本文關(guān)鍵詞：民法公平原則的倫理分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民法公平原則的倫理分析

　　摘 要：作者認(rèn)為，民法中的公平原則作為一個倫理性原則，是民事習(xí)慣和民事傳統(tǒng)的高度概括和升華，反映了社會主體對民法的最直接、最質(zhì)樸的要求，因而成為民法的最高原則，這一原則對于推動民法的發(fā)展和演進(jìn)發(fā)揮了非常重要的作用。在與其它民法原則的關(guān)系上，公平原則對其他民法原則起著重要的指導(dǎo)和統(tǒng)率作用。中國未來民法典的制定必須切實樹立公平至上的理念，把民法真正視為公民權(quán)利的保護(hù)神，視為公平、正義等理性的化身。

　　關(guān)鍵詞：民法倫理; 民法原則 ; 公平至上; 民法典; 法律繼承與移植

　　隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立和完善，依法治國進(jìn)程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強(qiáng)烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機(jī)結(jié)合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)和社會進(jìn)步的先決條件�？v觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標(biāo)志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

　　一、 對民法公平概念和公平原則的歷史考察

　　(一) 公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立憲政體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[ ]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[ ]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認(rèn)為就是正義，是法律的最高價值。[ ]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認(rèn)為“公平的含義也就是平等”。[ ]有人認(rèn)為公平就是分配正義。[ ]實際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達(dá)方式。《管子•形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆;地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩;無黨無偏，王道平平;無反無側(cè)，王道正直。”《老子》稱：“天之道，損有余而補(bǔ)不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學(xué)》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現(xiàn)結(jié)果，對此美國著名哲學(xué)家羅爾斯認(rèn)為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設(shè)計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果。”[ ]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責(zé)任、社會地位等在社會成員之間的分配。”[ ]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強(qiáng)調(diào)的是與某種標(biāo)準(zhǔn)相對稱的分配比例。“后者是指在社會成員之間重建原先已經(jīng)建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡。”[ ]在公平和正義的關(guān)系上，“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等(例如財富和權(quán)力的不平等)只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補(bǔ)償利益，它們就是正義的。”[ ]法律或法官的作用就是恢復(fù)原狀，命令由于違反契約或因不當(dāng)行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實現(xiàn)這種矯正的公平。

　　以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質(zhì)含義。我們認(rèn)為，作為民法意義上的公平主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠為當(dāng)事人和社會所認(rèn)可。進(jìn)一步說，民法上所說的公平主要應(yīng)包括四個層次的含義：一是當(dāng)事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權(quán)利和義務(wù)”[ ]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應(yīng)的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術(shù)上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應(yīng)考慮雙方的功德;各方都被看作是平等的。”[ ]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強(qiáng)調(diào)的是前提條件的公平，即強(qiáng)調(diào)“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機(jī)會的公平。對此英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哲學(xué)家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經(jīng)濟(jì)公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力;生產(chǎn)手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設(shè)想，在原先分配時就對自然的損害給予了補(bǔ)償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經(jīng)實施，就再也不受干預(yù);各人要靠自己的努力和一般機(jī)緣來利用其所分配到的物品。”[ ]而對結(jié)果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導(dǎo)致結(jié)果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提(條件)公平與結(jié)果公平的關(guān)系上，民法雖然也追求結(jié)果的公平，但這種結(jié)果公平的追求是基于這樣一個假設(shè)，即前提條件設(shè)定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內(nèi)必然會導(dǎo)致結(jié)果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認(rèn)，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結(jié)果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違反社會利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內(nèi)確定他們的目標(biāo)。它還提供了一個權(quán)利、機(jī)會和滿足手段的結(jié)構(gòu)，人們可以在這一結(jié)構(gòu)中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標(biāo)，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求。”[ ]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質(zhì)的差異。對此英國著名法學(xué)家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度;但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀(jì)——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經(jīng)幾乎盡他們所能的受到了多方面的應(yīng)用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當(dāng)然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上。”[ ]不僅如此，民法在強(qiáng)調(diào)公平理念的同時，也在根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調(diào)整公平概念的內(nèi)容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機(jī)制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護(hù)”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權(quán)利義務(wù)的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)贈與方的承諾進(jìn)行了某些準(zhǔn)備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護(hù)”為由而否認(rèn)該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補(bǔ)無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強(qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實質(zhì)的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認(rèn)真探究當(dāng)事人內(nèi)心真實的意思表示，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性。”[ ]

