本文關(guān)鍵詞：傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

傳承與超越_現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察_趙秉志 投稿：武襽襾

 

 

政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001年第5期 傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察趙秉志1,田宏杰2(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京,100872;2.中國人民公安大學(xué)法律系,北京,100038) 摘　要:現(xiàn)代化的普適性和擴(kuò)張性,決定了其在本質(zhì)…

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團(tuán)委書記就職演說各位領(lǐng)導(dǎo)、老師、同學(xué)們：大家下午好！作為新一屆團(tuán)委書記，首先，我代表團(tuán)委向大家表個態(tài)：我們一定不辜負(fù)學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)的重托和團(tuán)員們的期望。我們要在學(xué)院黨支部的正確領(lǐng)導(dǎo)下，樹立從大局出發(fā)、服務(wù)學(xué)生這個中心，，充分調(diào)動團(tuán)員的積極性、主動性和創(chuàng)造性，…

 

　　政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001年第5期　　

傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的

中國刑法傳統(tǒng)考察

趙秉志1,田宏杰2

(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京,100872;

2.中國人民公安大學(xué)法律系,北京,100038)

　　摘　要:現(xiàn)代化的普適性和擴(kuò)張性,決定了其在本質(zhì)上反映的是文明的屬性,代表著歷史發(fā)展潮流的共性以及人類社會的普遍出路。文明雖然可以相互借鑒和移植,但作為文明精神底蘊(yùn)的文化卻只孕育于本國的傳統(tǒng)土壤之中。古老的中華法律文明在留給我們燦爛的刑法制度傳統(tǒng)的同時,也給我們留下了大量有悖于現(xiàn)代刑法文明的觀念傳統(tǒng)。因而傳承刑法制度傳統(tǒng)和超越刑法觀念傳統(tǒng)的并行不悖,決定了中國刑法傳統(tǒng)在現(xiàn)代化進(jìn)程中的走向。為此,我們需要對中國刑法傳統(tǒng)的現(xiàn)代價值進(jìn)行認(rèn)真的檢視和轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造。

關(guān)鍵詞:文明;文化;刑法現(xiàn)代化;刑法傳統(tǒng)

中圖分類號:DF6　文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A　文章編號:1000-0208(2001)05-032-14

鴉片戰(zhàn)爭以來,在西方法律文化的逐漸沖擊和不斷挑戰(zhàn)下,國人對于植根于自然經(jīng)濟(jì)土壤中的中國刑法傳統(tǒng)的反省與批判日甚一日。迄至今日,“言必稱英美,話必談接軌”,幾乎已成為中國刑法現(xiàn)代化研究的學(xué)術(shù)時尚。但歷史證明,從晚清沈家本的變法修律,到新中國成立后大規(guī)模的移植前蘇聯(lián)的刑事法制,都未能使中國刑法走上現(xiàn)代化的坦途,相反,卻導(dǎo)致了法律文化的錯位:“我們的現(xiàn)代法律制度,包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類,它們被設(shè)計來調(diào)整社會生活的各個領(lǐng)域,為建構(gòu)一個現(xiàn)代社會奠定基礎(chǔ),同時,它們也代表了一種精神價值,一種在久遠(yuǎn)的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問題在于,這恰好不是我們的傳統(tǒng),這里不但沒有融入我們的歷史,我們的經(jīng)驗(yàn),反倒常常與我們`固有的'文化價值相悖。于是當(dāng)我們最后不得不接受這套法律制度的時候,立即就陷入到無可解脫的精神困境里面。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度,如何能夠喚起我們對于終極目的和神圣事物的意識,又怎么能激發(fā)我們

15-16)樂于獻(xiàn)身的信仰與激情?”[1](P.因而如何看待現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國刑法傳統(tǒng)走向,也就成收稿日期:2001-06-18

作者簡介:趙秉志,男,副院長、教授、博士生導(dǎo)師,國家重點(diǎn)研究基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任,中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會副會長;田宏杰,女,中國人民公安大學(xué)法律系講師,法學(xué)博士。

為中國刑法現(xiàn)代化研究中一個不容回避和亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。本文擬對此進(jìn)行研討,以求教于法學(xué)界。

一、一種研究路徑的確立

從邏輯學(xué)的意義來說,分析工具的選擇及其概念的辨析是理論研究的基石。因之,在對現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)進(jìn)行考察之前,有必要首先厘清以下兩對范疇之間的關(guān)系,即:文明與文化,傳統(tǒng)與現(xiàn)代,以便為中國刑法傳統(tǒng)的現(xiàn)代化研究尋求一條合理可行的路徑。

(一)文明與文化

盡管文明與文化的研究早已成為全球?qū)W術(shù)研究的熱潮,但對于兩者的內(nèi)涵及其相互關(guān)系,人們迄今仍未能達(dá)成共識。有學(xué)者試圖用縮小內(nèi)涵的方式來界定這兩個不同的概念,主張文明“主要用來指謂生產(chǎn)力水平與社會管理水平的方面,與技術(shù)因素相聯(lián)系,是理性的方面,一般說來是可以計算的”;文化“則主要用來指謂審美的、宗教的和倫理的方面”,是非技術(shù)因素,“一般說來是可計算的”。這樣,文明與文化的區(qū)分就被簡單地歸類為“技術(shù)的”與“非技術(shù)的”區(qū)別。不過,最為常見的還是對這兩個不同概念不顧原有定義的混用。例如,英國文化人類學(xué)家泰勒就認(rèn)為:“所謂文化或文明乃是包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)慣以及其他人類作為社會成員而獲得的種種能力、習(xí)性在內(nèi)的一種復(fù)合整體。”而在美國當(dāng)代著名政治學(xué)家塞繆爾·亨廷頓所建立的“文明的沖突”模式中,“多文明的”與“多文化的”、“文明的沖突”與

P.23)“文化的沖突”等概念的混用更是達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度[4](。[3](P.98)[2]

實(shí)際上,從拉丁語詞源意義上考證,文化一詞比文明的起源和用法要早得多。古羅馬時期,西塞羅已經(jīng)在談?wù)?ldquo;精神文化”了。文明一詞,大約起源于18世紀(jì)中葉,是資產(chǎn)階級革命時期那些逐漸處于上升階段的知識分子和中等階層的改革產(chǎn)物。當(dāng)時,投身于革命的以知識分子為主體的各階層人士在推行與奉行理性的過程中,表達(dá)了一個強(qiáng)烈的共同愿望,希望國家由開明的、具有改革愿望的人占據(jù)領(lǐng)導(dǎo)地位,從而改善國家的法律、教育,使國家盡快從野蠻的、喪失理性的狀態(tài)中脫離出來。為此,他們創(chuàng)造了一個用于表達(dá)這一觀念的固定詞匯,即文明�？梢哉f,文明一詞從其誕生之日起,就具有強(qiáng)烈的啟蒙色彩。此外,文明還有一個標(biāo)示其核心內(nèi)涵的概念,它是在文明的概念形成之前就已存在的,這就是18世紀(jì)在歐洲宮廷中廣泛流行的“禮貌”與“有教養(yǎng)”的概念,它們幾乎是文明的同義詞。宮廷上等階層以此作為他們與那些雖有文化但缺乏教養(yǎng)之人的區(qū)別。正是在這個意義上,文明變成了一個與文化相對立的概念[6]。

不僅如此,即使在西方國家各民族中,“文明”一詞的內(nèi)涵也各不相同。在英、法兩國,這一概念集中地表現(xiàn)了這兩個民族對于西方國家進(jìn)步乃至人類進(jìn)步所起作用的一種驕傲;而在德國,人們用“文化”而不是“文明”來表現(xiàn)自我,來表現(xiàn)那種對自身特點(diǎn)及成就所感到的驕傲,至

62)于“文明”,則僅指次一等的價值,即那些包括人的外表和生活的表面現(xiàn)象[7](P.。顯然,這已[5](P.137)

經(jīng)包含著文明同文化相分離的思想了,只不過,與英國人和法國人恰好相反,德國人把文化變成了一個與文明相對立的概念,文化始終主宰文明并高于文明。

終于,在斯賓格勒時代,文明從文化中徹底分離出來,并完成了“從文化到文明的過渡”。在斯賓格勒眼里,“看到的是一群偉大文化組成的戲劇,其中每一種文化都以原始的力量從它的土生土壤中勃興起來,都在它的整個生活期中堅(jiān)實(shí)地和那土生土壤聯(lián)系著;每一種文化都把自己的影像印在它的材料,即它的人類身上;每一種文化各有自己的觀念,自己的情欲,自己的生活、愿望和感情,自己的死亡。……這種文化是純化了的生活精髓,它們和田野間的花兒一33

