本文關(guān)鍵詞：民法與國家關(guān)系的再造，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

許可：民法與國家關(guān)系的再造

作者：    發(fā)布時間：2015/08/03    來源：中國社會科學(xué)網(wǎng)

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　　一、問題的提出
　　在婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法律適用法業(yè)已出臺、人格權(quán)法正在醞釀的當(dāng)下，我國民法學(xué)人實(shí)現(xiàn)制定一部中華人民共和國民法典的夙愿似乎指日可待。然而，這種“分編審議、分編通過”的法典編纂方式，卻引發(fā)“中國民法典并非越來越近，而可能是越來越遠(yuǎn)”的憂慮。[1]這絕非杞人憂天。民法典從來就不是簡單的法律匯編，而是外在體系與內(nèi)在體系的統(tǒng)合———前者表征邏輯，后者揭橥價值，更重要的是，它還始終受制于其所附著的社會基礎(chǔ)。[2]遺憾的是，學(xué)界既有論爭多集中于民法典的體例結(jié)構(gòu)，而對調(diào)整特定部門或特定功能領(lǐng)域的特別民法關(guān)注甚少。實(shí)際上，現(xiàn)代私法“真正重要的發(fā)展體現(xiàn)為特別民法”，而且補(bǔ)充型特別民法、政策型特別民法、行政型特別民法已在某種意義上迫使民法典淪為“剩余法”，包羅萬象的民法典外在體系已不復(fù)存在。[3]不止如此，當(dāng)代國家介入社會生活的范圍之寬廣、方式之多樣、手段之復(fù)雜均非近代民法所能想象，當(dāng)國家干預(yù)從強(qiáng)制、半強(qiáng)制到“遁入私法”不遺余力時，堅守私法自治內(nèi)在體系的民法將不得不小心調(diào)適，需要在既堅持自治時又與管制規(guī)范協(xié)調(diào)并進(jìn)。[4]“中國的”民法典固然要繼受世界民法學(xué)普適性知識遺產(chǎn)，但只有扎根于中國現(xiàn)實(shí)，認(rèn)真對待和反思中國經(jīng)驗(yàn)，方能真正回應(yīng)社會基礎(chǔ)的變遷和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。因此，法律界既要正視國有經(jīng)濟(jì)尚占主導(dǎo)地位、宏觀調(diào)控日趨精密、行政力量依然強(qiáng)大的宏觀背景，又要從中國成功之道的關(guān)鍵要素——“國家之手”的重新定位和積極作用[5]——中汲取養(yǎng)分，最終才有可能構(gòu)建出富有本土特色與原創(chuàng)性的中國民法典。外在體系、內(nèi)在體系和社會基礎(chǔ)的三重挑戰(zhàn)及其理論認(rèn)識的不足使得中國民法典難以一蹴而就。人們有理由懷疑，體系謹(jǐn)嚴(yán)的民法典能否包容特別民法？推崇意思自治的民法典能否與不斷增長的管制兼容？以歐陸近代民法為藍(lán)本的民法典能否與中國社會經(jīng)濟(jì)體制契合？放寬視野來看，上述疑問所內(nèi)含的“一般民法與特別民法”、“意思自治與國家管制”、“自由市場經(jīng)濟(jì)與社會主義市場經(jīng)濟(jì)”之關(guān)系可以置于一個更具包容性的框架下思考，此即“民法與國家”。盡管作為一項完整議題，“民法與國家”研究源自晚近的國家轉(zhuǎn)軌、全球化和歐洲私法統(tǒng)一，[6]但事實(shí)上它的諸多側(cè)面早已被一一探究：社會／國家、私法／公法、個人／集體、權(quán)利／權(quán)力、法律／政策、自治／強(qiáng)制———這些語義不盡相同、內(nèi)容彼此交疊的二元對象構(gòu)成了“民法與國家”的問題閾，而居于其核心的則是“國家能否以及如何影響民法規(guī)范”或者“民法規(guī)范是否需要以及如何從國家處獲得正當(dāng)性和有效性”，[7]該等一體兩面的追問進(jìn)而可化約成“民法與國家關(guān)系”議題。比較法考察和歷史分析表明：民法與國家之間并沒有“命定”的完美關(guān)系，相反，其始終是一種具體和可變的依存關(guān)系，是社會類型和歷史發(fā)展的結(jié)果。[8]因而，在中國民法典編纂的歷史關(guān)頭，我們有必要在中國語境下重新審視民法與國家的關(guān)系，以期在根本上消解民法典的理論障礙。
　　二、從自治性民法到中立性民法
　　（一）民法與國家關(guān)系的變遷
　　自羅馬法以降，民法就因其原理、原則、規(guī)則、概念可以超越時空、地域、民族、國體、政體而存在，而被視為具有永恒性和普適性的品格，“一切后來的法律都不能對它（羅馬法）做任何實(shí)質(zhì)性的修改”正是民法自治性的有力表述。[9]通過形式主義和概念法學(xué)的塑造，民法成為一個與社會、經(jīng)濟(jì)、文化相疏離的獨(dú)立自足王國，從而擺脫了公共價值和國家政策的困擾與糾纏。詳言之，自治性民法的內(nèi)涵可從如下諸方面把握：（1）它以公法／私法嚴(yán)格分野為前提，要求在市民社會的范圍內(nèi)貫徹“私人自治”的理念，劃定公權(quán)力的范圍并抵御其侵蝕。在此意義上，自治性民法可稱為“沒有國家的民法”。[10]（2）它以“抽象人”和“平均人”為對象，認(rèn)為民事關(guān)系中的主體均享有同等的自由、理性、自律和平等地位，因而民法并不對交易的具體內(nèi)容進(jìn)行評價和調(diào)控，當(dāng)事人的交涉博弈足以保證結(jié)果的公正。（3）它以技術(shù)性規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)模式，拒絕設(shè)置任何目的導(dǎo)向的原則和任務(wù)———作為向當(dāng)事人提供的制度性工具，其不應(yīng)關(guān)心當(dāng)事人運(yùn)用這些工具去實(shí)現(xiàn)什么目的，甚至將目的的承載看作是一種禁忌。[11]對此，德國法學(xué)家薩維尼就法的“政治因素”和“技術(shù)因素”的區(qū)分頗具深意：前者是政治家因時因地的權(quán)衡；后者才是法學(xué)家唯一應(yīng)該思考的科學(xué)因素。[12]（4）它以自然主義市場觀為圭臬，將市場視為一種脫離于人為因素之上的“自然機(jī)制”，無須借助任何設(shè)計、控制、約束而能自然生成和自發(fā)運(yùn)作，市場所具有的外在于國家、政治、意識形態(tài)的稟賦為民法提供了自治自洽的基礎(chǔ)。[13]依托于自治性民法觀念，民法被當(dāng)做一套由若干基本原則自我合理化的靜態(tài)規(guī)范體系，從而與建立在多數(shù)決基礎(chǔ)上且內(nèi)容多變的國家政策絕不兼容。法學(xué)家而非政治家制定的歐陸近代民法典亦證明，民法的效力與其說來源于國家意志，不如說來源于其自身的普適價值。故此，在民法中，國家只是作為平息權(quán)利紛爭的消極性權(quán)威而存在，沒有也不應(yīng)該有超乎當(dāng)事人的利益關(guān)切。
