近代中國民法法源及其適用原則簡論 投稿:王墬墭 XX
本文關鍵詞:近代中國民法法源及其適用原則簡論,由筆耕文化傳播整理發(fā)布。
近代中國民法法源及其適用原則簡論 投稿:王墬墭
20世紀初,是我國由傳統(tǒng)民法向近現(xiàn)代民法發(fā)展的重要轉型時期,它在一定程度上奠定了我們今日民法的發(fā)展方向。清末《大清民律草案》的修訂,開啟了我國民法近代化的先河,翻開了中國民法發(fā)展的嶄新篇章!洞笄迕衤刹莅浮返1章《法例》第1條規(guī)定的第一個統(tǒng)領民法的基…
越來越多的事例證明,多數(shù)海損事故的發(fā)生是由于人為原因造成。正如數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示,海損海難的多項原因中有85%以上是由于人為因素導致的。其中,絕大多數(shù)認為原因與海員個人的心理素質相關?梢娙俗陨淼囊蛩厥潜U虾胶0踩暮诵。隨著我國航運事業(yè)的持續(xù)穩(wěn)步發(fā)展,準…
死刑是上古時代就有的刑罰,形式多端,慘毒之狀各異。自《唐律》基本確定了以絞、斬為基本的執(zhí)行方式,目的在于杜絕酷刑,宣揚儒家傳統(tǒng)的“仁政”主張。但隨著社會矛盾的發(fā)展和五代時期的軍閥戰(zhàn)爭,死刑在執(zhí)行方式上出現(xiàn)了重杖處死和凌遲處死,并成為王朝的正統(tǒng)法律;然…
作者:韓冰
華東政法學院學報 2006年01期
20世紀初,是我國由傳統(tǒng)民法向近現(xiàn)代民法發(fā)展的重要轉型時期,它在一定程度上奠定了我們今日民法的發(fā)展方向。清末《大清民律草案》的修訂,開啟了我國民法近代化的先河,翻開了中國民法發(fā)展的嶄新篇章!洞笄迕衤刹莅浮返1章《法例》第1條規(guī)定的第一個統(tǒng)領民法的基本原則就是關于民法法源及其適用原則。本文擬就此原則在中國近代民法史上的確立及傳承發(fā)展過程作一探討,管中窺豹,時見一斑,由此以總結此項原則發(fā)展沿革中的歷史經(jīng)驗教訓,以接引歷史之燭光照當下之現(xiàn)實,從而為我國現(xiàn)今將制定的民法典提供歷史的鑒鏡。 一、《大清民律草案》關于民法法源及其適用原則規(guī)定 《大清民律草案》第1章《法例》第1條規(guī)定:“民事本律所未規(guī)定者,依習慣法;無習慣法者,依條理”,從而確立了此項原則作為統(tǒng)領中國第一部民律草案的民法基本原則的地位。依該條規(guī)定,我們可明晰《大清民律草案》將習慣法與條理作為制定法之外的重要的法律淵源,作為制定法之外的可資援用的重要補充。法律淵源是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式,是法學的基本范疇之一,也是法學研究的一個重要課題。我們知道社會經(jīng)濟關系叢雜萬端,法律規(guī)定縱詳,亦難綜括無遺,而審判機關又不可能以法無明文規(guī)定而拒絕審理民事案件,因此引入習慣法與條理作為制定法的重要補充非常必要。 《大清民律草案》第1條雖規(guī)定了習慣法與條理作為制定法之外的重要法源,但是何謂習慣法,何謂條理,在《大清民律草案》的律文中并沒有作進一步的解說!傲晳T法”與“條理”都是過于籠統(tǒng)與抽象的概念,因此在我們進一步探討此原則的發(fā)展前有必要先對其有所理解和定義。 眾所周知,豐富的中國古代傳統(tǒng)法律文化孕育了“重刑輕民”的法律傳統(tǒng),無論是封建法典的源頭《法經(jīng)》,還是成就中華法系的《唐律疏議》,及至封建法典之大成的《大清律例》,都是“以刑為主”,但中國古代畢竟還是有不發(fā)達的商品經(jīng)濟,其固然缺乏調(diào)整民事法律關系的獨立的成文法,但這方面的習慣法還是相當豐富的。正如臺灣戴炎輝先生所言:“各朝代的實定法偏重于刑事法,其關于民事法的部分甚少,大率委于民間習慣法!