樣無終極目的地生長著。它們和動植物一樣屬于歌德的活生生的自然,而不屬于牛頓的死板

P.39)板的自然。”[8](

雖然斯賓格勒在這里抒發(fā)的僅僅是對文化的禮贊,但卻已經(jīng)觸及到了文明的意蘊(yùn)及其與文化的最根本的區(qū)別,即:文化是自然的、多樣的、富有生命力的;而文明則是人為的、理智的、

[8](P.39)缺乏生機(jī)的。除此之外,與之緊密相關(guān)的兩者差異還有以下幾點(diǎn):其一,文明是一個過

程,是始終向著一個方向前進(jìn)的東西;而文化則是指那些已經(jīng)存在的反映一個民族特性的產(chǎn)品,如宗教、哲學(xué)、藝術(shù)作品等。其二,文明關(guān)注的是人類共同的東西,從而使各民族之間的差異有了某種程度的減少;而文化強(qiáng)調(diào)的則是民族的差異和群體特征。簡言之,文明是普適性

P.63)的,表現(xiàn)的是殖民和擴(kuò)張的傾向;文化則具有地方性,表現(xiàn)的是一個民族的自我意識[7](。

因之,文明可以互相借鑒、移植,而文化則不可能移植,否則,即會失去其生命的活力而走樣變形。而文化是文明得以建立的基石,是文明生存和發(fā)展的精神家園,沒有文化底蘊(yùn)的文明如同無本之木、無源之水,至多是一具徒有美麗外表和骨架的軀殼罷了。

(二)傳統(tǒng)與現(xiàn)代化

如同人們對正義的詮釋眾說紛紜一樣,“傳統(tǒng)”也是文化學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)等社會科學(xué)中一個內(nèi)涵十分豐富的語詞�，F(xiàn)代西方中的傳統(tǒng)(tradition)一詞源出于羅馬法中的traditio,意

[9]思是指轉(zhuǎn)移私人財產(chǎn)擁有權(quán)的一種方式。而在拉丁語中,傳統(tǒng)則寫作“traditum”,即從過去

延傳到現(xiàn)在的事物,具體是指“已經(jīng)相傳下來的,或正在被傳下去的東西。它是人們在過去創(chuàng)造、踐行或信仰的某種事務(wù),或者說,人們相信曾經(jīng)存在、曾經(jīng)被實(shí)行或人們所信仰”[9]。而據(jù)《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》的解釋,“傳統(tǒng)(tradition)從字面上來看,凡是我們文化中從過去流傳或遺留下來的內(nèi)容,都可稱之為傳統(tǒng)。這就是說,文化中那些明顯是新的或是短暫的內(nèi)容才不能是傳統(tǒng)。然而,在日常使用中,傳統(tǒng)特指風(fēng)俗、禮儀、信仰、習(xí)慣等,這些內(nèi)容不僅僅是古老的,而且我們還賦予它們以現(xiàn)代的價值。”在中國文化中,傳統(tǒng)較早的意思是指延續(xù)、繼承。例如,《莊子·養(yǎng)生主》:“指窮于為薪,火傳也,不知其盡也。”時至今日,則引伸為“由

P.215)歷史沿傳而來的思想、道德、風(fēng)俗、藝術(shù)、制度等。”[11](可見,傳統(tǒng)之所以被通稱為傳統(tǒng),又[10](P.774)

是因?yàn)樗鼈兙哂泄残?凡是傳統(tǒng)的都是歷史悠久的、有價值的,同時也是現(xiàn)實(shí)的。人們總結(jié)出傳統(tǒng)具有獨(dú)立性、排他性、積累性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、共時性、歷史時、融合性、滲透性等諸多特

P.8)點(diǎn)[12](。

現(xiàn)代化問題則是二戰(zhàn)以后的一個全球話題。它基于這樣一種歷史背景:二戰(zhàn)以后,和平與發(fā)展成為時代的主旋律,西方市場經(jīng)濟(jì)在國家宏觀調(diào)控和適度干預(yù)下迅速發(fā)展,出現(xiàn)了所謂的福利國家,工業(yè)化給人類生活環(huán)境和人際環(huán)境造成的種種創(chuàng)傷似已得到醫(yī)治,西方社會的綜合發(fā)展給戰(zhàn)后獨(dú)立的發(fā)展中國家展示了一幅現(xiàn)代化的美麗圖景。當(dāng)時,現(xiàn)代化幾乎就是西化、歐化的代名詞,向西方學(xué)習(xí),從政治、經(jīng)濟(jì)到文化各個領(lǐng)域引進(jìn)和移植西方的文明成果成了發(fā)展中國家進(jìn)行現(xiàn)代化建設(shè)的共同選擇。但至70年代后期,石油危機(jī)沖擊西方,西方國家在經(jīng)濟(jì)、政治等社會生活的各個層面開始出現(xiàn)危機(jī),而發(fā)展中國家紛紛“西化”的結(jié)果,也并沒有幫助他們走上現(xiàn)代化的道路。由此,人們開始思考:究竟什么是現(xiàn)代化?發(fā)展中國家現(xiàn)代化的道路何在?

學(xué)者們從不同的角度傾力于現(xiàn)代化理論的研究,并取得了驕人的成績,但在關(guān)于現(xiàn)代化內(nèi)涵的界定上,學(xué)者們則是仁者見仁、智者見智,其中,多數(shù)學(xué)者關(guān)于現(xiàn)代化的界定都不過是工業(yè)化、城市化的舊詞新說而已。在這種情形下,美國學(xué)者C.E.布萊克從歷史發(fā)生學(xué)的角度對現(xiàn)

代化進(jìn)行的研究,就不能不說是一場方法論上的革命。在布萊克看來,現(xiàn)代化一詞指的是“近幾個世紀(jì)以來,由于知識的爆炸性增長導(dǎo)致源遠(yuǎn)流長的改革進(jìn)程所呈現(xiàn)的動態(tài)形式�，F(xiàn)代化的特殊意義在于它的動態(tài)特征以及它對人類事務(wù)影響的普遍性。它發(fā)軔于那種社會能夠而且應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變、變革是順應(yīng)人心的信念和心態(tài)。如果一定要下定義的話,那么`現(xiàn)代化'可以定義為:反映著人控制環(huán)境的知識亙古未有的增長,伴隨著科學(xué)革命的發(fā)生,從歷史上發(fā)展而來的

P.11)各種體制適應(yīng)迅速變化的各種功能的過程”[13](�？梢�,布萊克的定義所強(qiáng)調(diào)的是科學(xué)革

命對社會變遷的影響以及人類社會生活領(lǐng)域的深刻變革,并且特指西歐工業(yè)革命前后的歷史

P.7)事態(tài)[14](。在這個基礎(chǔ)上,布萊克進(jìn)一步區(qū)分了現(xiàn)代化與現(xiàn)代性這兩個概念,認(rèn)為現(xiàn)代性是指自科學(xué)革命以來人類在技術(shù)、政治、經(jīng)濟(jì)及社會發(fā)展諸領(lǐng)域發(fā)生迅速變革所顯示出來的共

①同特性,而現(xiàn)代化則被用于描述獲得這些特性的過程。因而所謂現(xiàn)代化社會,就是指經(jīng)濟(jì)領(lǐng)

域的工業(yè)化,政治領(lǐng)域的民主化和法制化,社會領(lǐng)域的都市化、流動化、均富化、福利化和人口

P.14)控制化,文化領(lǐng)域的宗教世俗化、教育普及化和知識科學(xué)化,等等[15](。

受布萊克的影響,美國著名漢學(xué)家艾愷先生把現(xiàn)代化看作是一個范圍及于社會、經(jīng)濟(jì)、政

6)治的過程,其組織與制度的全體朝向以役使自然為目標(biāo)的系統(tǒng)化的理智運(yùn)用過程[16](P.。對

于現(xiàn)代化而言,任何社會政治、經(jīng)濟(jì)的過程,其制度與組織及理智的創(chuàng)造等等的“好”還是“壞”,其終究的價值在于其擅理智的功利性和效率。