　　然而，時代在變，制度和觀念也在變。現(xiàn)代化所帶動的公領(lǐng)域和私領(lǐng)域的擴(kuò)張和交錯使得公法和私法的二元日趨多元，美國法學(xué)家鄧肯·肯尼迪曾通過美國判例詳細(xì)描繪了這種公私兩分法的瓦解過程：從疑難案件中公／私中間類型的發(fā)現(xiàn)到一般案件中公／私核心含義的爭議，再到對公／私內(nèi)在一致性的理解，最終公法和私法變成不可分割、相互纏繞的整體。[14]在大陸法系，無論是德國的“第三者效力理論”還是日本的“統(tǒng)治行為理論”，公法對私人領(lǐng)域的介入乃至公法和私法的相互工具化都已是常態(tài)。同時，在當(dāng)代民法“人的再發(fā)現(xiàn)或復(fù)歸”的旗幟下，“抽象的人”、“平等的人”開始被“具體的人”、“弱而愚的人”所取代。[15]而且，法律的制定也日漸以公共福利的最大化為依歸，人們甚至期待法院為了公開的政策導(dǎo)向而犧牲對法律邏輯的遵從。從“規(guī)制國家”的角度觀之，如果人民之間創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)即使與國家基于特定政策所作的宏觀調(diào)控相抵觸，仍可請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，則必然發(fā)生國家“左右手互搏”的尷尬局面。[16]此外，匈牙利的波蘭尼、法國的布羅代爾等經(jīng)濟(jì)史學(xué)家的研究還深刻揭示出自然主義市場觀念的謬誤：市場絕非自然的或自由的領(lǐng)地，而是各種社會力量共同參與塑造的“人為機(jī)制”。[17]所謂的“自由市場”不但是一種虛構(gòu)，而且是一種掩飾———對隱藏在市場表象背后的壟斷或支配力量的掩飾。各種生產(chǎn)要素的不完全自由才是市場經(jīng)濟(jì)的核心。顯然，自治性民法已無法應(yīng)對上述變遷的挑戰(zhàn)。職是之故，新的民法觀念在20世紀(jì)下半葉漸次出現(xiàn)，并與自治性民法構(gòu)成一系列矛盾的兩極：“實(shí)質(zhì)”與“形式”、“團(tuán)結(jié)”與“自由”、“團(tuán)體”與“個體”、“社會正義”與“自由主義”、“市場矯正”與“市場中心”。[18]由此，自治性民法不可避免地衰落了。
　　上述背離傳統(tǒng)民法的潮流被許多人稱為“私法公法化”。這一說法固然揭示出現(xiàn)代民法中“國家強(qiáng)制力積極介入市民社會法律關(guān)系”的特質(zhì)，但卻是不準(zhǔn)確和誤導(dǎo)性的，更重要的是它使人錯失了重新認(rèn)識民法范式的良機(jī)。其理由如下：（1）“私法公法化”仍以公法／私法二元為前提，公法象征國家公權(quán)力，私法象征個人私權(quán)利，[19]事實(shí)上，個人的權(quán)利和自由在根本上依賴于有力的政府行為，所謂的私人領(lǐng)域都是由國家權(quán)力創(chuàng)造和維持的。[20]而只要國家制定和執(zhí)行私法，國家就是在作政治決定，其不可能保持放任的姿態(tài)。[21]在此意義上，所有的“私法”都是“公法”。（2）“私法公法化”固守自治性民法的價值，對特別民法或視而不見，或?qū)⑵浜唵蔚乜醋鰢覍γ穹ǖ娜肭�。前者�?dǎo)致民法一統(tǒng)天下的風(fēng)光不再；后者則將公法和私法當(dāng)做相互獨(dú)立的價值與制度體系，致使“公私法接軌”困難重重。而現(xiàn)代社會的法律實(shí)踐表明：公法或私法只是解決同一問題的不同途徑而已，它們在功能上等同，在形式上共通。[22]（3）“私法公法化”貌似捍衛(wèi)了民法的獨(dú)立性，結(jié)果卻反而削弱了民法的地位。其吊詭之處就在于一旦將國家權(quán)力看做民法的“異己”力量，那么國家對民法的任何干預(yù)都可能是壓制性的；更有甚者，“私法公法化”本身并不能給出“公法化”的合理邊界，國家“過分強(qiáng)制”的惡果常常難以避免。[23]面對“私法公法化”的上述缺陷，我們亟待祛除自治性民法的束縛，革新而非修正關(guān)于民法的制度設(shè)計和想象，在此我們將新的民法范式稱為“中立性民法”。
　　與自治性民法不同，中立性民法并不是一個隔絕于國家的空間，相反，它努力透過形式理性將所棲身的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系、公眾觀念乃至國家管控兼容并收。換言之，只有民法和整個社會經(jīng)濟(jì)體制不只是和平共處，更是互相融合，才是“中立”的含義所在。[24]在中立性民法看來，當(dāng)事人的意思自由僅是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動而已，私法自治的領(lǐng)域事實(shí)上自始就充滿了各種國家強(qiáng)制，因此以規(guī)范理念為基礎(chǔ)的公私二分可能僅剩下概念操作的意義，而純粹工具性的規(guī)則也被宣言性規(guī)范以及對特定目標(biāo)的聲明所補(bǔ)充與調(diào)和。問題的癥結(jié)并不是民法如何非政治化和非目的化，而是國家如何影響民事關(guān)系及其限度何在。對此，中立性民法的回答是：無論是自治規(guī)范還是管制規(guī)范，均應(yīng)符合功能不斷分化的差異化社會領(lǐng)域，反映特定群體的生活經(jīng)驗(yàn)，隨物賦形地熨平商業(yè)活動、日常生活、衛(wèi)生醫(yī)療、教育、宗教、科學(xué)、藝術(shù)、媒體、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中參差多態(tài)的人際關(guān)系模式，而不得有損于多元生活世界的真實(shí)記載和理性表達(dá)，否則都會喪失其自身的正當(dāng)性。從自治性民法向中立性民法的范式轉(zhuǎn)換，意味著國家不再以“國家利益”的名義侵入民法，恰恰相反，國家必須作為建構(gòu)和保護(hù)多元私人空間的積極力量被民法所審視、評估和接納。就此而言，不是私法“公法化”，而是公法被私法“內(nèi)化”了。
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　　內(nèi)化于民法的“國家”呈現(xiàn)出多種面向，根據(jù)其寄居的社會關(guān)系與發(fā)揮的政策導(dǎo)向，我們在此大致勾勒出國家的若干功能形態(tài)：
