本文關(guān)鍵詞：分析法學(xué)與中國民法的發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

分析法學(xué)與中國民法的發(fā)展

一、中國民法面臨的基本問題

　　自1986年《中華人民共和國民法通則》頒布后，中國民法的基本體系逐步形成。但是，由于經(jīng)濟(jì)體制、意識形態(tài)、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)等多重因素的影響，當(dāng)代中國民法仍然存在種種缺陷，制約著中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其缺陷在法律形式上一定程度地表現(xiàn)為如下情形：

　　1.概念內(nèi)涵的含混 法學(xué)概念是法律制度的靈魂，自本世紀(jì)初中國民法繼受大陸法系傳統(tǒng)后，中國的民法學(xué)者一直未有一段從容的時間對大陸法系民法基本概念進(jìn)行透徹的反思和深入的分析，所以，中國民法學(xué)“消化不良”的癥狀比較明顯。一個典型的例證就是，中國民法學(xué)對“民事權(quán)利”這一民法核心概念的理解仍處于十分簡單的教科書水準(zhǔn)，尚無一個比較完備的關(guān)于民事權(quán)利結(jié)構(gòu)的分析模式，至于對財產(chǎn)權(quán)利概念及其從概念如物權(quán)和債權(quán)理解的也較為生澀，所以，當(dāng)代中國民法學(xué)屈指可數(shù)的幾場討論如法人所有權(quán)性質(zhì)之爭，股權(quán)性質(zhì)之爭，物權(quán)行為性質(zhì)之爭，盡管其表象沸沸揚揚，聚訟紛紜，但是，實質(zhì)上卻多是概念的語義之爭。[1]此外， 民事立法中使用的許多概念也往往缺乏精確的法律內(nèi)涵。[2]

　　2.法律淵源的零散 大陸法系國家一般以民法典為民法的主要淵源，但是，中國的民法典尚付闕如�，F(xiàn)今中國民法的淵源主要表現(xiàn)為民事普通法即《中華人民共和國民法通則》，民事單位法，與民事單行法相配套的法規(guī)，民事司法指示和司法解釋，以及散在性的民事法律規(guī)范等。而作為中國民事普通法的《民法通則》則是一部極為簡略的宣言式的規(guī)范性文件，許多具體的民事制度實際上是其他立法機(jī)關(guān)甚至司法機(jī)關(guān)在“有什么需要，就立什么法”的思想指導(dǎo)下而制定的，所以，整個民法體系顯得繁雜而散亂，使得公眾查詢法律困難重重。

　　3.法律規(guī)則的沖突 也正是因為中國民事基本法充滿了原則性的條款，實際運作的民事制度大多散見在林林總總的部門立法之中，一些部門立法由于本位主義和計劃經(jīng)濟(jì)觀念的影響，嚴(yán)重破壞了民法體系的基本原則和結(jié)構(gòu)，民事立法失卻了統(tǒng)一的法理統(tǒng)攝，所以，“法出多源”，法律規(guī)則之間的沖突也就不可避免。[3]

　　我們應(yīng)如何評價中國民事立法的這一現(xiàn)狀？1969年美國新自然法學(xué)的代表人物富勒在《法律的道德》一書中曾將法律的道德區(qū)分為外在的道德和內(nèi)在的道德。所謂外在的道德是指法的實體目的或理想，而內(nèi)在道德是指法律之能成為法所絕對必需的先決條件，即“程序自然法”。程序自然法的標(biāo)準(zhǔn)有八項：（1）法律應(yīng)具有一般性和普遍性；（2）法律應(yīng)當(dāng)公布；（3）法律應(yīng)具有可預(yù)測性；（4）法律應(yīng)當(dāng)明確；（5 ）法律不應(yīng)矛盾；（6）法律可為人遵守；（7）法律應(yīng)具有穩(wěn)定性； （8）官員的行為與已公布的規(guī)則的一致性。[4] 如果以上述的標(biāo)準(zhǔn)評價現(xiàn)今中國民法的狀況，中國的民法顯然還不具有充分的內(nèi)在道德。

　　筆者認(rèn)為，造成中國民法上述缺陷的主要原因一方面在于主觀因素，正如富勒所言：“如果一位立法者為實現(xiàn)一種極端利己或極不公平的目的而制定法律時，他就不可能使他的法律表述得清清楚楚�！盵5] 這在我國行政部門制定民事法規(guī)的活動中表現(xiàn)得較為明顯；另一方面在于客觀因素，主要表現(xiàn)如下：

　　1.中國民事立法的理論準(zhǔn)備時間極為倉促，自清朝光緒三十年開設(shè)修訂法律館至今，中國民法學(xué)研究的歷史總計不過90余年，其中因政權(quán)更迭和政治運動而耽擱的時間卻達(dá)40余年。1804年《法國民法典》得以誕生的一個重要的學(xué)術(shù)背景就是注釋法學(xué)派的貢獻(xiàn)，而注釋法學(xué)派的研究卻歷時300余年，相比之下，中國的法學(xué)傳統(tǒng)就淺薄得多了。 民國時期，中國尚有大批受過系統(tǒng)嚴(yán)格的歐美法學(xué)尤其是德國法學(xué)訓(xùn)練的法學(xué)家，而如今，中國大陸的此類法學(xué)人才匱乏至極，所以，中國民法學(xué)對大陸法系民法概念缺乏深度思考甚至誤讀也在所難免。

