當(dāng)以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。
　　再以交通肇事逃逸致人死亡轉(zhuǎn)化為故意殺人罪、故意傷害罪的理解為例。2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人得不到及時救助而死亡或者嚴重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第232條、第234條第1款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰�！彼痉▽嵺`中有人認為，這一司法解釋限定了交通肇事轉(zhuǎn)化為故意殺人罪、故意傷害罪的范圍，即只有司法解釋規(guī)定的這種情形下交通肇事才可能轉(zhuǎn)化為故意殺人罪或故意傷害罪。實際上，這種理解也是不能成立的。以故意殺人的轉(zhuǎn)化為例，應(yīng)當(dāng)認為，行為人在交通肇事后將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄致死的，原本就符合《刑法》第232條故意殺人罪的構(gòu)成要件，司法解釋在此不過是明確《刑法》第232條規(guī)范的內(nèi)容可以包含這種情形；但是，司法解釋的規(guī)定并不是邏輯上周延的解釋，沒有窮盡交通肇事轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的情形。比如，行為人在交通肇事后沒有將被害人帶離事故現(xiàn)場隱藏或者遺棄，而是在可以及時救助（能救助）、如果救助就可以避免被害人死亡結(jié)果發(fā)生的情況下，“坐現(xiàn)場而觀其斃”、放任被害人死亡，同樣符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，而且，這樣的故意殺人罪甚至情節(jié)更為惡劣。另外需要指出，就司法解釋關(guān)于交通肇事轉(zhuǎn)化為故意殺人、故意傷害的已有規(guī)定而言，僅強調(diào)“為了逃避法律追究”的不救助行為成立故意殺人罪或故意傷害罪，也不是完整的。因為交通肇事行為人不作為成立故意殺人罪或故意傷害罪的核心依據(jù)，是行為人不履行救助義務(wù)——有救助義務(wù)、能履行義務(wù)而不履行，放任被害人死亡。至于是否為了逃避法律追究，并不影響故意殺人罪或故意傷害罪的成立。比如，行為人于深夜在偏僻路段交通肇事撞傷他人后，明知事故現(xiàn)場毗鄰醫(yī)院，故意予以遺棄、不予救助致使被害人死亡，但卻主動到公安機關(guān)投案自首（沒有逃避法律追究），仍應(yīng)成立故意殺人罪�？傊荒芤运痉ń忉尰蛄⒎ń忉屆魇镜那樾巫鳛榉穸ㄐ谭ㄒ�(guī)范可以包含其他情形的依據(jù)。
 
【注釋與參考文獻】
　　⑴我國《刑事訴訟法》第1條明確規(guī)定刑事訴訟法的目的是“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民……制定本法”�？梢哉J為，《刑事訴訟法》作為程序法，其目的與作為實體法的刑法是一致的，即也是“懲罰犯罪，保護人民”。當(dāng)然，程序上如何懲罰犯罪、保護人民和實體上是存在重大區(qū)別的，鑒于研究主題的限制，本文僅從刑法的角度探討“懲罰犯罪，保護人民”。
　�、啤白镄谭ǘā敝胺ā�，指的是刑法，即刑法典（含修正案）和單行刑法，不包括所謂的“附屬刑法（條款）”。長期以來，我國刑法學(xué)界將附屬刑法（條款）作為廣義刑法或者實質(zhì)刑法的組成部分，或者作為刑法的淵源之一。這種觀點是極其錯誤和有害的。其錯誤在于：所謂附屬刑法（條款）根本不具有刑法的屬性，因為它既不獨立規(guī)定罪狀，也沒有法定刑設(shè)置，而只是非刑事法律、法規(guī)中為了與刑法規(guī)范相銜接的照應(yīng)性條款。其有害在于：一些學(xué)者和司法實務(wù)者據(jù)此認為，只要有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這樣的附屬刑法條款（因為它被認為是刑法），就可以、也應(yīng)當(dāng)定罪處罰，即使刑法典和單行刑法中對這種行為沒有規(guī)定（實踐中表現(xiàn)為法官根據(jù)附屬刑法條款創(chuàng)設(shè)罪名，如攜帶危險物品進站、上車罪，背信罪）；而另一些學(xué)者和司法實務(wù)者據(jù)此又認為，涉及經(jīng)濟、行政領(lǐng)域的犯罪（法定犯），即使在刑法典和單行刑法中有定罪處罰的規(guī)定，但如果沒有相應(yīng)的附屬刑法條款存在，對符合刑法典和單行刑法規(guī)定的行為也不得定罪處罰。一些學(xué)者甚至認為，刑法是“補充法”，法定犯是“二次違法”，如果沒有附屬刑法條款，直接依照刑法典或單行刑法的規(guī)定定罪處罰，是違背罪刑法定原則的。顯然，將所謂“附屬刑法（條款）”理解為刑法的淵源或廣義刑法的內(nèi)容，必然損害到刑法規(guī)制內(nèi)容的專屬性（惟有刑法才能懲罰犯罪）和刑法評價標(biāo)準的獨立性（刑法懲罰犯罪依據(jù)的是刑法規(guī)定，而非其他非刑事法律）。有關(guān)詳細論證，可參見肖中華：《經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。