　　當(dāng)然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護(hù)法。換言之，民法公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)䦟股鐣墓怖�。如果硬要牽�?qiáng)附會地將民法建立在社會公共利益基礎(chǔ)上去實現(xiàn)個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于由此產(chǎn)生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

　　(二)公平原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質(zhì)的公平和平等。對于公平的判別標(biāo)準(zhǔn)，羅爾斯認(rèn)為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認(rèn)為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[ ]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結(jié)果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。 這類似于海森伯所提出的著名的“測不準(zhǔn)原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結(jié)果。[ ]同時公平原則還具有一定非規(guī)范性特點，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導(dǎo)具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內(nèi)容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結(jié)合起來才能起到對市民社會進(jìn)行有效的法律調(diào)整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關(guān)研究中受到了不應(yīng)有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內(nèi)涵和功能被無限擴(kuò)大，把當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[ ]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當(dāng)事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實上公平原則內(nèi)容遠(yuǎn)比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”[ ]

　　二、 民法公平原則產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)

　　公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結(jié)果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標(biāo)，是自然法和社會法所應(yīng)共同追求的終極目的。“在作為公平的正義中，人們預(yù)先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標(biāo)的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求。”[ ]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴(yán)之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求�？档抡J(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利。”[ ]孟德斯鳩認(rèn)為：“在自由和政制的關(guān)系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關(guān)系上，風(fēng)俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產(chǎn)生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[ ]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權(quán)的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當(dāng)作一種改革的口號。”[ ]民法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎(chǔ)。作為公平原則的基本內(nèi)容是要求權(quán)利義務(wù)相一致，主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的匹配性。而權(quán)利和義務(wù)相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現(xiàn)均衡，符合“價格正當(dāng)”原則。[ ]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應(yīng)了民法對復(fù)雜社會關(guān)系的調(diào)整需要。由于民法所調(diào)整的社會生活具有高度的復(fù)雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應(yīng)一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受束縛。[ ]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

　　三、公平原則是民法的最高原則

　　(一)民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后，對我國相關(guān)的法學(xué)理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學(xué)家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優(yōu)先的價值觀。”[ ]并進(jìn)而推導(dǎo)出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價值指向。”[ ]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔(dān)負(fù)的作用不同因而應(yīng)有不同的價值取向，而且把法學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究相混淆，把經(jīng)濟(jì)活動的目的和經(jīng)濟(jì)立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經(jīng)濟(jì)中，人們在財產(chǎn)占有，接受教育機(jī)會、能力等方面機(jī)會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻(xiàn)的大小來評價和付酬的。[ ]很明顯，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)中無疑應(yīng)以效益(效率)為核心，但并不意味著所有的立法也應(yīng)以效益為最終目標(biāo)或唯一目標(biāo)。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質(zhì)的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關(guān)系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關(guān)系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權(quán)威這一類名詞甚至應(yīng)用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的科學(xué)研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學(xué)中企圖保留燃素論的術(shù)語會引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權(quán)和什么又不算自然法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則是法權(quán)本身最抽象的表現(xiàn)，即公平。”[ ]即在自然法領(lǐng)域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構(gòu)成以倫理性規(guī)范為其主要內(nèi)容的民法的存在依據(jù)，而且也應(yīng)當(dāng)成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響而對公平觀念的必要補(bǔ)充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內(nèi)心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產(chǎn)階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產(chǎn)的公平保護(hù)和絕對保護(hù);合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現(xiàn)的方式之一。(二)民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會原因和思想觀念基礎(chǔ)。具體說來這些基礎(chǔ)和原因主要包括：

