本文關(guān)鍵詞：近代中國民法法源及其適用原則簡論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

判例即是大理院的法官們依據(jù)有效法律以及條理制作的；由于制定法、習慣法與條理在具體的司法運作過程中，；1925年完成的民國時期的第二部民律草案——《民；南京國民政府成立后，制定了我國歷史上的第一部正式；法理；我國現(xiàn)行《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵；綜上所述，民法法源及其適用原則自《大清民律草案》；（1）規(guī)定民事（私法關(guān)系）的法源及其適用次序；（；自1

判例即是大理院的法官們依據(jù)有效法律以及條理制作的。所謂條理，在此時已被賦予為大陸法系民法的原理、原則和立法精神的內(nèi)涵，也就是根據(jù)《大清民律草案》里所體現(xiàn)的從大陸法系移植的法的理論。因此可以說條理在民國初期充當了一種媒介橋梁作用，它通過當時一些受過西方法學系統(tǒng)教育的法律家的學習接受，逐漸將西方民法的法律思想引入中國。通過法學家引入西方民法思想是一種具有合理性、妥當不生硬、略具柔性的引入方式，這種方式更好地適應了當時的社會情況。因此從此種意義上我們可以說，條理是當時間接采用西方民法的一種重要方式，是輸入西方民法為我所用的一種委婉的方式。前文提到《大清民律草案》按語中將“條理”注釋為“事君以忠，事親以孝”的情理，而此時其所負載的法律涵義已與當初制定者的本意完全背離了，成為西法入律的便捷途徑。

由于制定法、習慣法與條理在具體的司法運作過程中，難免會發(fā)生競合與沖突，大理院為具體適用《大清民律草案》第1條，還創(chuàng)制了法源“援用之次序”判例，其要旨曰：“法律無明文者，從習慣；無習慣者，從條理。茍有明文足資根據(jù)，則習慣及通常條理自不得援用。”（大理院1915年上字第122號）由此可知，《大清民律草案》第1條民法法源及其適用原則在民國初期是由大理院通過判例加以確認、適用的。

1925年完成的民國時期的第二部民律草案——《民國民律草案》，刪除了《大清民律草案》第1章《法例》，從而使得這一原則在正式制定的民律草案中芳蹤難覓。有學者品評認為民法法源及其適用原則“內(nèi)容雖然簡短，卻使民法典成為一個開放性的體系，??在法典沒有明文規(guī)定的時候，可以引入習慣法、條理作為民法規(guī)則；??刪除該條，將置民法典于孤立無援的境地，無法從現(xiàn)時民事生活、私法學說中獲得發(fā)展的動力”。（注：張生：《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》，中國政法大學出版社2002年版，第185—186頁。）

南京國民政府成立后，制定了我國歷史上的第一部正式的民法典《中華民國民法》�！洞笄迕衤刹莅浮返�1條在此部民法典中被稍作修改為：“民法所未規(guī)定者，依習慣；無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理�！辈⒁�(guī)定：“凡任意條文所規(guī)定之事項，如當事人另有契約，或能證明另有習慣者，得不依條文而依契約或習慣，但法官認為不良之習慣不適用之。”由此可看出中國第一部正式通過的民法典肯定了此項原則規(guī)定的價值，從而予以傳承。其雖然對習慣有所限制， 但仍然予以重視并依舊列為制定法之外的重要法律淵源。 這部民法典一直適用于我國臺灣地區(qū)，1982年臺灣修正公布后的“民法典”，仍在第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依

法理。”又在第2條中規(guī)定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”臺灣修訂的“民法典”還在專門用以說明確立民法原則的理由中，強調(diào)了習慣的重要性：各國民法“要皆各按己國風俗習尚之情形，而異其編制�！辈⒄f明對習慣略加限制的理由：“謹按我國幅員遼闊，禮尚殊俗，南朔東西，自為風氣，雖各地習慣之不同，而其適用習慣之范圍，要以不背公共秩序或善良風俗者為限，庶幾存誠去偽，阜物通財，流弊悉除，功效斯著。此本條所由設(shè)也�！�

我國現(xiàn)行《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策�！钡�7條規(guī)定：“民事案件，無法律或國家政策可供適用時，適用社會公德和國家經(jīng)濟計劃�！边@兩條規(guī)定了我國在制定法之外民事活動允許以一定范圍的其他規(guī)范作為補充淵源。我國《民法通則》的制定借鑒了世界各國民事立法的先進經(jīng)驗，尤其借鑒了大陸法系各國成熟的立法經(jīng)驗。并且，由前述對外國關(guān)于法律淵源的規(guī)定，我們可看出我國《民法通則》第6條、第7條的規(guī)定方式與泰國、我國臺灣地區(qū)相同，不過前者規(guī)定的補充淵源為國家政策、社會公德、國家經(jīng)濟計劃，后者規(guī)定的補充淵源為習慣、法理而已。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001年版，第167頁。） 這說明我國《民法通則》對《大清民律草案》民法法源及其適用原則予以一定程度地繼受。

綜上所述，民法法源及其適用原則自《大清民律草案》第1章《法例》規(guī)定以來，沿革至今，其具體內(nèi)容雖然隨時間的洗禮多有變遷，但其所具有的重要規(guī)范意義依舊在一定程度上發(fā)揮效用，可概括為：

（1）規(guī)定民事（私法關(guān)系）的法源及其適用次序；（2）就法律思想而言，綜合匯集了分析法學派（法律）、歷史法學派（習慣）及自然法學派（法理）對法及法律的見解；（3）就法學方法論而言，克服了19世紀的法實證主義，肯定制定法的漏洞。明定其未規(guī)定者，得以習慣或法理加以補充。法院不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判。（注：王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第43—44頁。） 因此在一定意義上可稱其為是民法典的生命源泉，只有有了此項原則的民法典才能適應不斷出現(xiàn)的紛繁復雜的民事法律關(guān)系，同時兼顧到在一段時間內(nèi)因客觀發(fā)展規(guī)律而留存的民事法律關(guān)系。

自19世紀末葉以來，我國社會關(guān)系的變遷，日益加劇，僅憑有限的民法法條，終難適應由于經(jīng)濟發(fā)展不平衡而出現(xiàn)的各種民事法律關(guān)系，與其削足適履，毋寧使執(zhí)法者于法律之外，通過習慣與法理尋求促進生產(chǎn)力發(fā)展的最適當?shù)男袨闇蕜t。如學者所言，“民法是人民群眾日常生活的準則，傳統(tǒng)習慣中含有許多為民眾世代相傳的生活準則，這些準則具有穩(wěn)定性和深入性的特點，吸人民法之中，，有利于民

法深入人心，為大眾所接受掌握。當然，傳統(tǒng)習慣又多具有滯后性和保守性的缺陷，有的還具有分散性缺點。這些缺點不適應人民群眾生活發(fā)展的需要，甚至會對社會發(fā)展起阻礙作用。這又是我們制定和修改現(xiàn)代民法時所應注意的。（注：劉廣安：《中華法系的再認識》，法律出版社2002年版，第41頁。） 通過在民法典中設(shè)置民法基本原則的方式，規(guī)范其它民法法源拾遺補闕民法有限法條的漏洞，并對其具體適用的次序加以規(guī)范。同時對于所采法源予以界說與甄別，嚴密規(guī)范與界定，謹忌擴大原則本身所固有的彈性，最終達到豐富民法典的內(nèi)涵與適用價值的民事立法夙愿。

注釋:

原載《華東政法學院學報》2005年第05期

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