保ㄗⅲ捍餮纵x:《中國法制史·自序》,臺灣三民書局1979年版。) 同時由于在儒家思想的支配下,“無訟”一直是我國古代法律文化的價值取向。因此在封建統(tǒng)治者看來是“細故”、“細事”的“戶婚田土”等事都由民間調(diào)處,而民間調(diào)處大多依據(jù)以“鄉(xiāng)例”、“俗例”、“鄉(xiāng)規(guī)”、“土例”等小傳統(tǒng)表現(xiàn)出來的習慣法來調(diào)整。我國學者梁治平先生在對清代民事習慣研究后,認為習慣法乃是在鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權利義務,調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被放在一套關系網(wǎng)絡中實施,其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種“地方性知識”的熟悉和信賴,并且主要靠一套“特殊主義的關系結構”有關的輿論機制來維護。(注:梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,中國政法大學出版社1996年版,第166頁。) 這里我們需要注意到與習慣法極易混淆的概念“習慣”。梅因認為,“‘羅馬法典’只是把羅馬人的現(xiàn)存習慣表述于文字中”。(注:[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959年版,第11頁。) 就美國的普通法而言,法學家認為,“先例的背后是一些基本的司法審判概念……,而更后面的是生活習慣、社會制度……。通過一個互動過程,這些概念又反過來修改著這些習慣和制度”。(注:[美]卡多佐:《司法過程的性質》,蘇力譯,商務印書館1998年版,第8頁。) 如前所述,在我國古代民法中民事習慣在維護傳統(tǒng)中國社會的法律秩序中也一直扮演著非常重要的角色,在制定法之外發(fā)揮著重要的調(diào)整作用。誠如一位學者所言:“習慣歷來是法律的重要淵源之一,一直受到無論是激進的還是保守的法律家、法學家的高度重視!保ㄗⅲ禾K力:《當代中國法律中的習慣——一個制定法的透視》,載《法學評論》2001年第3期。) 那么習慣與習慣法究竟有什么區(qū)別呢?關于這一點,我們從以下的論說中可以有所領會!捌胀晳T只是生活的常規(guī)化,行為的模式化,習慣法則特別關系權利與義務的分配,關系彼此沖突之利益的調(diào)整!胀晳T很少表現(xiàn)為利益之間的沖突與調(diào)和,單純之道德問題也不大可能招致‘自力救濟’一類反應,習慣法則不同,它總涉及一些彼此對應對立的關系,……習慣法比較普通習慣更具確定性和操作性,也更適于裁判”。(注:梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,中國政法大學出版社1996年版,第165頁。)“‘民事習慣’不等同于‘習慣法’,不具有普遍的規(guī)范效力!徽J證為‘習慣法’的民事習慣,在內(nèi)容上,已經(jīng)不是單純的固有民法,其中包含了繼受民法!晳T法’實際是固有民法與繼受民法的復合體,是新的民事整合規(guī)則”。(注:張生:《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》,中國政法大學出版社2002年版,第102—103頁。) 關于習慣與習慣法的問題在下文中還將有所涉及,隨著時間的移異,歷史為我們展現(xiàn)了更好的理解與掌握其中差別的依照。 關于何謂條理,《大清民律草案》總則編第1章按語中的解說是“條理者,乃推定社交上必應之處置。例如:事君以忠,事親以孝,及一切當然應尊奉者……”,由此可知《大清民律草案》的起草者認為條理就是情理,意在把條理解釋成社會生活中處理事務當然之理。眾所周知,清末修律是在法學理論薄弱、司法實踐貧乏的基礎上進行的,因此立法者在不知不覺間,將本民族的法律精神滲入到外來法的條文之中了。