至此,我們不難發(fā)現(xiàn),盡管中外學(xué)者對于傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的內(nèi)涵界定各有側(cè)重,但有一點(diǎn)卻是共同的,即他們都一致認(rèn)為:只要可以稱為傳統(tǒng)的東西,一定有其個性,因?yàn)楦鞣N傳統(tǒng)在時間、空間、性質(zhì)、價值等方面的表象是斑駁陸離、各具特色的,從而形成了傳統(tǒng)的差異;而現(xiàn)代化則是自工業(yè)革命以降人類社會所經(jīng)歷的一場涉及社會生活主要領(lǐng)域的以理智化和效率化為特

P.2)征的深刻變革過程,其對任何一種事物惟一的價值標(biāo)準(zhǔn)就是“效率”[17](。由此可見,傳統(tǒng)

是民族的、地方性的,其所具有的是文化的屬性,因而是不可以移植的;而現(xiàn)代化的普適性和擴(kuò)張性決定了,其在本質(zhì)上反映的是文明的屬性,代表著歷史發(fā)展潮流的共性以及人類社會的普遍出路。

明確這一點(diǎn),對于我們考察現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國刑法傳統(tǒng)走向,無疑具有十分重要的意義和價值。它不僅揭開了自晚清以來的中國刑法現(xiàn)代化努力屢遭挫折這一縈繞國人心中的難解之謎,而且為我們確立了一個新的研究范式和路徑:研究中國刑法的現(xiàn)代化,既不能脫離世界現(xiàn)代刑事法治文明進(jìn)程這一基本軌道,又不能忽視對本國刑法傳統(tǒng)的考察。因?yàn)?現(xiàn)代化終究是文明的組成部分,而文明成果的相互借鑒和移植固然是人類社會普遍的出路,但作為文明精神底蘊(yùn)的文化卻只能孕育于本國的傳統(tǒng)土壤之中。

二、傳承與超越:中國刑法傳統(tǒng)的現(xiàn)代命運(yùn)

在人類文明進(jìn)程的視野中,現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)必須有與之相應(yīng)的傳統(tǒng)作支撐,但建立在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的中國傳統(tǒng)法律所造就的法律傳統(tǒng),卻有許多與現(xiàn)代刑事法治不相契合甚至是激烈沖突之處,例如,人治觀念、義務(wù)本位觀念、等級特權(quán)觀念、懼法厭訟觀念等等。而現(xiàn)代西方法治文明的成果雖然可以為全人類所共享,但作為文化核心組成部分的傳統(tǒng)卻不能移植、借①布萊克在《比較現(xiàn)代化》一書中認(rèn)為,一個社會的現(xiàn)代化進(jìn)程應(yīng)當(dāng)具有以下四個方面的普遍特性,即:一個社會在“現(xiàn)代”以前使現(xiàn)代化能夠起動發(fā)展起來的各種能力的至關(guān)重要性,知識進(jìn)展(主要反映在科技革命中)作為社會變革的首要源泉的作用,這種作用把現(xiàn)時代與早先時代區(qū)別開來;一個社會在利用知識所提供的發(fā)展機(jī)會方面的能力,包括政治的、經(jīng)濟(jì)的和社會的能力;一個社會政治領(lǐng)袖的各種政策的有效性,這些政策可以是爭取把各民族的價值觀傳統(tǒng)和制度傳統(tǒng)調(diào)節(jié)到適合現(xiàn)代化的需要和有選擇地借用其他更發(fā)達(dá)的社會價值觀和制度。

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鑒。那么實(shí)現(xiàn)中國刑法現(xiàn)代化所要求的法律傳統(tǒng)究竟來自于何處呢?

對此,中國法學(xué)界存在著三種不同的看法[18](P.269-270):第一種觀點(diǎn)即“全盤反傳統(tǒng)論”。該觀點(diǎn)認(rèn)為,要建立新的制度,就必須徹底砸碎文化(包括法文化),重新建構(gòu)中國的法律傳統(tǒng)。第二種觀點(diǎn)即“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換論”。這是美籍華人林毓生先生的著名主張,他認(rèn)為,我們有兩大任務(wù):一是民主與法制的制度建設(shè),另一是對文化傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。所謂`創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化',是把一些中國文化傳統(tǒng)中的符號與價值系統(tǒng)加以改造,使經(jīng)過創(chuàng)造地轉(zhuǎn)化的符號與價值系統(tǒng),變成有利于變遷的種子,同時在變遷過程中,繼續(xù)保持文化的認(rèn)同……第三種觀點(diǎn)即“轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造”論,即在社會變革中尋求傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)換與變革,這種觀念奉轉(zhuǎn)換———實(shí)踐為基礎(chǔ),以創(chuàng)造———傳統(tǒng)的重建為目的。

上述三種觀點(diǎn),孰優(yōu)孰劣?顯然,第一種觀點(diǎn)是自“五四運(yùn)動”以來一直到“文化大革命”期間的中國社會的主流觀點(diǎn);而第二種觀點(diǎn)代表的則是正在興起且呼聲日益高漲的新儒家學(xué)派的主張。但在我們看來,第三種觀點(diǎn)才是對待現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國刑法傳統(tǒng)的科學(xué)態(tài)度,即中國刑法的現(xiàn)代化既不可能是對傳統(tǒng)的拋棄與完全否定,也不可能是對傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換,而應(yīng)當(dāng)是對傳統(tǒng)的“轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造”。這是因?yàn)?

首先,人類割不斷歷史,也離不開傳統(tǒng)。傳統(tǒng)的視界雖然是歷史性的,但它并不是簡單的在歷史中發(fā)生的事,它對人類的生活有重大意義。它是那些經(jīng)歷了時間和人類的經(jīng)驗(yàn)被證明是極為真實(shí)的和人的生活所需要的東西。傳統(tǒng)包含著價值,這價值是我們的先輩在特定的歷史環(huán)境中自覺承擔(dān)的情感責(zé)任,然后經(jīng)過經(jīng)常的回顧、修正并代代相傳[19](P.17-18)。傳統(tǒng)與歷史不可分割:一切歷史的繼承和積累都具有傳統(tǒng)的性質(zhì),許多歷史變革是以傳統(tǒng)的方式進(jìn)行的。在某種意義上,沒有傳統(tǒng)就會割斷歷史甚至顛倒歷史,沒有傳統(tǒng)的繼承和積累,就沒有人類文化的改造和升華。任何革新、革命也毫無例外地是站在傳統(tǒng)的肩膀上完成的[12](P.10)。事實(shí)上,法治現(xiàn)代化雖然率先出現(xiàn)于西方,但其法治現(xiàn)代化的歷史并非是對傳統(tǒng)的否定。恰恰相反,整個西方的法治現(xiàn)代文明都是在傳統(tǒng)文明成果的基礎(chǔ)上逐步發(fā)展演變而來的。“讓我首先談?wù)勀切]有歷史就不可能進(jìn)步的領(lǐng)域。我認(rèn)為不動產(chǎn)法提供了最現(xiàn)成的例子。如今,沒有哪個立法者在思考制定一部法典時構(gòu)想出來的是封建的土地占有制。是歷史建立了這一制度以及與這一制度相伴隨的法律。我們永遠(yuǎn)也不可能根據(jù)抽象的所有權(quán)觀念,通過邏輯演繹過程,來區(qū)分附屬于無限制繼承條件之地產(chǎn)的與附屬于終生占有之地產(chǎn)的諸多權(quán)利義務(wù),或者是區(qū)分附屬于終生占有之地產(chǎn)的與附屬于占有期有限之地產(chǎn)的諸多權(quán)利義務(wù)。在這些問題上,`一切歷史就抵得上一卷邏輯。'……我要說的毋寧是,這些概念本身是從法律的外部而不是從法律內(nèi)部來到我們面前的;它們所體現(xiàn)的,許多都不是現(xiàn)在的思想,更多是昔日的思想;如果與昔日相分離,這些概念的形式和含義就無法理解并且是專斷恣意的;因此,為了真正合乎邏輯,