　　首先，公平至上存在的觀念基礎(chǔ)是民法所特有的私權(quán)神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權(quán)利的保護(hù)。民法是市民社會的基本法，按照資產(chǎn)階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認(rèn)民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。市民社會觀念強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認(rèn)為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個人幸福的有目的的活動。[ ]康德認(rèn)為：“自由是獨立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利。”[ ]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[ ]因此，各國民法典中強(qiáng)調(diào)的個人私有財產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權(quán)利的侵犯。“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與。”[ ]貢斯當(dāng)認(rèn)為，，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務(wù)辯論與決策的權(quán)利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領(lǐng)域，沒有任何個人權(quán)利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權(quán)利。它是每個人表達(dá)意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財產(chǎn)的權(quán)利，是不必經(jīng)過許可，不必說明動機(jī)或事由而遷徙的權(quán)利。”[ ]

　　其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平�？鬃诱J(rèn)為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾。”[ ]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”[ ]

　　第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強(qiáng)烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產(chǎn)生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經(jīng)濟(jì)提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[ ]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權(quán)力;而法律經(jīng)常授權(quán)法官對所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理，同樣各契約締約人授權(quán)其仲裁人公平裁決。”[ ]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強(qiáng)的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導(dǎo)。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。 中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。”這里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。

　　(三) 公平原則與其他民法原則的關(guān)系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內(nèi)容。亞里士多德認(rèn)為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個人之間的區(qū)別只能在有關(guān)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚。”[ ]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經(jīng)完全統(tǒng)攝了平等的內(nèi)容。在公平與平等原則的關(guān)系上，只有以公平原則為指導(dǎo)，才能實現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認(rèn)的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結(jié)果的平等。完全的結(jié)果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進(jìn)行立法的依據(jù)。

　　自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經(jīng)濟(jì)活動的參與人在法律許可的范圍內(nèi)，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質(zhì)：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標(biāo)是明確的，即是一種要做某種具有一定性質(zhì)的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事。”[ ]自由是公平原則賴以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權(quán)相對抗的功能。”[ ]人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進(jìn)步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違反社會公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)男袨�、合法的行為和有序的行為，并�?yīng)當(dāng)實現(xiàn)公平的結(jié)果。任何不受約束的自由行為和不正當(dāng)行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

　　公平原則還與禁止權(quán)利濫用原則有密切的關(guān)系。所謂禁止權(quán)利濫用，又稱“正當(dāng)性原則”，是指市民社會的參與人在社會經(jīng)濟(jì)活動中應(yīng)當(dāng)遵循該項權(quán)利的設(shè)立宗旨，不得利用該項權(quán)利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因為在市場經(jīng)濟(jì)社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權(quán)利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結(jié)合，才能形成為國家和法律所認(rèn)可的普遍的社會利益。“個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況，個人的利益是否已經(jīng)改變，以至昨天制定的法律已經(jīng)不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律。”[ ]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現(xiàn)了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現(xiàn)民法所追求的公平。當(dāng)個人權(quán)利的絕對行使會嚴(yán)重危及他人利益和社會公共利益，并進(jìn)而危及到統(tǒng)治秩序時，法律上必須對權(quán)利人權(quán)利的行使設(shè)定一定的限制，這種限制即是禁止權(quán)利的濫用。