由此也可知《大清民律草案》的立法者將“條理”規(guī)定為制定法之外的補充,其實是旨在為傳統(tǒng)法律入律提供便捷的途徑。但“條理”在后來實際運用中的功能效用卻與《大清民律草案》立法者的本意大相徑庭,關于此點在后文中將繼續(xù)討論。 二、近代西方民法典關于民法法源及其適用原則規(guī)定 《大清民律草案》將習慣法與條理視為制定法之外的重要補充,一方面是由于民事習慣在我國古代民法中所發(fā)揮的重要作用,更多的原因則是其對當時的《瑞士民法典》的仿行,將條理作為法律的淵源之一更是這種仿行的重要表現(xiàn),因此我們有必要了解一下本原則在西方的發(fā)展演進。 近代民法肇始于歐洲資產(chǎn)階級革命勝利后制定的民法典,尤以1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》為代表。法國于法典編纂前,習慣是重要淵源,立法運動后法典成為惟一的法律淵源。但隨著法典的老化,習慣的法律淵源地位又重新恢復,現(xiàn)代法國學者則“把法律的第一淵源的位置讓給習慣法,因為法的這一淵源具有廣泛性、概括性甚至現(xiàn)實性”。由于“法律遠不是一個凝固的系統(tǒng),而且具有變化的固有屬性,……用‘習慣法’這一詞來表述這一不斷改變社會關系的、既有破壞性、又有創(chuàng)造性的作用引申義并不過分。在這一廣泛的含義中,習慣法在暗中制定新的法律,它是法律規(guī)則的生命力,它的應用范圍是無限的。它并非是法律各種淵源中的一種,可以毫不夸張地說,它是法律的惟一淵源”。(注:[法]亨利·萊維·布律爾:《法律社會學》,許鈞譯,上海人民出版社1987年版,第39頁。) 《德國民法典》對民事習慣的效力未作一般性規(guī)定,僅在第157條和第242條規(guī)定,解釋契約和履行契約應顧及交易上之習慣。(注:該法第157條規(guī)定:“解釋契約,應該按誠實與信用原則,并且顧及交易上之習慣!钡242條規(guī)定:“債務人有義務,在履行給付時,應按照誠實與信用原則,并且顧及交易上的習慣!保 這主要是由于當時對極端理性主義的信仰以及當時的社會背景與立法技術經(jīng)驗多種因素混合而成的產(chǎn)物。 值得注意的是,盡管這兩部民法典制定時對民事習慣的態(tài)度或是漠視或是曖昧,實際上,在制定民法典的過程中,民事習慣仍起了重大作用。以法國民法典為例,立法者在編纂時極其注意成文法與習慣法“理智和平衡的調(diào)和”,并在其家庭法和繼承法中廣泛吸納了民事習慣,尤其是巴黎的地方習慣。(注:[德]K·茨威格特、H·克茨:《比較法總論》,潘漢典等譯,貴州人民出版社1992年版,第163—165頁。) 19世紀歷史學派學說漸盛,排除成文法萬能的思想。20世紀的第一部民法典《瑞士民法典》首先規(guī)定了習慣法具有補充法律的效力。1907年《瑞士民法典》第1條規(guī)定:(1)凡本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題,一律適用本法;(2)無法從本法得出相應規(guī)定時,法官應依據(jù)習慣法裁判,如無習慣法時依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判;(3)在前一款的情況下,法官應依據(jù)公認的學理和慣例!度鹗棵穹ǖ洹纷髡邭W根·胡貝爾就第1條提出的立法理由這樣說道:“諸國相互交融如同個人往來般重要,從而不應使內(nèi)國立法如中國長城般地拒斥外國立法例之流入!保ㄗⅲ狐S建輝:《法律漏洞·類推適用》,臺灣蔚理法律出版社1988年版,第75頁。) 這表明立法者在重視習慣法作為法源所發(fā)揮的重要補充作用的同時,還確認了由法官作為立法人并通過這一媒介引入外國立法例以彌補現(xiàn)存法律不可避免而存在的漏洞。