　　2.中國民法主要繼受大陸法系的傳統(tǒng)，同時又受前蘇聯(lián)民法理論和英美法系私法理論的影響，異質(zhì)的民法概念和規(guī)則混雜在一起，[6] 但是，中國民法學(xué)尚無能力創(chuàng)建出一個可以嫁接和包容多元法系民法理論特別是包容大陸法系和英美法系民法理論的新的概念系統(tǒng)。

　　3.作為當(dāng)今經(jīng)濟(jì)體制改革時代的顯學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)也對民法學(xué)產(chǎn)生了一定程度的沖擊，法經(jīng)濟(jì)學(xué)豐富了民法學(xué)的思想，但是，由于中國法學(xué)者對法律學(xué)和其他社會科學(xué)的學(xué)科性質(zhì)的差異缺乏清晰的認(rèn)識，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念常常被運用于民事立法之中，加重了中國民法概念的混亂。[7]

　　4.“后現(xiàn)代主義法學(xué)”等法律批判思潮的引入，在中國民法尚未建立起一種精致完美的形式主義（Formalism）的法律結(jié)構(gòu)之時， 就對現(xiàn)代法律的形式主義進(jìn)行尖刻的批判，可謂是一種“沒有批判對象的批判”，這在一定程度上誤導(dǎo)了中國民法學(xué)研究的趨向，[8] 對法律自身的結(jié)構(gòu)和邏輯的分析研究被鄙視為“概念法學(xué)”而遭長期忽視。

　　5.中國正處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡時期，中國民法概念的混亂和規(guī)則的沖突實際上也是當(dāng)前混亂而動蕩的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的折射，許多“不倫不類”的民法概念的使用也是用以調(diào)整當(dāng)前特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的權(quán)宜之計，或是在現(xiàn)行政治意識形態(tài)的限制下的無奈之舉。[9]

　　當(dāng)前，中國社會正逐步進(jìn)入以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會，“理性化”是現(xiàn)代社會的本質(zhì)特征，它要求社會規(guī)范的統(tǒng)一和精確，特別是法律規(guī)范的統(tǒng)一和精確，因為， 只有在這樣一種具有可計算性（ Reckon-ablity）的法律背景下，人們才能確實地預(yù)期其行為后果， 富有效率地配置社會資源，最終實現(xiàn)社會運作的理性化。所以，中國民法目前這種混沌和繁雜的狀況是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大阻礙。

　　這種狀況在某種意義上十分相似于西方法制史上曾經(jīng)出現(xiàn)的兩個情形，一是18世紀(jì)英國法律的狀況，二是本世紀(jì)初美國法律的狀況。18世紀(jì)，以“遵循先例”原則為核心的英國普通法經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，象珊瑚的生長一般，逐步形成了浩如煙海的判例，但整個法律體系因缺乏系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)而顯得雜亂無章，晦澀繁瑣。許多法學(xué)家認(rèn)識到普通法的這一狀況對英國資本主義發(fā)展的深刻阻礙，開始了對普通法的梳理工作。1765年至1769年，布萊克斯通撰寫《普通法釋義》，采用評注的形式對普通法的基本概念和規(guī)則作了一番系統(tǒng)的分析，之后，邊沁開始倡導(dǎo)一項旨以法典替代普通法的“法律改革”，并主張對法律的自身的邏輯和結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究，因為法律的統(tǒng)一和精確首先取決于法律概念和邏輯的統(tǒng)一和精確，正如精密的機(jī)器需要精密的零件一樣，從而開創(chuàng)了分析實證主義法學(xué)的先河。本世紀(jì)初，繼受英國普通法的美國法律亦面臨同樣的境遇，1923年一份力主建立美國法學(xué)會（American Law Institute）以推動美國法律完善的報告指出：“目前，美國法律有兩個主要弊陋，一是法律的不確定性（uncertainty）， 二是法律的繁雜性（complexity），這些弊陋導(dǎo)致了美國法院判決的不可預(yù)測性，使公眾對法律喪失信心�！盵10]正是在這一理念的引導(dǎo)下，美國法學(xué)家特別是分析法學(xué)家開始了法律重述（Law Restatement）和統(tǒng)一法典（Uniform Code ）的編訂兩項偉大事業(yè)，逐步改變了美國普通法的面貌。