P.32-33)它們的發(fā)展就一定要充分注意到它們的起源。”[20](

考察西方從15世紀(jì)到18世紀(jì)的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程,我們還可以看到,經(jīng)過幾個世紀(jì)的發(fā)展積累,西方社會內(nèi)部才具備了推動現(xiàn)代變革的潛在要素,為現(xiàn)代法治的啟動準(zhǔn)備了必要的物質(zhì)技術(shù)條件和社會前提:在經(jīng)濟(jì)上是各國商業(yè)資本和大西洋貿(mào)易興起并向海外殖民擴(kuò)張的過程;在政治上則是王權(quán)興起及隨之而來的重商主義和中央集權(quán)化的過程;在思想上是宗教改革,以實(shí)驗(yàn)和數(shù)字為基礎(chǔ)的科學(xué)革命與啟蒙運(yùn)動的過程;在國際上是列國爭雄、互相淘汰和優(yōu)勝劣汰的過程。所以,“任何社會的形勢都是先前社會形勢的繼承。從后者那里它不僅接收了

其文化、氣質(zhì)和`精神',而且還繼承了社會結(jié)構(gòu)和集權(quán)的成分……社會金字塔從來不是用一種材料筑成的,也不是天衣無縫的。沒有單一的時代精神,除非就其構(gòu)造而言。這意味著,在解釋任何歷史進(jìn)程或歷史形勢時,所作的描述必須得自那樣的事實(shí):其中許多東西只能由實(shí)際上

P.98)同這一趨勢背道而馳的幸存因素來解釋。”[21](“在任何社會內(nèi),一切比較現(xiàn)代的特點(diǎn)都是

由以前的特點(diǎn)變革而來的。特別是對參加現(xiàn)代化行列比較晚的國家來說,這些變革更有可能是在舊的形式繼續(xù)存在的情況下發(fā)生變化的結(jié)果,而不是由舊到新的直接變化的結(jié)果。當(dāng)舊與新并存的時候,這種舊同原有的舊已經(jīng)根本不同了。實(shí)際上,一個社會實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的能力所受的限制只能來自以下兩個方面即現(xiàn)代以前的形式和現(xiàn)代形成的生命力。傳統(tǒng)的因素,比如

P.22-23)英國的大憲章或日本的王位,可能是完全可以適應(yīng)現(xiàn)代化的。”[22](簡言之,“當(dāng)代的社

會金字塔不是僅僅由資本主義的物質(zhì)和法律構(gòu)成的,而是由兩個不同社會的物質(zhì),兩個不同時

92)代的法律構(gòu)成的。”[21](P.正是在這個意義上,我們說傳統(tǒng)是現(xiàn)代化的邏輯起點(diǎn),現(xiàn)代化則是

不斷超越和揚(yáng)棄傳統(tǒng)的結(jié)果,兩者相輔相存,缺一不可,它們之間的矛盾對立運(yùn)動,推動著一個國家的法治從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。

其次,傳統(tǒng)不是資料的消極的儲存室,單純地等待著人們的查詢[19](P.19),相反,傳統(tǒng)轉(zhuǎn)化它所吸收的事物是一個積極的過程,用創(chuàng)造性品質(zhì)激活它們,并像酵母一樣將它們傳遞到將來。因而傳統(tǒng)的傳遞和獲得本身就是一個不斷創(chuàng)新的過程。“懷疑傳統(tǒng)是正常的,必然的,絕對的。不懷疑傳統(tǒng)人類就不能進(jìn)步。任何進(jìn)步都是建立在對傳統(tǒng)的否定的基礎(chǔ)上的。”[12](P.10)同樣,法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)雖然離不開對傳統(tǒng)的繼承,但法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治代表的畢竟是兩種不同的價值體系,兩者并非完全契合,因而現(xiàn)代法治對傳統(tǒng)的繼承是相對的,而不是無條件的。這種相對性要求,必須根據(jù)現(xiàn)代法治的價值觀念對傳統(tǒng)進(jìn)行變革。就這個意義而言,我們認(rèn)為,上述后兩種觀點(diǎn)即“創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)換”和“轉(zhuǎn)換性地創(chuàng)造”均有其合理之處。但是,法治的現(xiàn)代化歸根結(jié)底是商品經(jīng)濟(jì)(或者說市場)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物,而不是人們根據(jù)自己的主觀愿望進(jìn)行有意識的創(chuàng)造的結(jié)果。因而法治現(xiàn)代化的發(fā)展必須遵循市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律,而不能脫離實(shí)際進(jìn)行主觀想象似的創(chuàng)造。而“創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)換”帶有“極其明顯的主觀決定的因素,因此,其實(shí)踐效果免不了激進(jìn),甚至于出現(xiàn)林先生所不希望發(fā)生的局面———全面反傳統(tǒng)。事實(shí)上,凡是把思想、觀念不切實(shí)際地凌駕于實(shí)踐之上的主張及其運(yùn)行,遲早會以思想害實(shí)踐,以思想害行動。”[18](P.271)相比之下,“轉(zhuǎn)換性地創(chuàng)造”將現(xiàn)代法治對傳統(tǒng)的變革置于市場經(jīng)濟(jì)

[9]的土壤之中,主張根據(jù)商品經(jīng)濟(jì)的要求對法律傳統(tǒng)進(jìn)行變革與創(chuàng)新,這才是處理傳統(tǒng)與現(xiàn)代的辯證關(guān)系的應(yīng)有態(tài)度。由于傳統(tǒng)有制度傳統(tǒng)與觀念傳統(tǒng)之分

給我們燦爛的刑法制度傳統(tǒng)的同時,②,①古老的中華法律文明在留也給我們留下了大量有悖于現(xiàn)代刑法文明的觀念傳①制度傳統(tǒng)與觀念傳統(tǒng)的劃分源于這樣一個事實(shí),傳統(tǒng)的對象不僅指涉一種精神現(xiàn)象和文化,而且包括實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容和物質(zhì)性的制度、技術(shù)等等。正如希爾斯所說:“幾乎任何實(shí)質(zhì)性內(nèi)容都能夠成為傳統(tǒng)。人類所成就的所有精神范型,所有的信仰或思維范型,所有已形成的社會關(guān)系范型,所有的技術(shù)慣例,以及所有的物質(zhì)制品或自然物質(zhì),在延續(xù)過程中,都可以成為延續(xù)對象,成為傳統(tǒng)。”②高紹生先生在其所著《中國刑法史精要》一書中指出,集封建刑法制度之精華于大成的《唐律疏議》即是其明證。日本文武天皇大寶元年(公元761年)所定的《大寶律令》,有律六卷,十二篇。其篇名、次序一準(zhǔn)于唐律,只是將“八議”改為“六議”(去議勤、議賓),“十惡”改為“八虐”(去內(nèi)亂、不睦)。另外,流刑不載里數(shù),只定近、中、遠(yuǎn)三等。此外,高麗、朝鮮、越南等國之刑制,亦均“大抵皆仿于唐”。直至今天,《唐律疏議》所確立的刑法制度,如正當(dāng)防衛(wèi)制度、自首制度等,仍為各國刑法沿襲規(guī)定。

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統(tǒng)。因而中國刑法傳統(tǒng)的“轉(zhuǎn)換性地創(chuàng)造”,實(shí)則是由以下兩個方面所組成的:一方面,傳承刑法制度傳統(tǒng);另一方面,超越刑法觀念傳統(tǒng)。兩者的并行不悖,決定了中國刑法傳統(tǒng)在現(xiàn)代化進(jìn)程中的走向。