對此有學者給予了高度的評價,“這是大陸法系第一次正式地、旗幟鮮明地承認了法官立法,……在大陸法系的歷史中,它第一次公然地把人的因素引入到司法過程中來,以補規(guī)則因素之不足,因而第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式”。(注:徐國棟:《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》,中國政法大學出版社2001年版,第325頁。) 民事案件是千變?nèi)f化的,不像刑事案件那樣只限于刑法中明文規(guī)定的那些種類。法律要把民事案件規(guī)定得沒有遺漏是不可能的。但是對民事案件,法官又不能不辦!度鹗棵穹ǖ洹分苯右(guī)定法官可以“作為立法者”規(guī)則并據(jù)以裁判。這確是一個異乎尋常的規(guī)定。這個規(guī)定不僅在它以前和當時是沒有的,就在它以后也沒有,真可謂是“空前絕后”的。(注:謝懷栻:《大陸法國家民法典研究》,載易繼明主編:《私法》(第1輯),北京大學出版社2001年版,第50頁。) 茨威格特和克茨雖然說,《瑞士民法典》的“這一規(guī)定基本上沒有包含任何新意”,但終究不得不承認,這一條仍然是“令人驚異而贊賞的”,因為它“在清晰了然的位置,并以鮮明出色的語言形式表達了這種思想”。(注:[德]K·茨威格特、H·克茨:《比較法總論》,潘漢典等譯,貴州人民出版社1992年版,第320頁。) 《瑞士民法典》第1條具有開創(chuàng)性的規(guī)定為后來許多民法所效仿。如,《土耳其民法典》第1條:“本法,支配本法文學上或精神上所包含之一切事項。于無可適用之法規(guī)時,審判官應依習慣法。習慣法亦無規(guī)定時,應依己身為立法者所應設定之法則裁判之。審判官應于其判決利用學說及判決成例!薄短﹪穹ǖ洹返1條:“民事所適用之習慣,以不背于公共秩序或善良風俗者為限!钡13條:“訴訟事件,無可適用之法律時,適用習慣!贝送1945年《意大利民法典》、1985年《荷蘭民法典》以及我國臺灣地區(qū)“民法典”都是其的摹仿者。這些具有相似的形式和內(nèi)容的摹仿綜合說明了由于社會生活情狀的變幻多姿,復雜萬端,如欲以制定法窮盡所有社會關系,固不可能,因此還需相應的習慣法予以補充,同時也是對出于自然交往中形成的習慣的尊重,從而更好的調(diào)解調(diào)整社會生活。 三、我國近代民法對民法法源及其適用原則的傳承與發(fā)展 民國初年,百廢待興。在清末修訂的民法草案,在民國創(chuàng)立之后便被束之高閣了。但在民法典付闕的情況下,民國參議院于1912年4月3日開會議決:“嗣后凡關于民事案件,應仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理!保ㄗⅲ骸吨腥A民國民法制定史料匯編》(下冊),臺灣地區(qū)“司法行政部”1976年版,第2頁。) 即依據(jù)《現(xiàn)行刑律民事有效部分》處理。我們知道《現(xiàn)行刑律民事有效部分》只簡要地規(guī)定了戶役、婚姻、田宅、錢債等民事內(nèi)容,已經(jīng)不能適應鴉片戰(zhàn)爭后中國半殖民地半封建社會多種繁雜的社會關系了。為此民國初期通過大理院的判例解釋例要旨匯編,對其適用的民事法律淵源及各法源的援用次序逐一加以解說。大理院開院以來所為的第一個民事判例(大理院1913年上字第三號判決)就是關于“習慣法成立之要件”的著名判例,其判例要旨曰:“凡習慣法成立之要件有四:(一)有內(nèi)部要素,即人人有確信以為法之心;(二)有外部要素,即于一定期間內(nèi),就同一事項反復為同一之行為;(三)系法令所未規(guī)定之事項;(四)無背于公共之秩序及利益!保ㄗⅲ汗l(wèi)編:《大理院判決例全書》,會文堂新記書局1932年版,第29頁。) 民國初期,條理作為次于制定法與民事習慣的第三順序的法律淵源,也發(fā)揮了重要作用。