論文摘要 “不正當(dāng)利益”在當(dāng)前實務(wù)操作中，事關(guān)行賄案件的定性，具有十分重要的作用。然而隨著行賄人謀求利益的多樣化，“不正當(dāng)利益”的情形逐漸發(fā)生了變化，如何給出一個明確的定義，如何理解“不正當(dāng)利益”認定標準，成為當(dāng)前實務(wù)界的一大難題，本文正是從實務(wù)出發(fā)，討論“不正當(dāng)利益”之認定。

　　論文關(guān)鍵詞 不正當(dāng) 利益 行賄

　　自從1997年，“謀取不正當(dāng)利益”正式成為行賄罪的構(gòu)成要件以來，“不正當(dāng)利益”在實務(wù)界一直扮演著重要的角色，有時甚至成為案件定性的關(guān)鍵。在規(guī)范執(zhí)法，保護當(dāng)事人合法權(quán)益的同時，也給實務(wù)操作者帶來了困擾，怎樣理解“不正當(dāng)利益”，哪些情形構(gòu)成“不正當(dāng)利益”，在實踐中如何把握，在當(dāng)前復(fù)雜的賄賂案件形勢下，往往難以做出判斷，筆者將結(jié)合自身辦案經(jīng)驗，針對“不正當(dāng)利益”進行三個方面的探討，為實務(wù)界提供參考。

　　一、關(guān)于不正當(dāng)利益的界定

　　“不正當(dāng)利益”，帶有明顯的主觀色彩，不同的人會有不同的理解，有的人從法律政策的角度考慮，有的人從一般社會道德的角度考慮，甚至還有一部分人將兩者結(jié)合，認為不正當(dāng)利益是指非法利益和在特定時期為政策和社會倫理道德所不容的利益�？蔁o論是從法理角度，還是從社會倫理角度，其本身就是一個泛泛的概念，較為抽象，理解起來比較困難。為此，1999年3月4日“兩高”下發(fā)《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，通知中明確了不正當(dāng)利益是指違法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及違反以上內(nèi)容的幫助或者方便條件。該通知一出，與學(xué)者的觀點還是存在一定出入的，即把難以量化的“社會道德”排除在了概念之外，這與我國的罪刑法定原則是分不開的。然而隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的不斷轉(zhuǎn)型，新的社會組織出現(xiàn)，國家允許并鼓勵制定規(guī)范行業(yè)標準，有些標準甚至成為該領(lǐng)域的唯一標準，比如各協(xié)會的統(tǒng)一認證標準，并不屬于國家層面的規(guī)章制度，為此2012年，兩高司法解釋再次指出“不正當(dāng)利益”是指違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，提供幫助或者方便條件，并將違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，同樣認定為“不正當(dāng)利益”。至此，“不正當(dāng)利益”的概念基本滿足當(dāng)前賄賂犯罪的各種情形。
　　結(jié)合兩次司法解釋，筆者認為“不正當(dāng)利益”還是應(yīng)該堅守刑法的基本原則，不宜對一般的社會道德進行評價，原因在于中國國土面積之大，民族種類之多，地區(qū)文化之差異，倫理道德難以形成統(tǒng)一標準，比如“走婚”，在漢族的道德中是有為倫常的。要想界定“不正當(dāng)利益”，關(guān)鍵把握兩個標準：一是“法制”，無規(guī)矩不成方圓，法典、規(guī)章制度是有國家權(quán)力部門或者管理部門經(jīng)過長期調(diào)研，并經(jīng)過民主表決，而形成的，在程序上合法，在內(nèi)容上合理，充分說明其已得到社會的廣泛認可，違背“法制”者，在人類社會范圍內(nèi)必然是不正當(dāng)行為，當(dāng)然這里的“法制”應(yīng)該是廣義的法，同樣包括各級政府制定的政策。二是“公平”，公平原則是民法領(lǐng)域的重要原則，但法的原則是相通的，刑法領(lǐng)域同樣需要“公平”來實現(xiàn)正義，“法制”本身具有滯后性，一些新情況出現(xiàn)時，往往尚未制定相關(guān)法律，可以說是無據(jù)可依，此時需要用“公平”原則來彌補條文上的不足，但對該原則的使用要注意把握度，只有在特定范圍特定情形下才能使用，而不能用廣義上的“公平”，避免“公平”原則的濫用，這是堅持“疑罪從無”的需要。