　　1.以“市場關(guān)系”為指向的“國家”依次表現(xiàn)為“強(qiáng)化市場理性之國家”、“糾正市場偏差之國家”與“保護(hù)市場弱者之國家”，這亦是國家面貌由模糊到清晰的過程。所謂“強(qiáng)化市場理性之國家”，即國家旨在化解信息不對稱、壟斷、負(fù)的外部性等市場失靈問題，，以提升市場機(jī)能、完善經(jīng)濟(jì)秩序，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個人自主。[25]例如，各國消費(fèi)者保護(hù)法均賦予消費(fèi)者以知情權(quán)，這種權(quán)利義務(wù)強(qiáng)制性分配的意圖就是促進(jìn)消費(fèi)者在獲知信息基礎(chǔ)上作出理性決策，最終形成符合經(jīng)濟(jì)學(xué)理念的有效市場機(jī)制。所謂“糾正市場偏差之國家”，即國家通過對具體市場交易結(jié)果的調(diào)整，達(dá)致雙方當(dāng)事人之間的利益平衡狀態(tài)。如果說“強(qiáng)化市場理性之國家”側(cè)重于程序控制，那么這里的國家則傾向于實(shí)質(zhì)衡量。從公平交易原則到誠實(shí)信用原則，從“顯失公平”的撤銷權(quán)到合同的“情勢變更”，無不體現(xiàn)出背后的國家考量。所謂“保護(hù)市場弱者之國家”，即國家針對地位形式對等但實(shí)際懸殊的當(dāng)事人，基于對特定群體的政策偏向而向另一方課加義務(wù)。在社會多元化和階級分化的時代，強(qiáng)弱對立不只是當(dāng)事人在微觀場景下的個別事件，更是群體之間的常態(tài)。較諸“糾正市場偏差之國家”，國家在此遵循著羅爾斯的“分配正義”而非司法的“矯正正義”。市場的“弱者”不止包括經(jīng)濟(jì)上的“弱者”（如勞動者、小微企業(yè)），還涵蓋了文化上的弱者，歐盟合同法中的非歧視原則就是與后者相關(guān)的例子。[26]作為對合同自由的限制，國家禁止因個人的民族、種族、性別、年齡、殘障及性取向而被排除在合同關(guān)系之外或遭受差異性對待。
　　2.以非市場關(guān)系為基礎(chǔ)的“國家”，可進(jìn)一步劃分為“守護(hù)交往倫理之國家”和“調(diào)整屈從關(guān)系之國家”。前者是指國家致力于保護(hù)生活世界中種類紛繁的私人交往關(guān)系，以抵御逐利動機(jī)和金錢交易的過度侵蝕。雖然市場秩序只是人類社會秩序的特例，但近代資本主義的發(fā)展卻將“市場”從社會關(guān)系中剝離出來，成為支配性的資源配置方式。[27]在這樣的“市場社會”中，市場規(guī)范對其他社會規(guī)范的取代造成一切事務(wù)的商品化，這削弱了人們對尊嚴(yán)、情誼、關(guān)懷、友善等價值的尊重，破壞了交互個體之間情理溝通與理性商談的交往倫理。正如美國學(xué)者桑德爾所發(fā)現(xiàn)的，生育、兒童、教育、環(huán)境、捐助、公民資格以及具有精神意義的物品都不能接受至少不能完全接受市場邏輯。[28]而民法對市場邏輯的拒絕，不但體現(xiàn)在利用公序良俗原則禁止器官……、代孕協(xié)議等行為上而且還體現(xiàn)在正面構(gòu)建理想的私人交往領(lǐng)域上，德國的“摸獎團(tuán)體案”[29]便是其例證�！罢{(diào)整屈從關(guān)系之國家”即國家主動介入不平等的非市場關(guān)系中，以防止強(qiáng)勢的一方當(dāng)事人濫用其優(yōu)勢地位。首要的“屈從關(guān)系”為父母和未成年子女的“親子關(guān)系”，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人關(guān)系、保佐人與被保佐人關(guān)系、住院醫(yī)患關(guān)系等亦屬之。區(qū)別于市場關(guān)系，屈從關(guān)系中的國家常以一方主體的身份參與其中，利用抑強(qiáng)扶弱的手段予以調(diào)整。例如，在自然父母、國家父親和子女的“親子三方關(guān)系”中，國家剝奪了家父對家子的殺害權(quán)、出賣權(quán)，并在自然親權(quán)不足時以國家親權(quán)補(bǔ)充之。[30]
　　3.在“市場關(guān)系”與“非市場關(guān)系”雜糅的混合關(guān)系中，國家針對具有公共性質(zhì)的特定主體（如政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)或通訊、能源、交通企業(yè)）以及具有公共影響的特定主體（如上市公司、金融機(jī)構(gòu)、醫(yī)藥公司）加以特別管制，以敦促它們在市場交易時履行必要的公共職責(zé)，我們稱其為“促進(jìn)公共福祉之國家”。對上述兩種主體的管制基于不同的理由：前者由國家所擁有或者由國家所控制，所提供的亦是公物或準(zhǔn)公共產(chǎn)品，這決定其不像其他市場主體那樣將利潤作為唯一目標(biāo)，而必須優(yōu)先考慮公益；[31]后者對公眾有著廣泛且重大的影響，而在目前的風(fēng)險社會中，一旦其出現(xiàn)不當(dāng)行為將造成當(dāng)代乃至未來世代都無法恢復(fù)的后果。面對這種不可逆的、難以彌補(bǔ)的損失，事前與事中的國家監(jiān)管遠(yuǎn)比事后的司法救濟(jì)更有效。[32]有鑒于此，民法超越上述主體及其相對方的二元格局，將公眾福祉以無利害關(guān)系第三方的名義納入到雙方法律關(guān)系之中。舉例而言，我國以避免國有資產(chǎn)流失的宗旨，要求國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)時必須履行招標(biāo)、拍賣和掛牌的手續(xù)，否則轉(zhuǎn)讓無效。與此相似，我國上市公司的股票交易除非涉及上市公司要約收購?fù)�，不得進(jìn)行秘密的協(xié)議收購，以防止因潛在的利益輸送或股價不正常波動而有損公眾投資人。
　　總之，在“重新找回國家”的自治性民法范式下，民法不但從市場的“看門人”轉(zhuǎn)變?yōu)橛绊懻w社會結(jié)構(gòu)形成、規(guī)劃其特征和精神面貌的參與者（民法內(nèi)在體系），還能與證券法、勞動法、消費(fèi)者保護(hù)法、國有企業(yè)法等特別民法互動互聯(lián)（民法外在體系），從而真正成為中國市民社會的基本法（民法社會基礎(chǔ)）。
　　三、國家進(jìn)入民法的通道
　　中立性民法通過引入國家分享法律能動主義的要旨，即在社會進(jìn)程中對社會系統(tǒng)在特定情境下的缺失進(jìn)行補(bǔ)償性干預(yù)，但拒絕簡單的法律工具化，而是傾向于更為抽象的非直接控制。這要求國家權(quán)力退回到程序和組織的元層面上，退回到?jīng)Q定權(quán)的分配和再界定上，進(jìn)而促使分散的民事關(guān)系實(shí)現(xiàn)“受規(guī)整的自治”。[33]從此出發(fā)，國家在民法中的現(xiàn)身絕不是將行政法規(guī)、政府命令或政黨方針與民法生硬拼湊，而是通過更加微妙和復(fù)雜的技術(shù)操作來實(shí)現(xiàn)國家的政治意旨。在這里，我們嘗試使用“內(nèi)設(shè)”、“引致”、“轉(zhuǎn)介”、“變形”等不同術(shù)語，對國家進(jìn)入民法的四種路徑做一番細(xì)致檢視。
　　（一）內(nèi)設(shè)、引致與轉(zhuǎn)介