　　同樣，要改變中國民事法律的面貌，制定一部完整嚴(yán)密的中國民法典亦是必由之路。但是，從西方法制史和法律思想史中，我們可以看到，一個國家法典編訂的成敗和優(yōu)劣總是和一個國家分析法學(xué)的發(fā)展水平密切相關(guān)，正如自然科學(xué)和自然工程的進(jìn)步離不開數(shù)學(xué)一樣，法律學(xué)和法律制度的進(jìn)步也離不開分析法學(xué)。但是，中國的民法學(xué)一向忽視對民法自身的邏輯和結(jié)構(gòu)的研究，當(dāng)西方國家分析法學(xué)已成為一個宏大的體系時，中國的分析法學(xué)尚未萌芽，所以，中國民法田園雜草叢生，概念的混沌、如同枯藤盤桓，這也就并不令人詫異了。由此，我們可以斷言，走向21世紀(jì)中國民法典的中國民法需要一場春耕，那就是分析法學(xué)的興起。

　　分析法學(xué)是當(dāng)人類法律文明發(fā)展到一個比較成熟的狀態(tài)時才出現(xiàn)的一個法學(xué)流派，一個比較成熟的法律一般都包涵三個因素，即價值、事實和邏輯，法律所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。羅馬法是人類法律文明發(fā)展史中一個較早成熟的法律現(xiàn)象，所以，11世紀(jì)至15世紀(jì)以羅馬法為主要研究對象的法國注釋法學(xué)和19世紀(jì)德國概念法學(xué)實際上已經(jīng)包涵相當(dāng)充分的分析法學(xué)的萌芽。之后，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對法律的系統(tǒng)性和精確性的要求愈加急切，法律的形式因素即邏輯因素的重要性日益凸顯，一種更為完整的法學(xué)形態(tài)-現(xiàn)代分析法學(xué)的出現(xiàn)就成為必然的趨向。

　　所謂“分析法學(xué)”具有兩個層面的涵義， 一是作為法律本體論（Ontology）的分析法學(xué)，二是作為法律方法論（Methodology ）的分析法學(xué)。作為法律本體論的分析法學(xué)主張區(qū)分“實際的法”和“應(yīng)該的法”，否認(rèn)法律與道德的必然聯(lián)系，堅持“惡法亦法”的原則，認(rèn)為法律的本質(zhì)在于法律的實在形式，而不是蘊(yùn)涵于法律之中的虛渺的“自然法”價值，更不是法律的實際社會運作行為；作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規(guī)范，并形成了一套以邏輯分析和語言分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。作為法律本體論的分析法學(xué)和作為法律方法論的分析法學(xué)一般是融合一體的。筆者認(rèn)為，作為法律本體論的分析法學(xué)的主張無視法律的價值和事實因素，未免失之偏狹，但是作為法律方法論的分析法學(xué)則是一筆珍貴的財富。[11]

　　二、民法功能實現(xiàn)的一般機(jī)理和分析法學(xué)的地位

　　人是概念的動物，人類依靠概念認(rèn)識世界，同時，也依靠概念控制世界，前者產(chǎn)生科學(xué)，后者產(chǎn)生規(guī)范。法律就是一種重要的規(guī)范形式。正如上節(jié)所言，現(xiàn)代法律一般包涵三項要素，即價值、事實和邏輯，而邏輯的因素在現(xiàn)代民法中的作用是十分重要的。現(xiàn)實中的問題通過法律要件和法律效果的關(guān)系被邏輯地表示出來，據(jù)此保證了當(dāng)事人有預(yù)測的可能性，進(jìn)而保證了法的安定性。而法律的邏輯要素又首先表現(xiàn)為法律的概念，一系列相關(guān)的概念所形成的結(jié)構(gòu)即為“范式”（Paradigm）�！胺妒健边@一概念首先是由科學(xué)哲學(xué)家?guī)於鳎↘uhn）提出的，用以解釋自然科學(xué)的認(rèn)識機(jī)制，他認(rèn)為：范式是某一時期為一特定的科學(xué)共同體的成員所認(rèn)可的用以確定問題和解決問題的一種概念結(jié)構(gòu)。

　　其實，庫恩的“范式”理論同樣可以用以解釋法律特別是民法功能實現(xiàn)的一般機(jī)理。[12]現(xiàn)行的大陸法系民法“范式”源自羅馬法，這是一個以“權(quán)利”為核心的范式系統(tǒng)。這一范式系統(tǒng)十分精致地將人的自然權(quán)利編入法律的結(jié)構(gòu)之中，形成一套具有嚴(yán)密邏輯聯(lián)系的法律權(quán)利體系。當(dāng)人們運用這一范式邏輯對一定的事實情境進(jìn)行法律推理時，由此獲得的法律結(jié)果與人們的正常的正義觀念基本契合，可以說明，這一范式邏輯具有一定的合理性。法律的范式及其邏輯推演就象數(shù)學(xué)一樣對人們的關(guān)于正義的直覺承擔(dān)著證明（justification）的功能。