三、發(fā)掘與創(chuàng)新:中國刑法傳統(tǒng)的現(xiàn)代價值檢視

早在一個半世紀(jì)以前,馬克思就反對費(fèi)爾巴哈在研究黑格爾哲學(xué)時“把孩子和洗澡水一起倒掉”。而自“五四運(yùn)動”以來的中國社會發(fā)展史更是充分表明:無論是全盤否定和摒棄中國的傳統(tǒng)文化,還是復(fù)興和回歸傳統(tǒng)的熱潮,都是一種走極端的不可取的做法。所以,近年來,越來越多的人從過去的兩極分野中跳出來。人們在談?wù)搨鹘y(tǒng)文化時,常常既看到傳統(tǒng)文化的糟粕,也看到其精華,因而“去其糟粕,取其精華”,已經(jīng)成為有口皆碑的通常學(xué)識、用心良苦的老生常談,“算不得什么至深之道”。而正是這些對傳統(tǒng)的態(tài)度,將人們引入了一個誤區(qū):在這個誤區(qū)中,人們想到的都是過去,或者說人們的思維總是為過去所縈繞,而沒有體察不論是對還是錯,不論是精華還是糟粕,都已經(jīng)成為限定當(dāng)今的某種尺度,忘記了傳統(tǒng)給人的是一個“時間”檔案。在時間檔案中,傳統(tǒng)留給我們的最寶貴的精神財富就是對世界的認(rèn)知。這種認(rèn)知的過程就是辨別的過程,只有通過認(rèn)知和辨別,才能體察傳統(tǒng)對現(xiàn)實(shí)的限定性,以取得總結(jié)歷史、展望未來的效用;只有通過認(rèn)知和辨別,才能理出是精華還是糟粕,以避免急功近利、良莠不分的發(fā)生。所以,對于現(xiàn)代化進(jìn)程中的中國刑法傳統(tǒng)來說,關(guān)鍵不是在于明確傳統(tǒng)之于現(xiàn)代的意義,而是在于大力發(fā)掘傳統(tǒng)刑法文化蘊(yùn)含的可以為現(xiàn)代刑事法治文明所傳承和超越的合理要素,明確古老的中國刑法傳統(tǒng)中有哪些“長”可揚(yáng),哪些“短”要避,揚(yáng)長避短的途徑又在何

P.25)①處。否則,傳統(tǒng)的傳承與超越將成為一句空話,取而代之的則是傳統(tǒng)主義的復(fù)活[19](。[12](P.10)

對此,也許有人會提出質(zhì)疑:西方現(xiàn)代刑事法治注重形式主義的品性源自其發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的土壤,長期實(shí)行自然經(jīng)濟(jì)的鄉(xiāng)土中國,其源遠(yuǎn)流長的法律文化傳統(tǒng)不是以形式主義理性為特征,而是以道德、法律不分的法律倫理主義聞名于世,并進(jìn)而構(gòu)成了德治或人治發(fā)育的“溫床”。既然如此,我們怎么能從這種人治的刑法文化傳統(tǒng)中吸取中國刑法現(xiàn)代化的養(yǎng)分呢?

實(shí)際上,如同刑法是一柄雙刃劍一樣,中國刑法的泛道德主義傳統(tǒng)也同樣如此。對于中國刑法文化傳統(tǒng),我們只要采取一種科學(xué)的而不是抵制的、反感的檢視態(tài)度,是不難從中發(fā)掘出中國刑法傳統(tǒng)內(nèi)蘊(yùn)的現(xiàn)代刑事法治因素,從而為中國刑法的現(xiàn)代化建構(gòu)提供豐富的精神資源。在我們看來,悠久的泛道德主義法傳統(tǒng)對于中國刑法現(xiàn)代化的意義或者說啟示,至少有以下四個方面:

(一)深厚的法律人文主義傳統(tǒng)有助于培育人道主義的現(xiàn)代刑法精神

中國人文精神最深層的意蘊(yùn)是“仁者愛人”這一具有人文主義內(nèi)涵的主張。在儒家代表中,孔子最早發(fā)現(xiàn)了人的重要價值。在孔子看來,“為政在人,取人以身,修生以道,修道以仁。仁者人也,親親為大。義者宜也,尊賢為大。親親之殺,尊賢之等,禮所生也。”

[24][23]為此,孔子諄諄告誡弟子要“入則孝,出則悌,謹(jǐn)而信,泛愛眾,而親仁。”孔子這一由仁人孝親,推及于人

而愛眾、行仁,博施濟(jì)眾,兼善天下的思想,被后繼者進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大。例如,孟子就極力倡導(dǎo)仁而親親,推及己人,強(qiáng)調(diào)“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼。天下可運(yùn)于掌。”[25]“仁之法在愛人,不在愛我。仁者,愛人之名也。……仁者愛人不在愛我。”[26]①傳統(tǒng)和傳統(tǒng)主義是兩個既密切聯(lián)系,又有著本質(zhì)區(qū)別的概念。對此,J·佩利坎曾有過十分精到的論述:“傳統(tǒng)是死者的活的信仰,傳統(tǒng)主義是生者的死信仰。”

由此可見,傳統(tǒng)中國的法律倫理主義極為高揚(yáng)人的信念倫理,強(qiáng)調(diào)“天人合一”的終級依托。盡管在先秦儒家那里,個人的信念倫理與個人的血緣宗教倫理是密切相關(guān)的,道德上的正義性不可能脫離宗教精神的深重樊籬。但是,以“仁”為本體的個人信念倫理系統(tǒng),在一定程度上反映了中國法律歷史從野蠻到文明的發(fā)展進(jìn)程,反映了人的價值逐漸被重視、人的地位逐漸提高的歷史事實(shí)。它從一個側(cè)面對中國上古社會法制的“非人主義”,提出了理性的詰難。在從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律歷史轉(zhuǎn)型的過程中,這種高揚(yáng)人的主體精神的法律倫理主義,對于建構(gòu)

P.194-195)現(xiàn)代化的法制無疑是一種寶貴的資源,可以而且應(yīng)該內(nèi)化為相應(yīng)的規(guī)范與制度[14](。

事實(shí)的確如此。以刑事責(zé)任年齡的規(guī)定為例。早在中國奴隸制的西周刑法中就有了關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定�！吨芏Y·秋官·司刺》規(guī)定:“一赦曰幼弱,再赦曰老耄。”“幼弱”又稱為“悼”�！抖Y記·曲禮》上對這兩赦解釋說:“七十曰老……八十、九十曰耄,七年曰悼。悼與耄,雖

P.17)有罪,不加刑焉。”[27](意思是說,對于年滿“70、80、90”以上的老年人和不滿“7歲”的幼年

人,雖然其行為觸犯刑法構(gòu)成犯罪,也要赦免其刑,不予以刑罰處罰�！吨芏Y·秋官司寇·司厲》還在盜竊罪里規(guī)定:“凡有爵者,與七十者,與未齔者,皆不為奴。”即凡犯有盜竊罪的人,如果身有爵位,或年滿70歲以上,或年紀(jì)在7、8歲以下者(未齔指未換牙,年齡為男8歲,女7歲),雖有罪也不罰為奴隸。戰(zhàn)國初期制定的中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建刑事法典《法經(jīng)》中,載有人的年齡影響其刑事責(zé)任輕重的規(guī)定。據(jù)明末董說撰《七國考》卷十二援引西漢桓譚所著《新論》的敘述,可以間接地得到,《法經(jīng)》包括正律、雜律、減律三個組成部分,“其減

66)律略曰:罪人年十五以下,罪高三減,罪卑一減。年六十以上,小罪情減,大罪理減。”[29](P.集[28](P.25、27)

中國封建法律之大成的《唐律》在刑事責(zé)任年齡的規(guī)定方面,較之以前更是有了長足的發(fā)展�！短坡�·名例律》“老小及疾有犯”條規(guī)定:“諸年七十以上、十五以下及廢疾,犯流罪以下,收贖(犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者,不用此律;至配所,免居作)。”“八十以上、十歲以下及篤疾,犯反、逆、殺人應(yīng)死者,上請;盜及傷人者,亦收贖(有官爵者,各從官當(dāng)、除、免法)。余皆勿論。”“九十以上,七歲以下,雖有死罪,不加刑(緣坐應(yīng)配沒者不用此律);即有人教令,坐其教令

P.81)者。若有贓應(yīng)備,受贓者備之。”[30](以后的宋元明清諸朝法律以及近代的《大清新刑律》,

基本上沿襲了唐律關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定,即都把達(dá)到一定年齡(最低60歲以上,最高90歲以上)的老年犯罪人,作為減免刑罰的對象加以規(guī)定。

上述規(guī)定在中國古代和近代的司法實(shí)踐中得到了一定程度的體現(xiàn)。這種立法和司法的主要原因,在于統(tǒng)治階級恤老憐幼的刑事政策和有效地維護(hù)其統(tǒng)治利益的需要。正如漢宣帝在詔令減免老年人刑罰時所說:“夫耄老之人,發(fā)齒墮落,血?dú)饧人?亦無暴逆之心”。這些老耄、幼小之人,雖然曾觸犯了刑律,但一般不可能給統(tǒng)治階級造成更大的危害與威脅,所以減免他們的刑事責(zé)任和刑罰,既合于中國自古以來尊老愛幼的倫理道德,可以博得一個矜老恤幼推行仁政的美名,穩(wěn)定百姓和社會秩序,又不致于給統(tǒng)治階級帶來危害,即從宏觀上看這項(xiàng)制度有利于維護(hù)統(tǒng)治階級的利益和統(tǒng)治,因而它才得以在中國古代刑法中產(chǎn)生和發(fā)展。