舊中國最高法院(即大理院)在它成立的第二年即1913年確立了一個原則,規(guī)定在無法律和習慣法可依的情況下,民事案件的判決必須依據(jù)一般法律原則(條理)。由于當時《現(xiàn)行刑律民事有效部分》對于民國時期的經(jīng)濟發(fā)展和民事關系,已不足用,而且固有傳統(tǒng)一直在親屬法和繼承法的某些領域禁錮人們的思想,在此種情況下,各級法院大量適用大理院判例,而大理院的這些判例即是大理院的法官們依據(jù)有效法律以及條理制作的。所謂條理,在此時已被賦予為大陸法系民法的原理、原則和立法精神的內(nèi)涵,也就是根據(jù)《大清民律草案》里所體現(xiàn)的從大陸法系移植的法的理論。因此可以說條理在民國初期充當了一種媒介橋梁作用,它通過當時一些受過西方法學系統(tǒng)教育的法律家的學習接受,逐漸將西方民法的法律思想引入中國。通過法學家引入西方民法思想是一種具有合理性、妥當不生硬、略具柔性的引入方式,這種方式更好地適應了當時的社會情況。因此從此種意義上我們可以說,條理是當時間接采用西方民法的一種重要方式,是輸入西方民法為我所用的一種委婉的方式。前文提到《大清民律草案》按語中將“條理”注釋為“事君以忠,事親以孝”的情理,而此時其所負載的法律涵義已與當初制定者的本意完全背離了,成為西法入律的便捷途徑。 由于制定法、習慣法與條理在具體的司法運作過程中,難免會發(fā)生競合與沖突,大理院為具體適用《大清民律草案》第1條,還創(chuàng)制了法源“援用之次序”判例,其要旨曰:“法律無明文者,從習慣;無習慣者,從條理。茍有明文足資根據(jù),則習慣及通常條理自不得援用!保ù罄碓1915年上字第122號)由此可知,《大清民律草案》第1條民法法源及其適用原則在民國初期是由大理院通過判例加以確認、適用的。 1925年完成的民國時期的第二部民律草案——《民國民律草案》,刪除了《大清民律草案》第1章《法例》,從而使得這一原則在正式制定的民律草案中芳蹤難覓。有學者品評認為民法法源及其適用原則“內(nèi)容雖然簡短,卻使民法典成為一個開放性的體系,……在法典沒有明文規(guī)定的時候,可以引入習慣法、條理作為民法規(guī)則;……刪除該條,將置民法典于孤立無援的境地,無法從現(xiàn)時民事生活、私法學說中獲得發(fā)展的動力”。(注:張生:《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》,中國政法大學出版社2002年版,第185—186頁。) 南京國民政府成立后,制定了我國歷史上的第一部正式的民法典《中華民國民法》!洞笄迕衤刹莅浮返1條在此部民法典中被稍作修改為:“民法所未規(guī)定者,依習慣;無習慣或雖有習慣而法官認為不良者,依法理!辈⒁(guī)定:“凡任意條文所規(guī)定之事項,如當事人另有契約,或能證明另有習慣者,得不依條文而依契約或習慣,但法官認為不良之習慣不適用之!庇纱丝煽闯鲋袊谝徊空酵ㄟ^的民法典肯定了此項原則規(guī)定的價值,從而予以傳承。其雖然對習慣有所限制, 但仍然予以重視并依舊列為制定法之外的重要法律淵源。 這部民法典一直適用于我國臺灣地區(qū),1982年臺灣修正公布后的“民法典”,,仍在第1條規(guī)定:“民事,法律所未規(guī)定者,依習慣;無習慣者,依法理!庇衷诘2條中規(guī)定:“民事所適用之習慣,以不背于公共秩序或善良風俗者為限!迸_灣修訂的“民法典”還在專門用以說明確立民法原則的理由中,強調(diào)了習慣的重要性:各國民法“要皆各按己國風俗習尚之情形,而異其編制。”并說明對習慣略加限制的理由:“謹按我國幅員遼闊,禮尚殊俗,南朔東西,自為風氣,雖各地習慣之不同,而其適用習慣之范圍,要以不背公共秩序或善良風俗者為限,庶幾存誠去偽,阜物通財,流弊悉除,功效斯著。此本條所由設也! 我國現(xiàn)行《民法通則》第6條規(guī)定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應當遵守國家政策!