　　民法的范式可以分為兩種：形式的范式和實質(zhì)的范式。形式的范式一般是對法律效力的界定，如物權(quán)和債權(quán)的概念，實質(zhì)的范式一般是關(guān)于法律事實的界定，如侵權(quán)行為的概念。民法的形式范式一般具有恒定性，無論時間的演進(jìn)抑或空間的遷移，以物權(quán)和債權(quán)為核心的民法的形式范式并無明顯的變化，而民法的實質(zhì)范式如侵權(quán)行為的概念在不同的時代和不同的國度卻有不同的內(nèi)涵。民法的形式范式之于民法的實質(zhì)范式的關(guān)系頗似于酒杯之于酒的關(guān)系。民法的事實范式又可以分為兩種形式，即直接的事實范式和間接的事實范式，直接的事實范式一般直接表現(xiàn)為關(guān)于自然事實的概念，如土地、貨幣等概念，而間接的事實范式一般不直接表現(xiàn)為自然事實的概念，而是通過要件化和類型化的方式對法律事實予以界定，如不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的概念。其實，嚴(yán)格地言之，所謂“類型化”的范式本質(zhì)上是直接的事實范式，但是，在民法解釋學(xué)中甚至在民事立法中，“類型化”的范式往往是對“要件化”的范式的補(bǔ)充和解釋，以使“要件化”的范式易于適用，所以，我們亦將“類型化”的范式附同“要件化”的范式一并歸納為間接的事實范式。直接的事實范式一般是一種低級的立法技術(shù)，它常常表現(xiàn)為諸如“約法三章”一般樸素淺顯的話語，而間接的事實范式則是一種高級的立法技術(shù)，特別是在現(xiàn)代社會，由于社會事實日趨復(fù)雜，以直接的事實范式為主的立法方式弊病很多，或使法律不能涵蓋現(xiàn)實的社會關(guān)系而使法律空白比比皆是，或使法律累贅臃腫而雜亂無章。所以，以間接的事實范式為主的立法技術(shù)的重要性逐步凸顯，這一趨向在羅馬法中已經(jīng)初露端倪，而在《德國民法典》中則是登峰造極了，如“潘德克頓”學(xué)派創(chuàng)制的“民事法律行為”的概念就是一個經(jīng)典。

　　立法者運用“法律范式”對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，但是，法律的范式一般是穩(wěn)定的，而社會關(guān)系則是變動不居的，如何使法律的范式適應(yīng)社會的變遷？即如何使法律的范式包容和解決新型的社會問題？這是現(xiàn)代社會的民法面臨的重要課題。考察西方國家民法發(fā)展的一般規(guī)律，我們可以發(fā)現(xiàn)，上述問題的解決一般依賴于三種方法，一為法律解釋，二為法律擬制，三為法律革命。[13]

　　所謂“法律擬制”的方法一般適用于這樣的情形：某一非常的社會關(guān)系為某一法律范式不能包容，但是，如果不以后者調(diào)整前者，則會導(dǎo)致不公正或不合理的結(jié)果，所以，就將前者擬制為后者所界定的事實。諸如代理法中的表見代理，信托法中的擬制信托等概念皆為法律擬制。

　　所謂“法律革命”的方法則是用新的法律范式取代舊的法律范式，或者，在保留舊的法律范式的基礎(chǔ)上創(chuàng)制新的法律范式，調(diào)整新的社會關(guān)系。前者如在工業(yè)事故責(zé)任的法域中，1916年美國法學(xué)家巴蘭庭提出的無過失責(zé)任的范式取代傳統(tǒng)普通法的過失責(zé)任的范式，后者如本世紀(jì)中期日本學(xué)者創(chuàng)制的日照權(quán)的范式以調(diào)整現(xiàn)代工業(yè)社會中所出現(xiàn)的與高層建筑周邊地區(qū)居民的日照利益相關(guān)的社會關(guān)系。日本法學(xué)家北川善太郎在總結(jié)現(xiàn)代民法中諸如產(chǎn)品質(zhì)量法、環(huán)境法、計算機(jī)法等重要的法域的成長歷程時，對現(xiàn)代民法的發(fā)展規(guī)律作了以下的精辟的論述：“在初級階段的法的世界，新問題有其被認(rèn)識的過程，但其畢竟是新問題，所以根據(jù)現(xiàn)有的法概念和法制度還不能充分地起到解決問題的作用。然而在當(dāng)事人提起訴訟尋求解決之時，法院卻不能以這是從未存在的問題為由拒絕審判。法院研究現(xiàn)有的判決例子，分析學(xué)說的動向，為解決這個新問題，努力形成法律框架。這時，在具體的法律要件和法律效果尚未明確確定的情況下，援用諸如一般性條款名義下的誠實信用原則來試圖救濟(jì)當(dāng)事人，即對于新的問題，法個別地加以承認(rèn)，進(jìn)而在法的意義上，新的問題確定以后，隨之而來是對于已確定的問題與時代的潮流一起形成法相對應(yīng)。這時，開始主張和提倡針對新問題的法概念和法理論。相當(dāng)新問題的邏輯框架在某種程度上已形成，在這一過程中，判決例子的積累而形成判例，學(xué)說也逐漸確定下來。并且根據(jù)情況的不同，當(dāng)問題達(dá)到相當(dāng)廣泛的程度時，作為過去從來不存在的新法制度在現(xiàn)在的法秩序中確立起來了�！盵14]北川善太郎所謂的“法律框架”就是本文所謂的“法律范式”。

