論文摘要 受賄罪中何為“利用職務上的便利”一直是實務界爭論的話題，盡管2003年最高人民法院在會議紀要中給出了明確的界定，但并不能囊括當前交錯復雜的職權關系，在職權界定相對不明確的前提下，如何認定“利用了職務上的便利”成為擺在當前實務界的一個難題，本文主旨在于闡明含義、說明情形、幫助實務界在承辦具體案件中認定是否利用了職務便利。

　　論文關鍵詞 受賄 職務便利 利益 制約

　　我國《刑法》第385條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。然而什么是“利用職務上的便利”，到底應該作何解釋，當前理論界與實務界各說紛紜，觀點不一，以至于時至今日，在實踐中仍然會對是否“利用職務上的便利”爭論不休，諸多問題如不及時解決，將影響罪與非罪的認定，筆者以為確有研究之必要，遂從“利用職務上的便利”含義出發(fā)，探究界定方法。

　　一、“利用職務上的便利”的含義

　　關于職務的含義我國刑法學界未作明確定性，在理論界對于受賄罪中“利用職務上的便利”有兩種較為通行的觀點：第一種觀點認為，“利用職務上的便利”是指利用自己在管理本單位經營、生產過程中所擁有的領導、指揮以及監(jiān)督職權，職務的范圍限定于管理事務，即領導、指揮、監(jiān)督等管理性質的活動。第二種觀點認為，“利用職務上的便利”是指利用自己主管、管理、經手單位事務的便利條件，職務活動既包括管理性質的活動也包括勞務活動，即單位職工利用從事具體的勞務活動而索取或者收受賄賂的情況，同樣屬于“利用職務上的便利”。筆者認為第一種觀點過于狹隘，把“利用職務上的便利”定位于領導階層，排除了從事一般勞動人員觸犯受賄罪的可能性，不利于打擊犯罪；第二種觀點雖然明確了具體執(zhí)行人同樣具備利用職務便利的條件，但經手人并不一定具有相應的職權，如果一概而論，則違背了疑罪從無的原則。
　　其實職務上的便利從字面意思上可以理解為“職權”，《辭海》中解釋為“職務范圍內的權力”。從法律層面上理解，1985 年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《關于當前辦理經濟犯罪案件具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中把職務便利擴大到工作便利。1989 年，最高人民法院、最高人民檢察院在《解答》再次指出，受賄罪中利用職務上的便利， 是指利用職權或者與職務有關的便利條件。我國現(xiàn)行《刑法》第388條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件， 通過其他國家工作人員職務上的行為， 為請托人謀取不正當利益， 索取請托人財物或者收受請托人財物的， 以受賄論處。從司法解釋及現(xiàn)行刑法看，立法者更加傾向于當前社會中存在的第二種觀點，并且在此觀點上作出了進一步延伸，不僅包括利用自身職務范圍內的權力，也職權所帶來的影響力。筆者認為受賄罪之“利用職務上的便利”是一個較為寬泛的概念，即利用職權及職權影響力收手賄賂的就是受賄罪上的利用職務便利。