　　二、謀取不正當(dāng)利益的幾種情形

　�。ㄒ唬┻`反法律、法規(guī)、規(guī)章提供幫助方便的行為
　　通常認為凡是未按照法定程序辦事的行為都可以認定為違法行為，如A監(jiān)獄獄警利用職務(wù)便利，違反監(jiān)規(guī)，幫助犯人與外界通信，從而收受犯人親屬的“好處費”，這樣的幫助行為屬于典型的違反法律法規(guī)的行為。但當(dāng)前，該種行為的違法成本較高，一旦發(fā)現(xiàn)即為硬傷，容易對個人職業(yè)生涯造成重大影響，因而以這種方式謀取不正當(dāng)利益的行為較少。
　�。ǘ┻`反政策提供幫助方便的行為
　　通常認為與當(dāng)前政策不相符的行為是“謀取不正當(dāng)利益”，什么是當(dāng)前政策，有正式的發(fā)文，且正在實行并未廢止的工作標準，拒不執(zhí)行、或者變通執(zhí)行都是違反政策的行為。如，國家推廣燃氣下鄉(xiāng)政策，將一些低價燃氣平均賣到各燃氣站，A燃氣站為得到更多低價燃氣，向A區(qū)市政市容部門領(lǐng)導(dǎo)行賄希望給予照顧，后A燃氣站獲得此次低價燃氣數(shù)量的80%，另外的20%分給其他燃氣站。這種變通執(zhí)行的行為就是“謀取不正當(dāng)利益”。
　�。ㄈ┻`反行業(yè)標準提供幫助方便的行為
　　在我國機械、電子、建筑、化工、冶金、輕工、紡織、交通、能源、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利等等，都制定有行業(yè)標準。這些標準是經(jīng)過業(yè)內(nèi)人士按照國際通行標準制定的，是行業(yè)自身通行的標準，每一個涉足的企業(yè)都應(yīng)遵守。如果為了減少成本，請托監(jiān)督人員，意圖降低成本，，這種利益就屬于通常說的“不正當(dāng)利益”。如，在一個橋梁工程中，A施工方，在橋梁施工時使用了比標準鋼筋小一號的鋼筋，為了瞞過委托方，給予第三方監(jiān)理人“好處費”，這種行為可以認定為“謀取不正當(dāng)利益”。
　�。ㄋ模┻`反公平、公正提供幫助方面的行為
　　這種行為是對當(dāng)前“法無明文規(guī)定”的一種補充，但并不是說人們平常所說的公平、公正，這個公平是局限在一定范圍內(nèi)，如，在招投標過程中，A、B、C三個公司均符合要求，其中A的報價最低，C的報價最高，B的報價居中，但最終C公司拿到合同，原因在于在中標前，C公司負責(zé)人曾找到招標方領(lǐng)導(dǎo)送過禮金并表示希望拿到合同。按照公平、公正原則，在資質(zhì)、能力等條件都符合要求的情況下，報價最低的理應(yīng)拿得合同，但事與愿違，反而是報價高的拿到了合同，這就是違反公平原則最常見的案例。

　　三、關(guān)于“不正當(dāng)利益”兩個特殊問題的認定

　　在刑法學(xué)界有一句諺語很流行，即“法無禁止即可為”，意思是說但凡法律沒有明文規(guī)定的事情就可以做，就不算犯罪。但事實并非如此，法律、規(guī)章、制度雖然具有滯后性，但其中的原則可以作為兜底條款，比如說行內(nèi)不成文的規(guī)定，當(dāng)然這點需要業(yè)內(nèi)專家進行論證，并不能貿(mào)然認定某個并不違反規(guī)章制度，但違反“潛規(guī)則”的行為構(gòu)成“不正當(dāng)利益”。“潛規(guī)則”同樣是行業(yè)內(nèi)穩(wěn)定的共識，雖然不具有權(quán)威性，但其仍然具有參考性，對解決一些“漏洞”問題很有幫助。綜合來看，利用規(guī)章制度漏洞，且違反“潛規(guī)則”應(yīng)當(dāng)算“不正當(dāng)利益”。
　�。ǘ閹椭�(dāng)事人取得合法利益而提供幫助是否算“不正當(dāng)利益”
　　如，某大學(xué)有出國交流名額3個，該校規(guī)定期末考試前3名的人獲得該名額，學(xué)生A考了全校第3名的成績，A的父親擔(dān)心名額會被其他人擠占，因而找到該校校長送上禮金10萬元，希望幫助A順利拿到名額，后A如愿拿到出國交流名額。學(xué)生A的成績按照正當(dāng)程序能夠拿到名額，所以A的父親謀取的利益應(yīng)屬于正當(dāng)利益，筆者認為，既然存在行賄行為，便可以推定A獲得名額一事具有不穩(wěn)定性，即可能出現(xiàn)其他正常原因?qū)е翧不能獲得該名額，比如，A的卷子分手判錯了，A只是第4名，或者國外接收單位對A的學(xué)習(xí)之外的其他條件不滿意等等都可能導(dǎo)致A不能獲得名額，因此A父親的行賄行為使A獲得名額具有穩(wěn)定性，同樣應(yīng)該屬于“不正當(dāng)利益”。