　　從以上的分析可以看出，在民法的社會功能的實現(xiàn)過程中以及民法的發(fā)展演進(jìn)過程中，民法的范式起著根本的作用，而如何凝煉法律范式和設(shè)計法律概念正是分析法學(xué)的基本工作，現(xiàn)代民法的基本概念和范式愈來愈趨向精確和統(tǒng)一，這與分析法學(xué)家的貢獻(xiàn)是分不開的。

　　18世紀(jì)的英國法學(xué)家邊沁（Bentham）是現(xiàn)代分析法學(xué)的鼻祖。 邊沁認(rèn)為，源生于英國習(xí)慣法的普通法是與“理性主義”時代格格不入的一種法律制度，必須加以徹底的改革，但是，當(dāng)邊沁進(jìn)行具體的法律問題研究時，許多始料不及的困難使他愈益感到系統(tǒng)地分析法律制度的基本概念和邏輯結(jié)構(gòu)是一項十分必要的基礎(chǔ)工作。他在《民法典的原則》這部著作中將分析法學(xué)的方法用于民法研究，開創(chuàng)了“分析民法學(xué)”的先河，其中關(guān)于“財產(chǎn)”概念的分析至今仍是英美財產(chǎn)法的重要理論淵源。邊沁的學(xué)生奧斯丁也十分注重對私法的基本概念的實證分析，諸如“權(quán)利”，“義務(wù)”，“自由”，“物”，“行為”，“故意”，“過失”等法律概念經(jīng)由他的分析之后從以往的混亂逐步趨向明晰。

　　美國的私法也深受英國分析法學(xué)的影響，自獨立戰(zhàn)爭之后，美國的私法逐步趨向以邏輯演繹為本質(zhì)特征的形式主義（Formalism）， 特別是在18世紀(jì)后期，法律的形式主義表現(xiàn)就更為明顯。1870年哈佛法學(xué)院院長藍(lán)德爾（Langdell）創(chuàng)立的案例分析法（the case method of le-gal instruction）則為法律的形式主義（法律推理）提供了一套分析法學(xué)的方法。藍(lán)德爾認(rèn)為：法律由有限數(shù)目的基本理論和原則所組成，法律發(fā)展的原則是從基本學(xué)說和概念中邏輯發(fā)展的原則。所以，他十分強(qiáng)調(diào)法律在形式上的一致性、客觀性和可預(yù)測性。他在《合同法判例選》中從繁多的先前案例中抽取一般規(guī)則，形成合同法的規(guī)則體系，使得普通法的合同法在形式上完美起來。美國法學(xué)家弗里德曼在其名著《美國法律史》中評述藍(lán)德爾的方法是一種“沒有巖石的幾何學(xué)”和“沒有星月的天文學(xué)”。[15]藍(lán)德爾的法律思想和方法后來受到霍姆斯的嚴(yán)厲批評，霍姆斯在其巨著《普通法》中的開篇之語“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”[16]就是針對藍(lán)德爾的。在霍姆斯的巨大影響下，美國的私法研究逐步從分析法學(xué)偏向現(xiàn)實主義法學(xué)，但是，分析法學(xué)依然在深入發(fā)展，藍(lán)德爾的概念主義（conceptualism ）的案例分析法仍然統(tǒng)治著美國法學(xué)院的法學(xué)教育。

　　美國法學(xué)家格雷（Gray，1839—1915）也繼承了分析法學(xué)的傳統(tǒng)，他在其名著《法律的性質(zhì)和淵源》中對“被保護(hù)的利益”和“權(quán)利”概念的差異以及當(dāng)時特別混亂的“法人”的概念等作了細(xì)微的分析。[17]

　　這里，我們還應(yīng)特別提及的一位分析法學(xué)家，就是美國的霍菲爾德。1913年和1917年霍菲爾德在《耶魯法學(xué)季刊》發(fā)表《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》[18]對廣義的權(quán)利—義務(wù)概念進(jìn)行了系統(tǒng)的邏輯分析。他認(rèn)為：“分析法學(xué)的目的之一是對所有法律推理中應(yīng)用的基本概念獲得準(zhǔn)確的深入的理解。因此，如果想深入和準(zhǔn)確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達(dá)我們的思想，我們就必須對權(quán)利、義務(wù)以及其他法律關(guān)系的概念進(jìn)行嚴(yán)格的考察、區(qū)別和分類�！彼麑⑺械姆申P(guān)系化約為八個基本法律概念，他稱之為“法律的最底公分母”，而諸如衡平所有權(quán)等復(fù)雜概念只是這八個基本概念的不同組合而已。[ 19]霍菲爾德的分析法學(xué)思想對美國立法實踐也產(chǎn)生了重要影響， 美國法學(xué)會編撰的《法律重述》中的《財產(chǎn)法重述》就采用了他的上述概念分析。霍菲爾德的思路也提醒我們：對某些新的法律現(xiàn)象如股權(quán)和信托財產(chǎn)，不要急于用現(xiàn)有的概念對它定性，而應(yīng)具體地分析其內(nèi)在的要素。