　　二、“利用職務上的便利”的一般情形

　　2003年11月份，最高人民法院下發(fā)《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，紀要指出：《刑法》第385條第1款和刑法第388條規(guī)定的‘利用職務上的便利’，包括“利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權”、“利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權”、“利用不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益”，“利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯(lián)系”基于對最高人民法院會議紀要的理解，結合相關司法解釋，筆者認為“利用職務上的便利”包括五種情形：
　　1.利用本人主管、負責、承辦事物的職權。通常是指國家工作人員利用職務范圍內的權力。具體細分為三類：（1）利用主管職權。即國家工作人員中具有領導職務的人，利用自身在公共事務審批、人事任免等環(huán)節(jié)的決定權換取物質利益的情形。（2）利用負責職權。即國家工作人員中具有中層干部身份的人，利用其部門職權換取個人利益的情形。（3）利用承辦職權。即非領導職務的國家工作人員利用自身執(zhí)行權換取個人利益的情形，例如，檢察員利用其辦案的權力謀取私利，公安局戶籍警察利用戶口審批權力謀私利等。除以上三種情形外，還存在一種特殊情形，及與本人職責無關，處于個人感情幫助其他國家工作人員處理公共事務時換取個人利益的情形。
　　2.利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職權。通常是指國家工作人員利用本系統(tǒng)下級部門工作人員的職權。具體細分為三種情形：（1）利用黨委領導。即上級黨委的領導干部直接要求下級黨委作出或者不作出相關決定從而換取個人利益的情形。（2）利用行政領導。即行政機關的國家工作人員利用行政命令要求下級機關工作人員執(zhí)行從而換取個人利益的情形。（3）利用司法領導。即司法機關的國家工作人員通過業(yè)務指導的方式干涉下級工作人員依法辦案的情形。
　　3.利用由于監(jiān)管職能所形成的制約關系。具有監(jiān)管職能部門的工作人員，利用與被監(jiān)管部門的制約關系，要求被監(jiān)管部門相關人員執(zhí)行某項公共事務，從而換取個人利益。主要有兩種形式：（1）利用體制內部的監(jiān)管關系。如人大對同級政府、兩院的監(jiān)督、審計部門對同級政府、兩院、國有企業(yè)單位的監(jiān)督、上級法院對下級法院的監(jiān)督等等，處于監(jiān)督機關工作人員利用監(jiān)督職能要挾被監(jiān)督機關執(zhí)行公共事務從而換取個人利益。（2）利用體質外部的監(jiān)管機制。如城管、工商、稅務對商戶的監(jiān)管，安監(jiān)、藥監(jiān)部門對企業(yè)生產的監(jiān)督，這些與利益直接相關的監(jiān)管職能極易誘發(fā)受賄犯罪。
　　4.利用無隸屬關系的其他部門的職權。在我國，廣義上的直接監(jiān)督關系包括行為人與不屬于自己分管的國家工作人員之間的關系。作為上級領導的國家工作人員，無論是否“分管”，對下級而言，其要求都是無法直接拒絕的“重要指示”，仍然表現(xiàn)為直接的制約。原因在于黨政機關貫徹民主集中制，重大決策要民主決定，作為上級領導的國家工作人員對無隸屬關系的其他部門人員的晉級、調動等方面仍然具有投票表決權。

　　5.利用具有工作關系的其他單位人員的職權。通常是指具有業(yè)務往來的機關單位之間，為保持良好的工作關系，在友鄰單位領導提出屬于其職責范圍內的相關要求時，積極協(xié)助，幫助該單位領導獲取個人利益的情形。至于是否構成受賄罪的共犯，要看協(xié)助單位相關人員是否與友鄰單位領導事前有共謀，并分得部分利益。

　　三、實務中“利用職務上的便利”的特殊情形

　　在法律事務中主要涉及三種情況：（1）國家工作人員離、退休后利用工作期間所打下的人際關系為他人謀取利益的情形。（2）國家工作人員在任職期間“利用職務上的便利”為他人謀取利益，但在離、退休后收受他人答謝禮物，且事先并無酬謝約定。（3）國家工作人員在任職期間“利用職務上的便利”為他人謀取利益，并與請托人事先約定酬謝事項，即在其離、退休后請托人給予其一定的物質報酬。
　　筆者認為在（1）、（2）情形下，離、退休人員或者已辭職人員已經不具有國家工作人員身份，從而也不再具有相應的職權和職責，其收受財物的行為不滿足受賄罪的構成要件。在（3）情形下， 2000年7月份，最高人民法院下發(fā)《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》，該批復明確規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。這就是說雖然當事人在索取或者收受財物的時已經不具有國家工作人員身份，但其與請托人之間曾約定在離、退休后答謝，且完成請托事項是在任職時，能夠滿足受賄罪的構成要件。換句話說，在任職期間有“約定答謝”的前提下，行為人有“利用職務上的便利”索取他人財務或者為他人謀取利益并收受他人財物的主觀故意，也具有實事上收受他人財物的客觀行為，，因而無論其收受財務的行為發(fā)生在何時，均應構成受賄罪。