對于刑事責(zé)任年齡,中國現(xiàn)行刑法典第17條規(guī)定:“已滿十六周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時候,也可以由政府收容教養(yǎng)。”應(yīng)當(dāng)說,上述規(guī)定與未成年人的心理、生理、智力發(fā)育程度是相符合的,因而也是較為科學(xué)的。但是,對于承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡上限的規(guī)定在中39

國現(xiàn)行刑法中卻付之闕如,這不能不說是中國現(xiàn)行刑法的一大缺憾。因?yàn)?刑罰適用的目的在于報應(yīng)已然之罪,以及預(yù)防犯罪分子本人再實(shí)施犯罪的特殊預(yù)防。相當(dāng)高齡的老年人犯罪后,受其年齡及其生理因素所限,即使不適用刑罰,犯罪的老年人也往往不會再實(shí)施犯罪,“不戰(zhàn)”即可“屈人之兵”,刑罰適用的特殊預(yù)防目的即可實(shí)現(xiàn);而對于社會上的其他人來說,對于高齡犯罪人不追究刑事責(zé)任,并不會有礙于刑罰適用的報應(yīng)目的的實(shí)現(xiàn),相反,對高齡犯罪人仍然適用刑罰,反而會使社會公眾因認(rèn)為刑法不人道而產(chǎn)生反感、抵觸甚至對立情緒,最終則可能因?qū)@種不正義的刑法的敵視而引發(fā)新的犯罪。于是,我們認(rèn)為,中國古代刑法對待犯罪的老年人的刑事責(zé)任的傳統(tǒng)態(tài)度,值得正在走向現(xiàn)代化的中國刑法借鑒,使刑罰的適用能夠真正體現(xiàn)“正義”的要求。

(二)“執(zhí)法原情”的“德治”思想有助于確立科學(xué)、合理的現(xiàn)代刑罰目的觀念

中國封建刑法作為專制統(tǒng)治的工具,其野蠻性與殘酷性不言而喻。但“禮”既已入于“法”,當(dāng)然就要滲入人情,“法情和諧”、“法順人情”、“上合法意”、“下慰民情”,“天下國家之大務(wù),莫大于恤民”等[32],即是其明證。“情”不僅入于法,而且成為中國古代刑法的核心。一代英主唐太宗在其治理大唐江山時憂慮的不是法律在實(shí)際中難以恪守的問題,而是深怕官吏“守文定罪”扼殺了人情。他曾對大臣說:“比來有司斷獄,多據(jù)律文,雖情有可原而不敢違法。守文定罪,或恐有怨。”“今之所憂,正在此耳!深宜禁止,務(wù)在寬平。”[33]由此可見“情”于中國刑法傳統(tǒng)中的重要地位之一斑。

事實(shí)證明,“原情”的精神感召力是法律功能無法比擬的。雖然“執(zhí)法原情”有時會成為特權(quán)階層逃脫法律制裁的準(zhǔn)情變通工具,但“志善而違于法者免,志惡而合于法者刑”這一“論心定罪”的刑罰重要原則[34],不僅有助于公民良好的“從善從德”的道德意識的培養(yǎng)[35],尤其對于因過失、偶然或?yàn)?ldquo;德”、“情”而犯罪者給予一定的諒解,予以區(qū)別對待,極大地緩和了官民之間的矛盾,從而在犯罪的預(yù)防上卓見成效,一些身罹法網(wǎng)的罪犯在“禮治”的感召下,幡然醒悟,洗心革面,重新做人的事例在歷史上并非乏善可陳。例如,唐初貞觀年間,太宗李世民親錄囚徒,見其中有近四百名被判死刑的囚犯情有可憫,于是將他們放歸與家人團(tuán)聚。同時約定次年秋季行刑時歸來就刑。囚犯被太宗的信任與仁義所感動,行刑之時皆按時到官府,竟無一人趁機(jī)逃脫。太宗亦被囚犯的誠信所感動,下令赦免了這些囚犯的死罪。正是在這種“執(zhí)法原情”和“恤刑慎殺”的思想指導(dǎo)下,唐初“商旅野次,無復(fù)盜賊,囹圄�？�,馬牛布野,外戶不閉”,尤其是貞觀年間,“頻致豐稔,米半三四錢,行旅自京師至于嶺表,自山東至于滄海,皆不赍糧,取給于路”,從而有了歷史上與文、景之治齊名的貞觀之治。

細(xì)究“執(zhí)法原情”的淵源,可以發(fā)現(xiàn),其在很大程度上受到“性善論”這一中國傳統(tǒng)文化的熏陶與影響。性善論在中國傳統(tǒng)文化中可說是源遠(yuǎn)流長、影響深遠(yuǎn),如果說孔子關(guān)于“性相近,習(xí)相遠(yuǎn)”的感慨已經(jīng)暗含了性善的因素,則孟子關(guān)于“人皆可以為堯舜”的斷言,則明確無誤地提出了“人之初,性本善”的主張。即使是主張“性惡論”的荀子,也認(rèn)為只要經(jīng)過一番修身養(yǎng)性,也是可以“化性起偽”,成為圣人的。因之,中國儒家文化十分強(qiáng)調(diào)用德的作用去感化人的內(nèi)心,通過人們的品德修養(yǎng)和內(nèi)在覺悟?qū)嵭凶晕铱刂啤?/p>

這種以教化變化人心的方式,是心理上的改造,使人心良善,知恥而無奸邪之心,自是最徹底、最根本、最積極的辦法,斷非法律判裁所能辦到。所以陸賈云:“夫法令者所以誅惡,非所以勸善。”[37]“民親愛則無相害傷之意,勸思義則無奸邪之心。夫若此者非法律之所使也,非威刑之所疆也。”[38]所以,儒家反對單純使用刑罰,主張“德主刑輔”,恤刑慎殺,先教后刑。[36][31]

在這種思想的影響下,明朝的刑法把死刑分為立決和秋后決兩種。清朝的死刑復(fù)核制度逐漸完備,進(jìn)一步分死刑為絞、斬立決與絞、斬監(jiān)候兩種。絞監(jiān)候、斬監(jiān)候?qū)嶋H上是一種死刑緩期執(zhí)行制度,絞立決、斬立決則是一種死刑立即執(zhí)行制度。清朝有專門處理絞、斬監(jiān)候的會審制度。一是秋審,即每年秋天在天安門外金水橋西,由六部長官、大理寺卿、都察院都御史、通政使與小三司等審理地方上報的絞、斬監(jiān)候案件;二是朝審,即在秋審之后對刑部判決的案件以及京畿地區(qū)的斬監(jiān)候、絞監(jiān)候案件的復(fù)審。經(jīng)秋審、朝審的案件,其處理的結(jié)果大致有四種:情實(shí)、緩決、可矜、留養(yǎng)承祀。情實(shí),即罪行屬實(shí)、量刑確當(dāng),應(yīng)當(dāng)處決;緩決,指情節(jié)屬實(shí)、危害性屬實(shí),但有值得憐憫的情節(jié),一般可減為流刑或徒刑;留養(yǎng)承祀,指案情雖重,但因父母、祖父母等尊親屬無人奉養(yǎng)或無人繼承祭祀,需要留下來奉養(yǎng)和祭祀,乃對囚犯決杖帶罪回家盡孝,待父、祖去世或有人養(yǎng)奉、祭祀時,再接受刑罰。由于秋審和朝審的結(jié)果減免了大部分?jǐn)�、絞監(jiān)候死囚的死刑,也有利于體現(xiàn)“慎刑恤罪”的原則,因此被清朝統(tǒng)治者視為“大典”。這一制度發(fā)展到今天,就是被人們交口稱贊的死刑緩期執(zhí)行制度。由此看來,死刑緩期執(zhí)行制度并非中國現(xiàn)行刑事法律制度的獨(dú)創(chuàng),其委實(shí)是中國德治刑法傳統(tǒng)在現(xiàn)代的合理變遷。