　　自治性民法基于平等主體的預(yù)設(shè)，將所有涉及弱勢保護(hù)、公共利益和分配正義的規(guī)則排除在外。因此，盡管德國民法典起草委員會理解和同情工業(yè)革命后德國社會經(jīng)濟(jì)秩序的根本改變，但他們?nèi)詧猿謱μ厥馊巳旱姆珊亲o(hù)，應(yīng)由單行法和特別法完成。[34]與此相反，中立性民法的調(diào)整對象并不限于平等民事主體，而是進(jìn)一步擴(kuò)展到市場關(guān)系中的弱者、非市場關(guān)系中的屈從地位者以及混合關(guān)系中的特定主體。從勞動法獨(dú)立成編的《意大利民法典》和《荷蘭民法典》，到把消費(fèi)者和經(jīng)營者引入《德國民法典》的德國債法現(xiàn)代化改革，再到增添商品制造人責(zé)任和格式合同的我國臺灣地區(qū)“民法”債權(quán)編修正，當(dāng)代的大陸法系民法恰恰反映了民法范式的變遷。用老子“人法地，地法天，天法道，道法自然”的說法，中立性民法水無常形，故能因事勢變化而取勝，展現(xiàn)出了“新民事自然法”的品格。實(shí)際上，“中立性”即意味著普遍性，當(dāng)新的社會關(guān)系已廣泛存在而不再是一時一地的例外、新的規(guī)則已達(dá)成社會共識而不再是權(quán)宜工具時，民法可以也應(yīng)該將之收入。由此觀之，國家能否內(nèi)設(shè)于民法首先要考量其所對應(yīng)的社會關(guān)系是否滿足了“重要性”和“一般性”的條件，而它們的標(biāo)準(zhǔn)無疑又是地方性和歷史性的。故此，我們有必要以一種務(wù)實(shí)的態(tài)度來對待我國民法中的國家。例如，我國物權(quán)法明確區(qū)分了國家、集體和私人的所有權(quán)，這一立法因有違“平等主體關(guān)系”原則而飽受批評。然而，如果考慮到我國國有資產(chǎn)不僅總量龐大，而且與市場關(guān)系中的私有產(chǎn)權(quán)在目的上迥然不同，那么按照所有權(quán)歸屬進(jìn)行的區(qū)隔恰恰來自“事物本質(zhì)”的要求，同時為國有資產(chǎn)與公物法的連接預(yù)埋了基本管線。[35]此外，就某一特別民法部門或規(guī)則能否放在民法典內(nèi)的問題，首當(dāng)其沖的考慮是成本是否優(yōu)化，重要性或一般性的判斷還在其次。質(zhì)言之，法典因其體系化而衍生出內(nèi)部法規(guī)整合成本以及高昂的修訂成本，特別民法則存在因數(shù)量膨脹和交易復(fù)雜化而來的外部協(xié)調(diào)成本。兩害相權(quán)取其輕，只有當(dāng)前者的邊際成本低于后者時，法典化才是最佳選擇。
　　基于上述，由于親屬、繼承等非市場關(guān)系有著文化上的穩(wěn)固性和基礎(chǔ)性，守護(hù)交往倫理之國家和調(diào)整屈從關(guān)系之國家應(yīng)充分內(nèi)設(shè)于民法中。與之相反，在我國改革轉(zhuǎn)型尚未完成的當(dāng)下，針對特定主體的混合關(guān)系急劇變動，以至于如何達(dá)致公共福祉都遠(yuǎn)沒有形成共識，如圍繞國有企業(yè)改革的激烈爭論即是明證。因此，民法應(yīng)盡可能將促進(jìn)公共福祉之國家排除在外，從而給政治決斷和公眾商談保留空間。此外，市場關(guān)系中一些高度成熟的交易形態(tài)有著共同的法律確信，國家自然得相機(jī)介入，但其出現(xiàn)的頻率應(yīng)受限于其作用的強(qiáng)度，以免過多的政策考量傷害了“對等正義”的市場精神。
　　有異于“內(nèi)設(shè)”，“引致”和“轉(zhuǎn)介”均是民法對國家的外接路徑。所謂“引致”，意指法律條文本身并無獨(dú)立的規(guī)范內(nèi)涵，甚至不具有解釋規(guī)則的意義，其法律效果必須通過其所導(dǎo)引的其他部門法或具體條款來確定。[36]與指向明確的“引致”不同，“轉(zhuǎn)介”所轉(zhuǎn)向的、用以確定法律效果的規(guī)范是開放式和模糊性的。《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第７條以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條第5項均為其適例。引致和轉(zhuǎn)介在形式上的差異具有實(shí)質(zhì)上的意蘊(yùn)：就如日本動畫節(jié)目《哆啦Ａ夢》中的“傳送門”，“引致”令國家自由且完整進(jìn)入民法，而無須做任何改變。在司法適用中，它所產(chǎn)生的往往只是表面的民行交叉問題，在程序上確立何者優(yōu)先便能解決。故此，法院應(yīng)直接援引相關(guān)規(guī)范以實(shí)現(xiàn)國家意圖，而基本上沒有解釋的余地。[37]另一方面，好比希臘傳說中的“特洛伊木馬”，“轉(zhuǎn)介”固然得將公法規(guī)范源源不絕地運(yùn)入民法，但國家終究不是正大光明地出現(xiàn)，其最終法律效果如何仍有待民法的評估。就此而言，轉(zhuǎn)介并未就如何協(xié)調(diào)公私法的價值在先做出決定，而是要求司法者站在公私法匯流的閘口上，替代立法者去做決定：讓公法規(guī)范以何種方式、以多大的流量注入私法。[38]因此，“轉(zhuǎn)介”可謂是對法院的概括授權(quán)，正因其無法直接演繹出涵蓋具體事實(shí)的規(guī)則，司法者才必須反復(fù)掂量、斟酌，通過逐案累積的類型，歸納成較為具體的、可預(yù)見性較高的權(quán)衡規(guī)則，再慢慢摸索出貫穿規(guī)則之間的體系。
　　乍一看來，國家經(jīng)由“引致”的進(jìn)入簡單有效，實(shí)則不然。姑且不論“引致”僅限于數(shù)量稀少、內(nèi)容清晰的行政規(guī)定，其暗藏的“國家歸國家，民法歸民法”的二元思路就使得國家在民法中的功用大打折扣，更不消說還有加劇國家與民法、公法與私法關(guān)系緊張的可能。相反，“轉(zhuǎn)介”不但可以將多如牛毛的法律、法規(guī)、行政命令、地方自治條例，乃至具體行政行為暗度陳倉，而且賦予了法院就國家所保護(hù)的法益及所追求的政策目的與私法自治理念折中調(diào)和的重任，要求司法者在個別場景下揣摩法律意旨，從而讓國家所欲的干預(yù)恰如其分地延伸到私法關(guān)系，不至于因民法典的作梗達(dá)不到而目的，其手段遠(yuǎn)較引致高明。因此，只有國家在政策面上對相關(guān)法益進(jìn)行細(xì)致權(quán)衡、在技術(shù)面上對民事效果進(jìn)行細(xì)膩處理的前提下，才能設(shè)置引致。相應(yīng)的，在國家僅從公法的角度思考而并未顧及可能造成的私法后果時就須利用轉(zhuǎn)介將國家沒有完成的協(xié)調(diào)工作交給處在法律運(yùn)行鏈條下端的法院。實(shí)際上，由于現(xiàn)代國家對社會生活的介入既廣又深，無力或無暇來做巨細(xì)靡遺的事先判斷，因此只能著眼于特殊或重要部分，其他則不得不仰賴司法者的后端接力。可惜的是，我國民法對轉(zhuǎn)介的安排和角色尚缺重視，《物權(quán)法》第７條多被視為對物權(quán)取得和行使的原則性規(guī)定，《合同法》第52條第5項則缺少“但可從法律得出其他效果者，不在此限”的但書條款，使得一概無效的處理方式過于僵化。不僅如此，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第6條采用了一般條款模式，令大陸法系傳統(tǒng)上“違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)責(zé)任”這一重要轉(zhuǎn)介條款無處著力，導(dǎo)致證券法、反不正當(dāng)競爭法、環(huán)境保護(hù)法等在特定關(guān)系中保護(hù)特定民事主體的法律規(guī)范難以進(jìn)入，喪失了差別保護(hù)的政策彈性。[39]