　　在西方法律思想史上，對分析法學(xué)以及概念主義法學(xué)抨擊最為激烈的莫過于19世紀(jì)德國法學(xué)家利益法學(xué)的代表人物耶林和美國法學(xué)家現(xiàn)實主義法學(xué)的代表人物霍姆斯，但他們的法學(xué)研究從來就有拋棄過法學(xué)的方法，在耶林的《羅馬法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，對法的一般概念的邏輯分析始終是一項基本工作。他們之所以強(qiáng)調(diào)法的經(jīng)驗因素而不是邏輯因素，原因在于，19世紀(jì)社會急劇變化導(dǎo)致傳統(tǒng)的法律概念和規(guī)則無法適應(yīng)現(xiàn)實，所以反概念主義和反分析法學(xué)的思潮迅速滋生。但是，問題的關(guān)鍵不在于拋棄法律的邏輯分析方法（分析法學(xué)），而在于如何為現(xiàn)代法律建立起一種新的邏輯結(jié)構(gòu)。所以，我們對耶林和霍姆斯的思想應(yīng)當(dāng)重新審視。[20]

　　三、民法方法論：分析實證和社會實證的統(tǒng)一

　　分析法學(xué)自其誕生起就一直在風(fēng)風(fēng)雨雨中成長，本世紀(jì)以來，分析法學(xué)一直面臨著作為社會實證主義的主流法律社會學(xué)對分析法學(xué)的批判，如何回應(yīng)法律社會學(xué)對分析法學(xué)的批判是我們在論述分析法學(xué)在當(dāng)前中國民法學(xué)研究中的學(xué)術(shù)地位時所不可回避的一個重要問題。筆者認(rèn)為，在民法學(xué)研究中，分析實證主義法學(xué)與社會實證主義法學(xué)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，他們的統(tǒng)一根源于法律的本體性質(zhì)。那么，法律是一種什么存在？波普爾的“三個世界”理論對我們理解這一問題或許會有所啟迪。波普爾認(rèn)為，宇宙由三個不同但相互作用的世界組成，世界1 是物質(zhì)的世界如海洋和陸地，世界2是心理的世界如人的感覺和情緒，世界3是理念的世界如數(shù)學(xué)和邏輯。[21]法律正是一種包含上述“三個世界”因素的復(fù)合存在（complex）。 法律在物質(zhì)世界的層面表現(xiàn)為法律的物質(zhì)載體如法庭和監(jiān)獄，在心理的層面表現(xiàn)為人們的法律意識如權(quán)利意識，在理念世界的層面表現(xiàn)為法律的邏輯和原則，所以，分析法學(xué)的“法律就是邏輯”和法社會學(xué)的“法律就是行為”等關(guān)于法律本體論的一元化的觀點都是有失偏頗的，法律的本體論應(yīng)當(dāng)是三元論或者二元論。本世紀(jì)下半葉崛起的制度法學(xué)用“制度性事實”這一概念描述法律的本體性質(zhì)，顯然超越了分析實證主義和社會實證主義的法律本體論的思想，這是當(dāng)今最為深刻和公允的一種關(guān)于法律本體性質(zhì)的理論。制度法學(xué)認(rèn)為：法律是一種制度性的事實，具有雙重性質(zhì)，法律既是一種作為邏輯結(jié)構(gòu)的理念上的存在，又是一種作為社會現(xiàn)象的實際上的存在。[22]前者正是分析法學(xué)的研究對象，后者正是法社會學(xué)的研究對象。

　　但是，傳統(tǒng)的分析法學(xué)例如凱爾森的純粹法學(xué)則將分析法學(xué)的研究范圍縮小到“某個在邏輯上可以陳述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有約束力的區(qū)域內(nèi)是否真正在運行，或大體上行之有效”，這是一種純粹以法律的形式上的完美為目標(biāo)的分析法學(xué)的方法，它不考慮法律的實體目標(biāo)對法律規(guī)范的要求，這種固步自封的方法論根本無法適應(yīng)現(xiàn)代民法研究的要求。所以，這里我們提倡一種新的分析法學(xué)的方法論，它同傳統(tǒng)的分析法學(xué)的方法論相比具有以下的不同特質(zhì)：（一）傳統(tǒng)的分析法學(xué)不考慮法律的價值因素，如純粹法學(xué)，或者僅僅以自然法的抽象的價值理念如平等和自由為原則。如以羅馬法為研究對象的注釋法學(xué)，而新的分析法學(xué)應(yīng)當(dāng)充分考慮法律的價值因素對法律規(guī)范的要求，這種價值因素不應(yīng)局限于自然法的一般價值，還應(yīng)包涵具體的社會歷史情境中的價值；（二）傳統(tǒng)的分析法學(xué)一般從康德式的形而上學(xué)中演繹其規(guī)范體系，而新的分析法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實和歷史的材料如習(xí)慣法中提煉和建構(gòu)其規(guī)范體系，或者在其他社會實證科學(xué)如社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的論證的基礎(chǔ)上創(chuàng)制其規(guī)范體系。所以，我們可以說，這是一種與社會實證主義血脈相連的分析法學(xué)。