　�、菂⒁婑R長生：《刑事法治的多方位思考》，法律出版社2013年版，第18l頁。
　�、雀咩戧阎骶帲骸吨袊谭ń忉尅�，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第28頁。
　　⑸2012年修正后的《刑事訴訟法》第2條對刑事訴訟法任務(wù)的規(guī)定，在原來“懲罰犯罪”的基礎(chǔ)上，增加了“尊重和保障人權(quán)”的內(nèi)容，這可以被認為是突出了人權(quán)保障功能。
　�、蕝⒁妱⑵G紅：《刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期。
　�、�1982年全國人大會常委會《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第1條提高了刑法典關(guān)于走私、套匯、投機倒把牟取暴利罪、盜竊罪、販毒罪、盜運珍貴文物出口罪和受賄罪的法定刑，將死刑作為這些犯罪的法定最高刑，其第2條規(guī)定：“本決定自1982年4月1日起施行。凡在本決定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如實地坦白承認全部罪行，并如實地檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，一律按本決定施行以前的有關(guān)法律規(guī)定處理。凡在1982年5月1日以前對所犯的罪行繼續(xù)隱瞞拒不投案自首，或者拒不坦白承認本人的全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，作為繼續(xù)犯罪，一律按本決定處理。”1983年全國人大常委會《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第1條規(guī)定對嚴重危害社會治安的流氓，故意傷害，拐賣人口，非法制造、買賣、運輸或者盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物，引誘、容留、強迫婦女賣淫，組織反動會道門或利用封建迷信進行反革命活動的犯罪行為“可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”，增加了傳授犯罪方法罪，最高刑為死刑。其第3條規(guī)定：“本決定公布后審判上述犯罪案件，適用本決定�！�
　�、倘缱罡呷嗣駲z察院1998年《關(guān)于將公務(wù)用槍用作借債質(zhì)押的行為如何適用法律問題的批復(fù)》指出：“依法配備公務(wù)用槍的人員，違反法律規(guī)定，將公務(wù)用槍用作借債質(zhì)押物，使槍支處于非依法持槍人的控制、使用之下，嚴重危害公共安全，是刑法第128條第2款所規(guī)定的非法出借槍支行為的一種形式，應(yīng)以非法出借槍支罪追究刑事責(zé)任；對接受槍支質(zhì)押的人員，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑法第128條第1款的規(guī)定，應(yīng)以非法持有槍支罪追究其刑事責(zé)任�！�
　�、完惻d良：《當(dāng)代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第3期。
　　⑽陳興良：《刑法機能的話語轉(zhuǎn)換——刑法目的論的一種探討路徑》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期。
　　⑾郎勝：《在構(gòu)建和諧社會的語境下談我國刑法立法的積極與謹慎》，載趙秉志主編：《改革開放30年刑法學(xué)研究精品集錦》，中國法制出版社2008年版，第54頁以下。
　　⑿學(xué)界對刑法解釋的理解，多局限于單純對刑法規(guī)范含義的闡釋，而不包括對法律事實的評價本身。但司法實際情況并非如此，司法工作人員往往需要不停地在“既定”（證據(jù)業(yè)已證明的）而有待實體評價的案件事實（法律事實）和“可能”適用的規(guī)范之間來回對比，解釋是同時審視法律事實、領(lǐng)悟規(guī)范含義的結(jié)果。