　�。ǘ┳冃危何覈袷抡叩莫�(dú)特功能
　　如果說內(nèi)設(shè)、引致和轉(zhuǎn)介是國家進(jìn)入民法的國際公路，那么民事政策就是中國的特有“通道”。所謂民事政策，即黨和國家對民事活動進(jìn)行引導(dǎo)、規(guī)范或?qū)χl(fā)生影響的法政策總和。[40]無論是對各級人民法院政策適用的實(shí)證考察還是最高人民法院的歷年工作報告，都證明了民事政策對我國司法裁判發(fā)揮著重要影響，足以成為我國法院遵循的重要法源。[41]民事政策之所以在我國民法中有著在其他各國民法中所沒有的重要地位，主要源于賦予其法源地位的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第6條，因而，對該條的學(xué)理剖析無疑有裨于民事政策功能的探究。
　　從比較法的體例來觀察，上述《民法通則》第6條與我國臺灣地區(qū)“民法”第1條類似。借鑒蘇永欽先生的闡釋，我們可以將《民法通則》第6條與上述條款等量齊觀，看做“造法規(guī)范”而非“找法規(guī)范”。[42]詳言之，該條款承認(rèn)法律的不完美性，賦予司法者在發(fā)現(xiàn)“法律沒有規(guī)定”（法律漏洞）時，訴諸民事政策進(jìn)行法律續(xù)造，從而將法律以外的政策因素（“社會效果”）和法律之內(nèi)的體系相容性（“法律效果”）做合并思考，最終通過個案的法律漏洞填補(bǔ)來實(shí)現(xiàn)法律發(fā)展。就此而言，國家意志得經(jīng)由民事政策這一補(bǔ)充性法源，直接轉(zhuǎn)化成法律秩序的一部分，從而跳過了法律制定和修改的種種關(guān)隘，既消弭了法律的時滯效應(yīng)，又大幅降低了立法成本。筆者將該捷徑描述為“變形”，以彰顯其“非法”到“法”的神奇一躍。與之相比，引致和轉(zhuǎn)介固然可以將外部法律規(guī)范輸入民法，但其依舊在封閉的法律體系內(nèi)打轉(zhuǎn)，不得不忍受規(guī)范落伍或規(guī)范不足的限制�？傊�，民事政策的變形一方面正視中國社會的變動不居，另一方面走出法律圓滿性的迷思，通過構(gòu)建開放體系化解法律供給的不足與法律移植的不適。我國法院適用勞動和社會保障部《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》來落實(shí)勞動法上平等與反歧視原則就是著例。[43]
　　當(dāng)然，民事政策的變形絕不是任意的，其必須以“法律漏洞”存在為前提。法律漏洞意味著法律違反立法計劃的不圓滿，即法律并非未為任何規(guī)定，而是欠缺特定的依據(jù)法律計劃得以期望的規(guī)則。[44]它既包括“法律應(yīng)有而沒有”的“不及”（開放漏洞），也包括“法律調(diào)整范圍過大而不明”的“過”（隱藏漏洞）。例如，《中華人民共和國商標(biāo)法》第52條“相同或近似使用”的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)對“涉外貼牌產(chǎn)品”過于寬泛，法院得依司法政策進(jìn)行限縮適用。[45]除此之外，尚有違反根本法秩序及其法律原則所定整體意向的法律漏洞（體系外漏洞），這主要發(fā)生于某類社會生活完全未納入法律之中或既有法律在特殊情事下的適用產(chǎn)生了違反其目的或正義原則的結(jié)果。[46]譬如，在嚴(yán)重金融危機(jī)、大規(guī)模侵權(quán)事件、重大自然災(zāi)害、涉民族突發(fā)問題等非正常狀態(tài)下，僅借法律性考量己不能提供必要的裁判根據(jù)，必須基于目的性考量而為政治性決定，民事政策由此成為不二利器。[47]需要提醒的是，由于體系外漏洞的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是對法律進(jìn)行的批判性評價，司法者應(yīng)謹(jǐn)防用自己的價值判斷發(fā)現(xiàn)漏洞，避免引發(fā)國家政策的濫用。
　　四、民法接納國家的方式
　　在民法與國家的動態(tài)關(guān)系中，民法并不是被動的一方，相反，它有著積極的力量。在此意義上，民法既不完全是國家用來實(shí)現(xiàn)目的的工具，亦不只是為私人自由決定所設(shè)定的自治架構(gòu)，而應(yīng)當(dāng)是國家和個體之間建立合作關(guān)系的紐帶和制度化的交涉機(jī)制。[48]正因如此，只有將“民法接納國家”與“國家進(jìn)入民法”一體把握，才能認(rèn)識到民法與國家關(guān)系的真義。詳言之，以形式理性為基礎(chǔ)的“中立性民法”把民法看做一個閉合的“自創(chuàng)生”系統(tǒng)———該系統(tǒng)的各個組成部分之間通過交流媒介和專業(yè)術(shù)語自我演繹，產(chǎn)生出特有的信息模式以及觀察、解釋、應(yīng)對外在環(huán)境的方式，因而民法的任何調(diào)整和再生產(chǎn)都是自我關(guān)聯(lián)和自我指涉的。[49]借用德國學(xué)者盧曼的表述，國家只有在法律秩序內(nèi)運(yùn)作才能被視為是有效的。[50]據(jù)此，國家對民法的進(jìn)入須以尊重法律秩序的融貫性為前提，法院在審判案件時絕不可無條件服從于國家意志，而應(yīng)從客觀法律秩序的角度對代表國家的各種規(guī)范先做一番檢驗(yàn)與審查，進(jìn)而采用適切的法律方法消除法律體系中的不暢，以事后可驗(yàn)證的方式，更完全地展現(xiàn)中國人生活的共同圖景。基于此，本文的最后一部分將轉(zhuǎn)向民法接納國家的方法，以進(jìn)一步增進(jìn)對民法與國家關(guān)系的理解。鑒于國家的內(nèi)設(shè)、引致、轉(zhuǎn)介問題已著述頗豐，這里僅聚焦于中國特有的民事政策。考慮到民法對民事政策的接納必須在司法場景中方能顯現(xiàn)，下文擬從法院判例出發(fā)，借此提煉出理性化和建設(shè)性的民事政策法學(xué)方法論。
　�。ㄒ唬┪覈袷抡叩乃痉ㄟm用現(xiàn)狀