钡7條規(guī)定:“民事案件,無法律或國家政策可供適用時,適用社會公德和國家經(jīng)濟計劃!边@兩條規(guī)定了我國在制定法之外民事活動允許以一定范圍的其他規(guī)范作為補充淵源。我國《民法通則》的制定借鑒了世界各國民事立法的先進經(jīng)驗,尤其借鑒了大陸法系各國成熟的立法經(jīng)驗。并且,由前述對外國關于法律淵源的規(guī)定,我們可看出我國《民法通則》第6條、第7條的規(guī)定方式與泰國、我國臺灣地區(qū)相同,不過前者規(guī)定的補充淵源為國家政策、社會公德、國家經(jīng)濟計劃,后者規(guī)定的補充淵源為習慣、法理而已。(注:徐國棟:《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》,中國政法大學出版社2001年版,第167頁。) 這說明我國《民法通則》對《大清民律草案》民法法源及其適用原則予以一定程度地繼受。 綜上所述,民法法源及其適用原則自《大清民律草案》第1章《法例》規(guī)定以來,沿革至今,其具體內(nèi)容雖然隨時間的洗禮多有變遷,但其所具有的重要規(guī)范意義依舊在一定程度上發(fā)揮效用,可概括為:(1)規(guī)定民事(私法關系)的法源及其適用次序;(2)就法律思想而言,綜合匯集了分析法學派(法律)、歷史法學派(習慣)及自然法學派(法理)對法及法律的見解;(3)就法學方法論而言,克服了19世紀的法實證主義,肯定制定法的漏洞。明定其未規(guī)定者,得以習慣或法理加以補充。法院不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判。(注:王澤鑒:《民法總則》,中國政法大學出版社2001年版,第43—44頁。) 因此在一定意義上可稱其為是民法典的生命源泉,只有有了此項原則的民法典才能適應不斷出現(xiàn)的紛繁復雜的民事法律關系,同時兼顧到在一段時間內(nèi)因客觀發(fā)展規(guī)律而留存的民事法律關系。 自19世紀末葉以來,我國社會關系的變遷,日益加劇,僅憑有限的民法法條,終難適應由于經(jīng)濟發(fā)展不平衡而出現(xiàn)的各種民事法律關系,與其削足適履,毋寧使執(zhí)法者于法律之外,通過習慣與法理尋求促進生產(chǎn)力發(fā)展的最適當?shù)男袨闇蕜t。如學者所言,“民法是人民群眾日常生活的準則,傳統(tǒng)習慣中含有許多為民眾世代相傳的生活準則,這些準則具有穩(wěn)定性和深入性的特點,吸人民法之中,有利于民法深入人心,為大眾所接受掌握。當然,傳統(tǒng)習慣又多具有滯后性和保守性的缺陷,有的還具有分散性缺點。這些缺點不適應人民群眾生活發(fā)展的需要,甚至會對社會發(fā)展起阻礙作用。這又是我們制定和修改現(xiàn)代民法時所應注意的。(注:劉廣安:《中華法系的再認識》,法律出版社2002年版,第41頁。) 通過在民法典中設置民法基本原則的方式,規(guī)范其它民法法源拾遺補闕民法有限法條的漏洞,并對其具體適用的次序加以規(guī)范。同時對于所采法源予以界說與甄別,嚴密規(guī)范與界定,謹忌擴大原則本身所固有的彈性,最終達到豐富民法典的內(nèi)涵與適用價值的民事立法夙愿。作者介紹:作者單位:中國政法大學。(北京 100088)
20世紀初,是我國由傳統(tǒng)民法向近現(xiàn)代民法發(fā)展的重要轉型時期,它在一定程度上奠定了我們今日民法的發(fā)展方向。清末《大清民律草案》的修訂,開啟了我國民法近代化的先河,翻開了中國民法發(fā)展的嶄新篇章!洞笄迕衤刹莅浮返1章《法例》第1條規(guī)定的第一個統(tǒng)領民法的基…
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本文編號:215916
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