此外,“情”與法相結(jié)合的中國刑法傳統(tǒng),還為我們創(chuàng)設(shè)了現(xiàn)代勞動改造制度。所謂勞動改造制度,是指對于有勞動能力的罪犯,在服刑期間通過勞動,改造自己,棄惡從善,成為新人的制度。犯人在為自己罪行而受到懲罰的同時,在生活上、精神上仍能感受到人間的溫暖。人道主義的待遇,細(xì)致的思想工作,自食其力的勞動是勞改制度的特點(diǎn)。這種改造方式不僅可以將犯人改造成有用的勞動者,而且可以改變他們以往的觀念,使他們產(chǎn)生“知恥”之心,從而與犯罪生涯決裂。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計,40多年來,在中國監(jiān)獄中,幾百萬各類犯罪人通過勞改,其中大多數(shù)人在釋放后成為遵守法律、自食其力的新人。北京市1979年全市打擊、處理的各類刑事犯罪分子中,過去被逮捕、判過刑的只占3.31%;被管教過的少年犯占1.76%;1966年以前,重新犯罪率約2%。如此低的重新犯罪率確實(shí)堪稱世界奇跡。而勞改制度的成功之處就在于將情與法、教育與懲罰有機(jī)地結(jié)合為一體,可說是中國刑法傳統(tǒng)中的“重人”原則在現(xiàn)代的轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造。

(三)“德主刑輔”的刑法傳統(tǒng)有助于構(gòu)筑現(xiàn)代社會治安綜合治理體系

中國刑法現(xiàn)代化的目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)刑事法治。但在強(qiáng)調(diào)法治的同時,我們不能忘記這樣的警訓(xùn),“法治就象生命保險和自由主義本身一樣,只是在惡劣環(huán)境中做出最佳選擇的嘗

P.68)試。”[40](申言之,法治從來就不是萬能之器。“無論人們對法律寄予怎樣的厚望、冠以怎樣[39]的美麗詞匯,都無法改變法律在實(shí)施時最顯著的特征———強(qiáng)制性與被動性。法律的派生物———監(jiān)獄、刑罰也不免給人“以暴禁暴”的感覺�，F(xiàn)實(shí)社會中法律不僅常常無奈惡勢力的猖獗,有時反而會助紂為虐。在號稱法治國家的美國,法律對種族歧視不但無力制約,反而常常充當(dāng)誘發(fā)危機(jī)的導(dǎo)火索。一些人以法為戲,以鉆法律的空子為能事。只要有法可依,便心安理得地泯滅道德與良知。在法律與強(qiáng)權(quán)的較量中,敗下陣來的常常是法律。”面對刑法在犯罪抗制過程中所日益表現(xiàn)出來的“英雄氣短”,我們不由得再次想起上述警訓(xùn),并開始對我們時下頗為信奉的以刑法規(guī)制犯罪的社會治安治理方略心生疑竇。而當(dāng)我們將尋求犯罪治理良方的目光投向德主刑輔的中國刑法傳統(tǒng)時,不由得感慨良多:德主刑輔的中國傳統(tǒng)刑法文化早就為我們提出了社會治安綜合治理的良方,而一心想從西方現(xiàn)代刑法文明汲取養(yǎng)分的我們對這一切卻熟視無睹,致使我們在社會治安的治理上走了不少本該避免的彎路。

首先,德主刑輔的傳統(tǒng)刑法文化認(rèn)為,刑罰只能消極地禁人為惡,只有短暫的禁惡功效,并41[41]

無垂范久遠(yuǎn)的價值;而道德教化則可以匡正人心,使人心向善,從而可收長治久安之功。即所謂:“道之以政,齊之以刑,民免而無恥。道之以德,齊之以禮,有恥且格。”[42]“夫法令者所以誅惡,非所以勸善。”[43]“法能刑人而不能使人廉,能殺人而不能使人仁。”[44]“古者修教訓(xùn)之官,務(wù)以德善化民,民已大化之后,天下常亡一人之獄矣。”禮之所以在中國刑法傳統(tǒng)文化中具有如此神奇的作用,是因?yàn)?“禮云者,貴絕惡于未萌,而起教于微眇,使民日遷善遠(yuǎn)罪而不自知也。”也即是說,禮的妙用就在于對犯罪尚未萌發(fā)時,就加以預(yù)防,并且時刻從微小的事情上對人民進(jìn)行教育,使他們在不知不覺中接受熏陶,趨善棄惡,此所謂“禮者禁于將然之前,法者禁于已然之后”。

其次,德主刑輔的中國刑法傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)“情”的功用,由此推動了人們對犯罪社會原因的追究,有利于社會治安的標(biāo)本兼治。孟子一再強(qiáng)調(diào)“薄稅斂”:“布、厘而不征、法而不厘”、“關(guān)、譏(稽查)而不征”[47],以使民“倉廩實(shí)則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”[48],即通過發(fā)展經(jīng)濟(jì),保障人民的衣食住行,從經(jīng)濟(jì)生活方面鏟除滋生犯罪的土壤,從而減少違法犯罪行為。賈誼也認(rèn)為:“簡士苦民”不足取,“民不足而可治者,自古及今未之嘗聞”、“背本而趨末,食者甚眾,是天下之大殘也”[49]。而漢朝大儒董仲舒通過對犯罪原因的分析,認(rèn)識到“富者田連阡陌,貧者無立錐之地,……故貧民常衣牛馬之衣,而食犬彘之食。……民愁亡聊,亡逃山林,轉(zhuǎn)為盜賊”,又云“富者奢侈羨溢,貧者窮急愁苦;窮急愁苦而不上救,則民不樂生,民不樂生,尚不避死,安能避罪?此刑罰之所以蕃而奸邪不可勝者也”[50]。在此基礎(chǔ)上,董氏提出對地方、官僚的剝削要有限制,“貧者足以養(yǎng)生而不至于憂”[51],并提出“大德而小刑”的原情思想。這些“德治”舉措對我們研究犯罪原則及犯罪規(guī)制對策無疑有諸多啟示。事實(shí)也已經(jīng)雄辯地向我們說明:如果完全依靠刑法,對以上所述“奸邪”“盜賊”之舉,不究根本,不予原情,而一概處以重刑,得到的只可能是一時之太平而絕非長久之安定。

可見,“禮教”與“富民”的結(jié)合,是古代社會治安綜合治理理論的精髓,其特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)預(yù)防為主、綜合治理。為此,孔子說得很明確:“其為人也孝弟而好犯上者,未之有也”[24]。北宋政論家劉敞對古代綜合治理的必要性也作了比較全面的論述,在他看來:“衣食不足,盜之源也;政賦不均,盜之源也;教化不清,盜之源也。一源慢,則探囊發(fā)篋而為盜矣;二源慢,則執(zhí)兵刃劫良民而盜矣;三源慢,則攻城邑、略百姓為盜矣。”并進(jìn)一步指出,加強(qiáng)社會治安綜合治理,則能夠起到預(yù)防犯罪的積極作用。即“豐世無盜者,足也;治世無賊者,均也;化世無亂者,順也。”如果一味地采取嚴(yán)刑峻罰,只能是愈治愈亂。即所謂“不務(wù)衣食,而務(wù)無盜,是止水而不塞源也;不務(wù)化盜,而務(wù)禁盜,是救焚而救以升倉也。”

所以,“如果說法律形式主義體現(xiàn)了西方社會特有的制度安排與模式選擇,它在西歐的興起本身就表明這一法律發(fā)展類型的歷史獨(dú)特性;那么,法律倫理主義作為東方及中國的一種法律型態(tài),則充分反映了中國社會固有的歷史邏輯,體現(xiàn)了中華民族在漫長歷史行程中對于法律理性與制度構(gòu)架的一種自覺追求,它在東方及中國的出現(xiàn),同樣具有歷史的創(chuàng)造性和獨(dú)特性。而惟有獨(dú)特性的事物,才更具有普遍性的意義,也更具有世界性的價值。這是法律成長的一條

P.197)

基本定則。”[14](在刑事法治面對日益洶涌的犯罪浪潮越來越手足無措的今天,中國傳統(tǒng)

[52]

[49]

[46]

[45]

的德主刑輔思想所內(nèi)蘊(yùn)的社會治安精髓再一次有力地向我們說明了這一點(diǎn)。傳統(tǒng)并不都是糟粕,關(guān)鍵在于我們?nèi)绾螕P(yáng)棄,“變廢為寶”,明白這一點(diǎn),對于中國刑法的現(xiàn)代化建設(shè)來說,無疑至為重要。