　　為把握我國司法實(shí)踐的基本圖景，我們以“政策”為關(guān)鍵詞對《最高人民法院公報》進(jìn)行全文檢索，共得到有效案例1９個。毋庸諱言，這一結(jié)果并不是民事政策適用的全貌：一是大量民事政策已轉(zhuǎn)化為效力更強(qiáng)和更具操作性的司法解釋；二是民事政策往往以國務(wù)院法規(guī)、政府規(guī)章或其他規(guī)范性文件的形式間接體現(xiàn)在判決中；[51]三是由于直接引用民事政策的做法不被鼓勵，[52]作為審判依據(jù)的民事政策可能并不在法律文書中呈現(xiàn)。不過，倘若考慮到《最高人民法院公報》的權(quán)威性，上述案例仍然有助于對我國民事政策司法適用暫做“以小見大”的檢視。從“民法接納國家”的角度出發(fā)，現(xiàn)有司法實(shí)踐的缺憾，一是“民法接納民事政策的門檻不明”，即哪些民事政策可成為民法法源有著太多的隨機(jī)性；二是“民法接納民事政策的路徑不明”，即民事政策運(yùn)用缺乏法律論證，這既使各級人民法院對特定民事政策難以形成規(guī)范共識，更使司法者逃避了對國家進(jìn)入民法的監(jiān)控職責(zé)，自然招致依“政策”而非依“法”裁判的抨擊。就上述缺憾，我們有必要作出針對性的改進(jìn)，通過邏輯有效性和實(shí)質(zhì)合理性的程序操作，排除不恰當(dāng)?shù)拿袷抡摺⒁?guī)范民事政策的適用技術(shù)，最終促使法院成為民法的捍衛(wèi)者和國家正當(dāng)性的守護(hù)者。
　�。ǘ┟穹ń蛹{民事政策的門檻
　　與正式法源不同，民事政策并無明確的外延，因而民法在接納民事政策的首要問題是：有無可得適用的民事政策存在？對此，司法者不但應(yīng)在形式面上對民事政策予以識別，更重要的是在實(shí)質(zhì)面上對民事政策加以認(rèn)可，兩者共同構(gòu)成了民事政策的準(zhǔn)入門檻。
　　民事政策一般外在表現(xiàn)為由國家機(jī)關(guān)或執(zhí)政黨頒布的“決定”、“通知”、“宣言”、“意見”、“聲明”，即通過行政系統(tǒng)或黨務(wù)系統(tǒng)直接下發(fā)的所謂“紅頭”文件。[53]該等描述可從主體和客體兩方面進(jìn)一步剖析。就主體而言，盡管地方政府已經(jīng)被法院承認(rèn)為適格的政策制定主體，[54]但在實(shí)質(zhì)上，地方政策僅是中央政策的細(xì)化和重組，其效力源自其和中央政策的契合程度，一旦越出國家“元政策”[55]的邊界則當(dāng)然地不再具有正當(dāng)性。就客體而言，政策內(nèi)容不具有操作性、明晰性、可訴性等法律規(guī)范特質(zhì)，無法還原為“如果Ａ做Ｂ，官員Ｃ要把制裁Ｄ施加于Ａ”的“法律語句”形式，[56]而是體現(xiàn)出“鼓勵”、“限制”、“傾斜”、“差別對待”的色彩，從而類似于一種“倡導(dǎo)性規(guī)范”，即提倡和誘導(dǎo)公眾采用特定行為模式，卻并不指明特定的法律后果。[57]某種意義上，恰恰因?yàn)檎咄蔷V領(lǐng)性的宏觀指引和概括性的目的宣示，它才有可能最大限度地融入法院裁判之中，又不會引發(fā)政策對法律的破壞和不當(dāng)替代的危險。
　　與自治性民法所構(gòu)建的普遍關(guān)系不同，中立性民法將真實(shí)的市場關(guān)系、活生生的生活關(guān)系以及與之相聯(lián)的國家形態(tài)歸入到民法之中，以保持民法與社會及政治體制關(guān)系的順暢。既然如此，能否與某種社會關(guān)系的內(nèi)在特質(zhì)相符便成為判別民事政策的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在民事政策證立的過程中，司法者應(yīng)反復(fù)思考：所審案件涉及何種社會關(guān)系？某一特定政策究竟是順應(yīng)還是扭曲了該社會關(guān)系的理想模式？盡管上文已描繪了民法中國家的典型形態(tài)，但在豐富多變的社會關(guān)系面前，民事政策的認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)只能通過案例整理才得以類型化，在這里，我們僅嘗試著列出若干參酌要素：（1）政策層級�？紤]到中央和地方的政治目標(biāo)偏差，法院應(yīng)更加審慎地判定地方政策。（2）政策對象。政策的司法價值之一在于引入特殊處理，以彌補(bǔ)法律普遍主義的不足，“特殊主體”存在與否由此成為重要標(biāo)準(zhǔn)。在1９個案例中，不論是以國有企業(yè)為對象的國家貸改投政策還是以資產(chǎn)管理公司為對象的不良金融債權(quán)處置的政策，法院所適用民事政策大多著眼于混合關(guān)系中“特別管制的人”，對市場關(guān)系中“弱而愚的人”和非市場關(guān)系中“生活化的人”不恰當(dāng)?shù)睾鲆暳�。隨著國家政策的重心向社會民生的轉(zhuǎn)移，法院應(yīng)勇于運(yùn)用更加多樣化的民事政策，熨平不同類型的社會關(guān)系，盡可能滿足民眾“討個說法”的訴求。（3）政策領(lǐng)域。目前我國仍處于從計劃管制到強(qiáng)化自治的歷史階段，在此情形下，就市場關(guān)系，對政策的審查原則上從嚴(yán)；就環(huán)境保護(hù)、食品安全等混合關(guān)系以及非市場關(guān)系，則可以適當(dāng)寬松。（4）政策強(qiáng)度。社會緊急狀態(tài)下的政策顯然比平時常態(tài)時期的政策更有貫徹到私法關(guān)系的必要，而政策出臺的密度、配套的完整程度亦是判斷國家是否有意影響私法行為的重要參考。在“淮安清浦振昌金屬制品發(fā)展有限公司與江蘇沙鋼集團(tuán)淮鋼特鋼有限公司租賃合同糾紛案”[58]中，最高人民法院便以國家陸續(xù)出臺的淘汰落后產(chǎn)能設(shè)施的政策文件為依據(jù)，認(rèn)定雙方租賃的標(biāo)的物是國家明令淘汰的落后產(chǎn)能設(shè)施，符合合同中約定的因政策原因提前解除合同的情形。（5）政策目的和實(shí)際后果。納入司法場域的民事政策不僅要符合上文所述的強(qiáng)化市場理性、糾正市場偏差等一系列基本宗旨，更須具有實(shí)踐上的可行性，以免背離其良善的初衷。對“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”[59]的分析表明，法院看似遵循了保護(hù)市場弱者（中小股東）的政策，實(shí)際上卻對公司經(jīng)營造成難以估量的沖擊。為此，法院應(yīng)積極開展對政策的“結(jié)果考量”，即判斷政策可能會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果（結(jié)果預(yù)測），在考慮到能夠接受的情況下對政策加以評價（結(jié)果評價），并做出所期望結(jié)果的決定（結(jié)果導(dǎo)向性控制）———承認(rèn)或否定一項民事政策。[60]對法院而言，這無疑是最有挑戰(zhàn)性的工作。
　�。ㄈ┟穹ń蛹{民事政策的路徑