　　其實，制度法學(xué)的代表人物麥考密克和魏因貝格爾也曾對這種新的分析法學(xué)作過描述，他們在《制度法理論-法律實證主義的新方法》一書中這樣寫到：“對法律體系的合理重構(gòu)是分析法學(xué)的目的，這種重構(gòu)必須也能反映出為理解實在法律原則的存在和法律體系的目的論基礎(chǔ)所必須的復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。”[23]他們認(rèn)為：分析法學(xué)的方法與社會學(xué)的方法并不對立，而是互相補(bǔ)充的，在某種意義上，二者都是對另一方的檢驗，只有我們創(chuàng)立出對兩方面都合適的而且協(xié)調(diào)得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的。總之，法理學(xué)是而且必須繼續(xù)是法學(xué)家、哲學(xué)家和社會學(xué)家的共同事業(yè)。

　　所以，這種新的分析法學(xué)的出現(xiàn)也標(biāo)志著法律學(xué)（法律教義學(xué)）特別是民法學(xué)原先所具有的自治色彩正逐漸脫落，[24]這也是社會發(fā)展對民法學(xué)的必然要求，因為古典民法學(xué)以個人主義社會為背景，社會的基本結(jié)構(gòu)是“契約”，這是一種古典市民社會，在此社會中，法律的正義觀本質(zhì)上是自然法學(xué)的“平均正義”觀，民法學(xué)只須依憑“平均正義”的理論即可直觀地推演建構(gòu)起來，正是在這一意義上，傳統(tǒng)的民法學(xué)是自治性的學(xué)科；在這樣一個結(jié)構(gòu)相對簡單的古典市民社會中，民法的形式正義（平均正義）一般不會破壞實質(zhì)正義，因為在民法的規(guī)則和守法者之間存在著一種博弈關(guān)系，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的合理預(yù)期理論，人們會將法律的規(guī)定作為一個先在的條件或參數(shù)來決定自己的行為。只要法律包含一定的合理性，不過分地脫離正義，就不會成為“惡法”，這也就是為什么羅馬法適用于不同的國家，卻沒有導(dǎo)致什么不正義的結(jié)果的原因之所在。但是，現(xiàn)代民法學(xué)以團(tuán)體主義社會為背景，社會的基本結(jié)構(gòu)是“制度”，它是一種現(xiàn)代工業(yè)社會，，在此社會中，人們的價值系統(tǒng)的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了自然法的價值系統(tǒng)，法律的正義觀本質(zhì)上是社會法學(xué)的“社會正義”觀，法律的效益價值開始顯凸，法律規(guī)范的技術(shù)性和科學(xué)性開始加強(qiáng)，法律制度只有建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會學(xué)的推證基礎(chǔ)上才可達(dá)到其社會目標(biāo)，這在商法學(xué)中就顯得更為明顯。

　　新的分析法學(xué)在法律實踐中的功用主要在于法律創(chuàng)制和法律解釋（法律適用）兩個環(huán)節(jié)，在方法論上，法律創(chuàng)制一般表現(xiàn)為從社會實證到分析實證的過程，法律解釋一般表現(xiàn)為從分析實證到社會實證的過程。

　　四、中國民法典的分析法學(xué)基礎(chǔ)

　　自1907年沈家本主持起草《大清民律草案》始，中國民法典的編纂事業(yè)已經(jīng)延綿近一個世紀(jì)，但是，遺憾的是大約六部民法典（草案）均在中國大陸流產(chǎn)了。時至本世紀(jì)末，1997年中國民法典的編纂又重新寫入立法機(jī)構(gòu)的議程之中。

　　民法典的編纂，其意義絕不在于拼湊一個形式上完整的法律體系，而是以此確定社會經(jīng)濟(jì)生活中的基本法律關(guān)系。所以，法典之編纂實為百年大計，舉足輕重，如果我們不對法典編纂的基本背景以及方法論進(jìn)行深入反思，法典的編纂就會成為一個危險的工程。

　　在分析法學(xué)的眼光中，法典的編纂實質(zhì)就是一個構(gòu)造系統(tǒng)的法律范式的過程，但是，這一法律范式的構(gòu)造過程必須充分考慮現(xiàn)實背景對法典編纂的基本要求。當(dāng)前，中國民法典的編纂至少面臨以下三個背景：（一）經(jīng)過近百年的發(fā)展，中國民法已經(jīng)繼受了多元法系的傳統(tǒng)，其中大陸法系為主要，英美法系和蘇聯(lián)法系為次要，不同的法律概念在中國民法體系中已經(jīng)產(chǎn)生了沖突，在某些法律問題上，民法典應(yīng)當(dāng)構(gòu)造一個可以溝通不同法系的法理并消弭其沖突的新的法律范式。（二）中國民法體系基本為異域舶來品，活躍于中國民間的林林總總的習(xí)慣法與這些民法規(guī)范存在著一定程度的矛盾，民法典構(gòu)造的法律范式應(yīng)當(dāng)充分吸收中國本土習(xí)慣法的因素。（三）現(xiàn)今中國民法體系基本以100 年前的德國民法典和200年前的法國民法典為藍(lán)本，但是， 當(dāng)今世界所涌現(xiàn)出來的大量新的社會問題在這些傳統(tǒng)的法律范式中難以尋得妥當(dāng)?shù)慕鉀Q途徑，所以，民法典應(yīng)當(dāng)構(gòu)造新的法律范式用以調(diào)整新的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