(四)“重典治吏考”的刑法傳統(tǒng)有助于促進(jìn)瀆職犯罪的立法完善與司法懲治

中國傳統(tǒng)文化十分注重對人的內(nèi)在德性的要求,所謂“內(nèi)圣”“外王”也。因之,與泛道德主義直接相聯(lián)系的“治道”特別強(qiáng)調(diào)道德化和身教的作用,“以身熏訓(xùn)人是之謂教,以身率人是之謂化”[53],執(zhí)法者尤其必須“正己”,至少要“少私寡欲”,躬行劍約,“不為盜賊之行”。只要圣人遵循《老子》“為腹不為目”的教導(dǎo),正己以勸民,“好憎民乎外”,就可以做到“刑罰不用而奸邪

P.236)

服”,“天下自化,人各自足”[54](。

緣于此,中國歷代統(tǒng)治者不僅倡導(dǎo)“刑無等級”,“君臣上下貴賤皆從法”[55],“刑過不避大臣,賞善不遺匹夫”[56],而且提倡從嚴(yán)治吏,強(qiáng)調(diào)“明主治吏不治民”,“有治吏而后有治民”。在統(tǒng)治者看來,只要把官吏管嚴(yán)管好,便可垂拱而治,用不著自己直接管理老百姓。這種從嚴(yán)治吏的思想主要表現(xiàn)在以下兩方面,一是嚴(yán)把進(jìn)人關(guān)。從戰(zhàn)國時期的客卿制、漢代的選舉制到魏晉時期的九品中正直至以后長期推行的科舉制,其目的都在于把封建統(tǒng)治階級需要的人才選拔出來。二就是嚴(yán)行賞罰。完善的進(jìn)人制度只解決了問題的一方面。官吏一經(jīng)選用,必然行使一定的職權(quán),官吏的作用就體現(xiàn)在職權(quán)行使的政績上。其優(yōu)劣勤惰,必須通過考核、監(jiān)督才能判明,所以歷代統(tǒng)治者皆重對官吏的賞罰,特別是嚴(yán)刑峻法,已經(jīng)成了整個中國封建體制的一部分,其于治吏也是如此。“賞重禁嚴(yán)、臣乃敬服,將修太平,必循此道。”[57]

實(shí)踐證明,對于職務(wù)犯罪與非職務(wù)犯罪在處罰上予以區(qū)別對待、從嚴(yán)懲處的做法,不僅可以對瀆職犯罪分子起到懲罰、教育和改造的作用,使其徹底改過自新,重新回歸社會,達(dá)到刑罰適用的特殊預(yù)防的目的。同時,還可對欲犯而未犯的其他瀆職犯罪的虞犯者,起到教育警誡的作用,從而達(dá)到刑罰適用的一般預(yù)防的目的。因而“從嚴(yán)治吏”早已成為當(dāng)今世界各國的通行做法,中國也不例外。從中國1997年刑法典的總體規(guī)定來看,應(yīng)當(dāng)說,較好地體現(xiàn)了從嚴(yán)治吏的要求。例如,第238條關(guān)于非法拘禁罪的規(guī)定,其第4款就明確規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的,依照前三款的規(guī)定從重處罰。”

但是,也應(yīng)當(dāng)看到,等級觀念、特權(quán)觀念,過去在中國影響十分深遠(yuǎn),現(xiàn)行刑法典不可能一次性地完全、徹底根除。國家工作人員和普通公民在刑法上不能完全一視同仁的現(xiàn)象依然存在,“從嚴(yán)治吏”的思想并未能在現(xiàn)行刑法典中得到完全徹底的貫徹落實(shí)。例如,現(xiàn)行刑法典第383條第4項(xiàng)規(guī)定:“個人貪污數(shù)額不滿五千元,情節(jié)較重的,處二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。”按照這一規(guī)定,國家工作人員如果貪污數(shù)額不足5千元,歸還了全部贓款后,即可得到刑法的從輕發(fā)落;但如果同樣的情形發(fā)生在非國家工作人員身上,例如,非國有公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利,侵占了非國有公司、企業(yè)的財物,數(shù)額不足5千元,且同樣歸還了全部贓款,是否也可以從輕處罰,刑法則語焉不詳,從中不難看出立法者的處罰傾向。

再有,中國現(xiàn)行刑法典第415條規(guī)定的刑罰,同樣未體現(xiàn)對為明知是企圖偷越國(邊)境的人員辦理出入境證件或者放行明知是企圖偷越國(邊)境的人員的國家機(jī)關(guān)工作人員從嚴(yán)懲處的精神。不僅如此,現(xiàn)行刑法典對辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪或者放行偷越國(邊)境人員罪所規(guī)定的法定刑,還低于非國家工作人員實(shí)施的同類犯罪的法定刑。例如,現(xiàn)行刑法典第320條對提供偽造、變造的出入境證件罪和出售出入境證件罪所規(guī)定的法定刑是:“……處五年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。”而現(xiàn)行刑法典對辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪和放行偷越國(邊)境人員罪規(guī)定的法定刑則是:“……處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑。”顯然,非國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的提供偽造、變造的出入境證件或者出售出入境證件的行為,就其社會危害性

43

而言,均比國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利條件,實(shí)施的辦理偷越國(邊)境人員出入境證件行為或者放行偷越國(邊)境人員行為的社會危害性小。可是,從中國刑法典的上述規(guī)定來看,無論是在刑種的起點(diǎn)上,還是在刑罰的量刑幅度上,辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪和放行偷越國(邊)境人員罪的處罰規(guī)定都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于提供偽造、變造的出入境證件罪和出售出入境證件罪的處罰規(guī)定,致使上述各罪的罪刑結(jié)構(gòu)失衡,既有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求,同時,也使得刑法對上述兩種瀆職犯罪的打擊不力,難以充分發(fā)揮刑法在反腐倡廉斗爭中的應(yīng)有作用。

因此,我們建議,在今后的刑事立法和司法實(shí)踐中,注意對“從嚴(yán)治吏”這一中國刑法傳統(tǒng)的創(chuàng)造性繼承和貫徹落實(shí),以切實(shí)保證國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性,保障國家機(jī)關(guān)各項(xiàng)管理工作的順利開展,為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和中國刑法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)提供一個良好的社會環(huán)境。

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Abstract:Theuniversalityandexpansionofmodernizationdecideswhatitreflectsinnatureistheattributeofcivilizationandrepresentsthegeneralcharacterofhistorydevelopmenttrendandthewayoutforhumansociety.Althoughcivilizationscanbeborrowedforreferencebyoneanotherandtransplanted,culturewhichservesastheinsideinformationofcivilizationspiritscanonlybegivenbirthinthetraditionalsoilofitsnativecountry.TheancientChineselegalcultureleavesusnotonlythesplendidcriminallawsystemtraditionsbutalsoalotofmentalitytraditionsthatareagainstmoderncriminallawcivilization.Therefore,inheritingthecriminallawsystemtraditionsandexceedingcriminallawmentalitytraditionsarenotmutuallyexclusive.ThisdeterminedthealignmentoftheChinesecriminallawtraditionintheprocessofmodernization.SoweneedtomakeacloseinvestigationandtransitionalcreationtothemodernvalueofChinesecriminallawtradition.

KeyWords:Civilization;Culture;ModernizationofCriminalLaw;CriminalLawTradition

(責(zé)任編輯　鄢夢萱)

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政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001年第5期 傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察趙秉志1,田宏杰2(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京,100872;2.中國人民公安大學(xué)法律系,北京,100038) 摘　要:現(xiàn)代化的普適性和擴(kuò)張性,決定了其在本質(zhì)…

政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001年第5期 傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察趙秉志1,田宏杰2(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京,100872;2.中國人民公安大學(xué)法律系,北京,100038) 摘　要:現(xiàn)代化的普適性和擴(kuò)張性,決定了其在本質(zhì)…

政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001年第5期 傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察趙秉志1,田宏杰2(1.中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京,100872;2.中國人民公安大學(xué)法律系,北京,100038) 摘　要:現(xiàn)代化的普適性和擴(kuò)張性,決定了其在本質(zhì)…

 

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本文編號：167646