　　法律漏洞的存在為民法接納民事政策提供了契機(jī)，同時也加重了民事政策適用的法律論證負(fù)擔(dān)。由于“法律沒有規(guī)定”，司法者就必須首先論證自己所創(chuàng)設(shè)“大前提”的正當(dāng)性和可接受性。因此，在“開放漏洞”和“隱藏漏洞”等體系內(nèi)漏洞的場合，民事政策應(yīng)遵循漏洞填補(bǔ)的一般方法，與特定的民法規(guī)范相互勾連，力爭無縫隙地融入既有法律體系，從而透過民法形式主義原則實(shí)現(xiàn)其政策意圖。一旦民事政策被接納，其自然成為民法的一部分，后續(xù)相同案件將無須另外填補(bǔ)漏洞，法律的成長性和安定性據(jù)此得以平衡。至于體系外漏洞，由于其可能帶來“反法”裁判或“無法”裁判的悖論，因而要求司法者負(fù)有最高等級的說服責(zé)任，即只有窮盡了法律內(nèi)的漏洞填補(bǔ)仍不得其解時方能超越法律進(jìn)行法律續(xù)造。而在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成的當(dāng)前背景下，其僅在“真正的法律緊急狀態(tài)”時方有適用之余地。囿于篇幅，同時考慮到既有案例并不涉及體系外漏洞，在此重點(diǎn)討論民事政策對“開放漏洞”和“隱藏漏洞”的填補(bǔ)方法�！伴_放漏洞”的填補(bǔ)以“目的性擴(kuò)張”為基本方法。所謂目的性擴(kuò)張，意謂衡諸立法意旨法律文義所涵蓋的類型顯然過窄，有必要越過法律文義，將其適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。就此而言，司法者負(fù)有以民事政策為論據(jù)，論證法律調(diào)整范圍延伸之責(zé)任。作為唯一一則在裁判文書中強(qiáng)調(diào)法院有條件適用民事政策的案件，“嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”[61]可被視為擴(kuò)張適用《合同法》第110條第1款的結(jié)果：通過將“法律上或者事實(shí)上不能履行”中的“法律上”目的性擴(kuò)張到“法律、法規(guī)及國家政策”，法院合法限制了權(quán)利人的履行請求權(quán)。相應(yīng)的，“隱藏漏洞”的填補(bǔ)以“目的性限縮”為基本方法。[62]所謂目的性限縮，即對法律文義所涵蓋的某一類型，由于疏忽未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該類型排除在該法律適用范圍外的方法。就此而言，司法者應(yīng)負(fù)有證明特定案件不在法律規(guī)范的目的之內(nèi)，或另有特別規(guī)范存在的責(zé)任。由于民事政策以差序格局的社會關(guān)系為前提，務(wù)要在一般規(guī)范中找尋“特別目標(biāo)”并精確定位，其目的較諸法律自然更為狹窄，目的性限縮從而成為民事政策適用的首要方法。在“沈陽銀勝天成投資管理有限公司與中國華融資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”[63]中，針對特殊金融資產(chǎn)處置行為，最高人民法院利用民事政策對《合同法》和《物權(quán)法》相關(guān)條款進(jìn)行兩次目的性限縮解釋，使得被告交付債權(quán)瑕疵、不履行資產(chǎn)過戶手續(xù)等瑕疵均不被看做債權(quán)讓與和所有權(quán)轉(zhuǎn)讓中主要義務(wù)之違反，原告的法定解除權(quán)被否決。在“深圳富山寶實(shí)業(yè)有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司、深圳市金安城投資發(fā)展有限公司等合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”[64]中，盡管法院試圖引用相關(guān)政策說明置換合同的有效性，但其僅訴諸公平正義與社會利益，未免失之空泛。實(shí)際上，完全可以通過政策解讀，將“爛尾樓”這一特殊房地產(chǎn)以及“置換”這一特殊處置方式排除在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第36條所規(guī)定的“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”外，置換合同自無違法而無效之虞。
　　五、結(jié)語
　　一如1８04年《法國民法典》，中國民法典同樣擔(dān)負(fù)著整合社會關(guān)系、守衛(wèi)市民社會的重任，但在“解法典化”的今天進(jìn)行“法典重構(gòu)”，其所面臨的困難遠(yuǎn)非二百年前所能設(shè)想。通過民法與國家關(guān)系的再造，“中立性民法”這一新的民法范式在保持自身體系性的同時，容納了多元化的價值和多層次的規(guī)則，調(diào)和了私法自治與國家管制的張力，匯通了民法的普遍智識與中國經(jīng)驗(yàn)，從而積極回應(yīng)了中國民法典的三重挑戰(zhàn)。質(zhì)言之，立基于經(jīng)濟(jì)、教育、文化、健康、媒體等功能分化的社會關(guān)系，中立性民法首先破除了公／私二元區(qū)隔，將之融于不同的領(lǐng)域之中，從而把“私人的規(guī)范”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧鐣囊?guī)范”。由此，“強(qiáng)制”不再只是政府單方面地施加，而是社會關(guān)系內(nèi)部自發(fā)演化并通過國家所體現(xiàn)的公共規(guī)制，[65]民法亦不再只是保障私人以合適手段來實(shí)現(xiàn)自由，還可激發(fā)人們向國家所欲的目標(biāo)邁進(jìn)。[66]中立性民法及其社會基礎(chǔ)的上述包容性為國家進(jìn)入民法提供了通道，特別民法、行政法規(guī)和國家政策紛紛經(jīng)由內(nèi)設(shè)、引致、轉(zhuǎn)介、變形出現(xiàn)在民法典中，但這絕不意味著國家對民法的攻占；恰恰相反，民法典始終用自己的標(biāo)準(zhǔn)接納國家，用自己的語言對外部規(guī)則和價值作獨(dú)立的理解與反思。我們相信，惟開放能常新，惟封閉能固本，兼顧“對外開放”和“內(nèi)在封閉”的中立性民法必將有助于中國民法典守成拓新，鑄就中國市民社會的偉大憲章。
　　【注釋】
　　[1] 柳經(jīng)緯：《漸行漸遠(yuǎn)的民法典》，《比較法研究》2012年第1期。
　　[2] 參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2010年第6期。
　　[3] 參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2013年第2期。
　　[4] 參見蘇永欽：《尋找新民法》，臺灣元照出版公司2008年版，第74頁。
　　[5] 參見陳平：《中國之謎與中國之道》，《紅旗文稿》2010年第4期。
　　[6] See Ralf Michaels&Nils Jansen，Private Law Beyond the State?Europeanization，Globalization，Privatization，54 AM.J.COMP.L.，2006.