　�、研谭ㄎ谋镜男问脚c實質(zhì)原本就是不可分裂的有機統(tǒng)一體。由罪刑法定原則決定，刑法解釋當(dāng)然要受形式約束；由刑法規(guī)范的目的決定，刑法解釋最終要揭示實質(zhì)內(nèi)容。因此，所謂主張形式解釋優(yōu)于實質(zhì)解釋的形式解釋論，與主張實質(zhì)解釋優(yōu)于形式解釋的實質(zhì)解釋論，其間的立場之爭，相當(dāng)程度是一種概念之爭。大多數(shù)解釋不存在所謂形式解釋與實質(zhì)解釋的對立，一個正確的解釋結(jié)論不可能純粹是形式解釋或?qū)嵸|(zhì)解釋的結(jié)論，而是在形式的約束下進行目的解釋。事實上，形式解釋論者并不反對在形式解釋將不值得刑罰處罰的行為納入刑法處罰范圍時采用實質(zhì)解釋予以限制，實質(zhì)解釋論者恰恰也是贊成在刑法語言文字可能具有的含義范圍內(nèi)進行實質(zhì)解釋（有關(guān)觀點，參見陳興良：《刑法解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期；張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期）。
　�、蚁嚓P(guān)事件可見余飛、阮占江：《一粒藥背后的法理困局》，載《法制日報》2015年3月2日；李鵬：《“藥俠”陸勇為什么冒坐牢風(fēng)險到印度買“仿制藥”？》，載《北京科技報》2015年3月23日；沈占明、公務(wù)員：《法律應(yīng)給抗癌仿制藥必要的生存空間》，載《檢察日報》2015年4月1日。
　�、痈鶕�(jù)2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，職務(wù)犯罪分子即使沒有被司法機關(guān)采取強制措施的，只要被辦案機關(guān)宣布采取調(diào)查措施或者受到調(diào)查談話、訊問的，就喪失“自動投案”的條件。據(jù)此可以肯定，職務(wù)犯罪分子在此前提下如實供述罪行的，只成立坦白，而不成立自首。
　�、缘切枰獜娬{(diào)，《刑法》第315條規(guī)定破壞監(jiān)管秩序罪的主體為“依法被關(guān)押的罪犯”，不包括犯罪嫌疑人和被告人；而《刑法》第316條規(guī)定脫逃罪的主體為“依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”�？紤]到罪犯和被告人、犯罪嫌疑人的訴訟地位不同，有關(guān)對司法活動的妨害行為存在危害程度的差異，因此應(yīng)當(dāng)認為，破壞監(jiān)管秩序罪的主體不能擴大到被告人和犯罪嫌疑人。
　�、諈⒁娦ぶ腥A：《構(gòu)成要件的形式與實質(zhì)變更及其合理解釋》，載《政治與法律》2011年第8期。
　�、衷斠娦ぶ腥A：《科研人員不當(dāng)套取國家科研經(jīng)費不應(yīng)認定為貪污罪》，載《法治研究》2014年第9期。
　�、紫嚓P(guān)案件介紹和觀點，可參見高銘暄、錢毅：《談?wù)効萍既藛T業(yè)余兼職活動中罪與非罪界限的宏觀把握》；趙秉志、李希慧：《區(qū)分經(jīng)濟活動中罪與非罪界限的原則和步驟》；陳興良：《經(jīng)濟活動中罪與非罪界限的法律思考》，胡云騰：《堅持犯罪構(gòu)成是區(qū)分經(jīng)濟犯罪與非罪的標(biāo)準》，均載《法律學(xué)習(xí)與研究》1992年第5期。另有：趙秉志、李希慧：《論如何區(qū)分經(jīng)濟活動中罪與非罪的界限》，載《法律適用》1993年第1期；高銘暄、錢毅：《論科技人員業(yè)余兼職活動中罪與非罪的界限》，載《法學(xué)家》1993年第1期；應(yīng)后�。骸丁叭齻�有利于”標(biāo)準是辦案的根本指導(dǎo)思想》，載《觀察與思考》1999年第3期。
　�、貜埫骺骸斗l競合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期。
　　(21)這種情況極少。適例是2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》就巨額財產(chǎn)來源不明罪之“行為人不能說明財產(chǎn)來源合法的認定”問題，其指出：“刑法第395條第1款規(guī)定的‘不能說明’，包括以下情況：（1）行為人拒不說明財產(chǎn)的具體來源；（2）行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源；（3）行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機關(guān)查證并不屬實；（4）行為人所說的財產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機關(guān)無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的�！鄙鲜鼋忉寖�(nèi)容可以看作是對“不能說明”進行的邏輯周延的解釋。當(dāng)然，有關(guān)“司法機關(guān)無法查實”的原因，仍具有解釋的開放性。
 

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