　　上述的三個背景決定了中國民法典編纂的三個主題：

　　1.融合 本世紀(jì)大陸法系和英美法系的融合已成必然趨勢，如何融合兩大法系的法理是許多國家立法面臨的難題，但是，成功的范例也不少，值得我們借鑒。[25]

　　2.本土 1890年日本民法典頒行之時，富井政章博士主張“法典延期”，其中一個重要的理由就是“法典與民俗習(xí)慣相悖的條文太多”，[26]如何使法典不損害一個民族的民族精神？這是繼受法典傳統(tǒng)的國家必須解決的問題，民國時期，國民政府為制定民法典所進(jìn)行的大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查工作就是一個極好的嘗試。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)今中國民法典再次編纂之前，這個工作必須重作。

　　3.創(chuàng)新 中國民法典應(yīng)當(dāng)是21世紀(jì)的民法典，它應(yīng)當(dāng)能解決目前乃至21世紀(jì)中國的社會問題。日本法學(xué)家北川善太郎將現(xiàn)代民法面臨的部分新的法律問題歸納為如下5個方面， 即作為第三法律秩序的生物體法，大量權(quán)利現(xiàn)象和系統(tǒng)契約、拷貝市場，信息產(chǎn)品的責(zé)任，大規(guī)模受害的救濟(jì)系統(tǒng)。他還嘗試為這五個新的社會問題建立新的法律范式。[27]而這些問題恐怕也是中國民法典的制定所要解決的新問題。

　　實現(xiàn)上述三個主題，離不開兩個密切相連的方法論，即社會實證和分析實證。

　　第一個主題的實現(xiàn)主要依賴于分析實證主義的方法論，正如霍菲爾德所做的工作，將所有的法律關(guān)系化約為“最小公分母”，而大陸法系和英美法系中的所謂“物權(quán)”、“衡平所有權(quán)”等權(quán)利形態(tài)只不過是這些“最小公分母”的各種組合形式而已。

　　第二個主題和第三個主題的實現(xiàn)則依賴于分析實證和社會實證兩種方法論的協(xié)作，其研究的過程一般要經(jīng)過兩個階段，一是社會實證的研究，二是分析實證的研究。前者主要研究法律所要解決的社會問題的一般性質(zhì)和規(guī)律，可稱為初步概念化（first conceptualization ）的階段，后者主要研究如何建立法律的邏輯結(jié)構(gòu)即法律的范式用以調(diào)整和解決特定的社會問題，可稱為再概念化（second conceptualization）階段。而北川善太郎則將這一過程分解為這樣的程序：首先是發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識問題，其次是確定該問題歸著點的模型，最后是實現(xiàn)該模型的法律模型化。其意大同小異。由于我國的法社會學(xué)的研究始終未有全面啟動，所以，上述第一個階段的研究實際上處在停滯狀態(tài)，關(guān)于中國民間習(xí)慣法和現(xiàn)實中國社會中法律所亟待解決的問題的研究空白極多，這對于中國民法典的制定是一個極為不利的局面。 而這項工作的完成至少需要近10年的時間，所以，我們說一部成熟的中國民法典的制定需要20 年的時間也不是保守的估計。

　　在今后的民法研究中，一種類型化的研究方法十分必要，[28]這種類型化的方法是社會實證和分析實證的結(jié)合，是我們所主張的新分析法學(xué)的方法論的重要內(nèi)容，因為正如亞里斯多德所言：一切分析都從分類開始。類型化研究主要運用于以下三個方面：

　　一是法律問題的發(fā)現(xiàn) 相比于傳統(tǒng)社會，現(xiàn)代社會的變遷日益迅猛，新的社會問題層出不窮，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)及時將這些問題“定型化”，作為進(jìn)一步法律研究的“毛坯”。

　　二是法律范式的設(shè)計 面對“定型化”的社會問題，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)設(shè)計用以解決這些社會問題的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的構(gòu)成應(yīng)具有高度的技術(shù)性，不可混同于日常語言，所以，法學(xué)家要“將法律概念分解為各種要素，劃清這一概念與其他概念的界限，以便法官、律師及普通人使用其去明確地認(rèn)識事實關(guān)系”。

　　三是法律規(guī)則的解釋 “一旦法典的制定工作完成，法律學(xué)的任務(wù)就完全集中到了對其所作的解釋之上�！钡牵绻豁椃梢�(guī)則不經(jīng)過類型化的解釋，其具體適用是比較困難的。其實，在一個特定的社會和特定的時期，適用于某種法律規(guī)則的實際情形并不復(fù)雜，在司法解釋和學(xué)理解釋中，我們完全可以基于對案例的總結(jié)和分析的基礎(chǔ)上將其歸納為若干具體類型，以易于法律適用。王涌

  本文關(guān)鍵詞：分析法學(xué)與中國民法的發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。