　　[7] Hanoch Dagan，The Limited Autonomy of Private Law，56AM.J.COMP.L.，2008.
　　[8] See Nils Jansen&Ralf Michaels，Private Law and the State：Comparative Perspectives and Historical Observations，71/2RABELSZ，2007.
　　[9] 參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2013年第2期。
　　[10] Charles Donahue，Jr.，Private Law Without the State and During its Formation，56AM.J.COMP.L.，2008.
　　[11] 參見[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第8頁。
　　[12] 參見謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第194頁。
　　[13] 參見薛軍：《兩種市場觀念與兩種民法模式》，《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。
　　[14] See Duncan Kennedy，The Stages of the Decline of the Public/Private Distinction，130 University of Pennsylvania Law Review，1982.
　　[15] [日]星野英一：《現(xiàn)代民法基本問題》，段匡、楊永莊譯，上海三聯(lián)書店2012年版，第78頁。
　　[16] 參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第29頁。
　　[17] 參見汪暉：《現(xiàn)代中國思想的興起》(下卷)，三聯(lián)書店2008年版，第1460-1467頁。
　　[18] See Gert Brueggemeier，Mauro Bussani，Hugh Collins，Social Justice in European Contract Law：a Manifesto，10European Law Journal，2004.
　　[19] 參見田喜清：《私法公法化問題研究》，《政治與法律》2011年第11期。
　　[20] 參見[美]史蒂芬?霍爾姆斯、凱斯?R.桑斯坦：《權(quán)利的成本——為什么自由依賴于稅》，畢競悅譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第2 -3頁。
　　[21] See Frances Olsen，The Myth of State Intervention in the Family，18U.MICH.J.L.REFORM，1985.
　　[22] See Ralf Michaels&Nils Jansen，Private Law Beyond the State?Europeanization，Globalization，Privatization，54 AM.J.COMP.L.，2006.
　　[23] 參見鐘瑞棟：《“私法公法化”的反思與超越——兼論公法與私法接軌的規(guī)范配置》，《法商研究》2013年第4期。
　　[24] 參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第6頁。
　　[25] See Thomas Wilhelmsson，Varieties of Welfarism in European Contract Law，(6)European Law Journal，2004.
　　[26] See Reiner Schulze&Hans Schulte-Nlke，European Private Law–Current Status and perspectives，Sellier European Law Publishers，2011，pp.63-65.
　　[27] 參見[英]卡爾?波蘭尼：《大轉(zhuǎn)型：我們時代的政治與經(jīng)濟(jì)起源》，馮鋼、劉陽譯，浙江人民出版社2007年版，第63頁。
　　[28] 參見[美]邁克爾?桑德爾：《金錢不能買什么：金錢與公正的正面交鋒》，鄧正來譯，中信出版社2012年版，“引言”第XXI頁。
　　[29] 該案表明了民法對金錢利益入侵朋友關(guān)系的抵御。參見邱鷺風(fēng)：《論情誼行為侵權(quán)責(zé)任》，《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)版)2008年第5期。
　　[30] 參見徐國棟：《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心》，《中國法學(xué)》2011年第5期。
　　[31] 參見[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第243頁。
　　[32] See Edward L.Glaeser and Andrei Shleifer，The Rise of the Regulatory State，41(2)Journal of Economic Literature，American Economic Association，2001.
　　[33] 參見[德]貢塔?托依布納：《魔陣?剝削?異化：托依布納法律社會學(xué)文集》，泮偉江、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第280-283頁。
　　[34] 參見[德]克尼佩爾：《法律與歷史——論德國民法典的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第43頁。
　　[35] 參見周剛志：《公物概念及其在我國的適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。
　　[36] 參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第34-35頁。
　　[37] 參見方新軍：《私法和行政法在解釋論上的接軌》，《法學(xué)研究》2012年第4期。
　　[38] 參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約》，《人大法律評論》第8輯，法律出版社2010年版，第11-12頁。
　　[39] 參見朱巖：《違反保護(hù)他人法律的過錯責(zé)任》，《法學(xué)研究》2011年第2期。
　　[40] 參見齊恩平：《“民事政策”的困境與反思》，《中國法學(xué)》2009年第2期。
　　[41] 參見李友根：《司法裁判中政策運(yùn)用的調(diào)查報告》，《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)版)2011年第1期。
　　[42] 參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第2-29頁。
　　[43] 參見齊恩平：《民法適用解釋的政策檢視》，《南開學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第5期。
　　[44] 參見[德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第253頁。
　　[45] 參見宋亞輝：《經(jīng)濟(jì)政策對法院裁判思路的影響研究》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。
　　[46] 參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第93頁。
　　[47] 參見宋亞輝：《公共政策如何進(jìn)入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，《法商研究》2009年第6期。
　　[48] See Trubek，David M.，Law and Development 50Years On，International Encyclopedia of Social and Behavioral Sciences，2012.
　　[49] 參見[德]貢塔?托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第9-12頁。
　　[50] 參見[德]盧曼：《法律的自我復(fù)制及其限制》，韓旭譯，《北大法律評論》第2輯，法律出版社1999年版，第450頁。
　　[51] 參見孔祥俊：《法律方法論》第1卷，人民法院出版社2006年版，第114頁。
　　[52] 參見劉克希：《民法通則原理與實(shí)務(wù)》，重慶出版社1990年版，第16頁。
　　[53] 參見袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位與適用》，《法律科學(xué)》2005年第1期。
　　[54] 參見最高人民法院(2007)民二終字第19號民事判決書。
　　[55] 元政策即其他政策的源頭和基準(zhǔn)的政策。參見單飛躍、張瑋：《經(jīng)濟(jì)法中的政策——基于法律文本的實(shí)證分析》，《社會科學(xué)》2012年第4期。
　　[56] 參見陳歷幸：《對政策與法律差異性的反思與重構(gòu)》，《毛澤東鄧小平理論研究》2010年第2期。
　　[57] 參見王軼：《論倡導(dǎo)性規(guī)范——以合同法為背景的分析》，《清華法學(xué)》2007年第1期。
　　[58] 參見最高人民法院(2010)民二終字第67號民事判決書。
　　[59] 參見侯猛：《最高法院規(guī)制經(jīng)濟(jì)的功能》，《法學(xué)》2004年第12期。
　　[60] 參見耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第266頁。
　　[61] 參見最高人民法院(2004)民一終字第106號民事判決書。
　　[62] 參見[德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第267頁。
　　[63] 參見最高人民法院(2009)民提字第125號民事判決書。
　　[64] 參見最高人民法院(2010)民一終字第45號民事判決書。
　　[65] 參見[德]貢塔?托依布納、顧祝軒：《私法的社會學(xué)啟蒙：對談當(dāng)代著名法學(xué)家托依布納》，《交大法學(xué)》2013年第1期。
　　[66] 參見[意]那塔利諾?伊爾蒂：《解法典化的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第4卷，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第83-86頁。

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