　　四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

　　(一)公平原則對中國古代法的影響。“以中國為代表的亞洲國家的傳統(tǒng)社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風(fēng)俗習(xí)慣含混不分。”[ ]由于農(nóng)業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導(dǎo)致了“禮”在社會生活中起著支配作用。“中國的立法者們主要的目標(biāo)，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負(fù)有許多義務(wù);要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。”[ ]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責(zé)任和法律責(zé)任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準(zhǔn)繩;法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領(lǐng)域滲透，經(jīng)魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學(xué)者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學(xué)者們還是在中國文化的一些基本特征方面達(dá)成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風(fēng)俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內(nèi)的西方思想大師都認(rèn)為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達(dá)到信仰與西方人靠上帝的天啟而達(dá)到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[ ]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[ ]孟德斯鳩認(rèn)為，中國的立法是“把宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因為嚴(yán)格遵守這種禮教而獲得了成功。”[ ]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關(guān)系，同時也體現(xiàn)了極強(qiáng)的公平要求。

　　中國古代法律以強(qiáng)制手段全面確立和推行一種以公平為基本內(nèi)涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學(xué)的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的自由、平權(quán)觀念的形成。20世紀(jì)初，德國社會學(xué)家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認(rèn)為東方古老民族(包括中國、印度、伊斯蘭國家)沒有經(jīng)過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴(yán)重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質(zhì)卻導(dǎo)致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認(rèn)為是一種合乎倫理道德的明確生活準(zhǔn)則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應(yīng)，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義。”[ ]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規(guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德;以中國古代社會(尤其是普通民眾)的文化發(fā)達(dá)程度而言，強(qiáng)調(diào)道德之他律尤其具有充分的必要性;法律的強(qiáng)制推行並不必然拒斥有德之士的自律;“以法為教”不僅在相當(dāng)程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[ ]

　　(二)公平原則對外國民事立法的影響。倫理習(xí)慣對不同國家立法的影響是不一樣的。“在希臘古代社會中，習(xí)慣和成規(guī)代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織。”[ ]作為現(xiàn)代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習(xí)慣法和自然法思想的影響。“毫無疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎(chǔ)即由此而奠定”。[ ]應(yīng)當(dāng)說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠(yuǎn)比我們想象的少，它實際上是日爾曼習(xí)慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種習(xí)慣法與成文法的之間的妥協(xié)，即不論何時，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神。”[ ]而在自然法和傳統(tǒng)習(xí)慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發(fā)揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統(tǒng)習(xí)慣也不能得到有效遵守。

　　公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內(nèi)容是傳統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則，它是經(jīng)過長期實踐逐漸豐富和發(fā)展起來的。(2)普通法的規(guī)則為普通法院所認(rèn)可，是普通法院判案的依據(jù)。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發(fā)展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發(fā)展習(xí)慣法規(guī)則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規(guī)則是通過判例體現(xiàn)出來的，法官在作判決時把習(xí)慣法規(guī)則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關(guān)系準(zhǔn)則——是否需要外在的制定法加以表達(dá)那并不重要。”[ ]對此龐德總結(jié)到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關(guān)系中的一般行為模式。”[ ]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數(shù)，有自己的習(xí)俗。他們沒有要與之抗?fàn)幍膹?qiáng)權(quán)政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發(fā)展并不偶然。”[ ]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標(biāo)準(zhǔn)。“衡平”本身就意味著“公平”和“公正”，意味著某種程度上的調(diào)和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學(xué)》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承認(rèn)，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以緩和法律規(guī)定所固有的刻板性。”[ ]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進(jìn)行說明，因此衡平法就是“當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正”。[ ]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公正地分配財產(chǎn)、或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。‘衡平’原則表明，當(dāng)法律的一般性規(guī)定有時過嚴(yán)或不適當(dāng)時，當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以致立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的。”[ ]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應(yīng)偏差的一種主要判斷依據(jù)。進(jìn)一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結(jié)果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象�？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進(jìn)行評價都不會過分。

　　(三)公平原則對中國民法典制定的影響。任何國家的民事立法都應(yīng)當(dāng)考慮本國的民族傳統(tǒng)和民族道德，都不能忽視傳統(tǒng)倫理道德觀念對法律制定的影響。倫理對民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實現(xiàn)的。馬克思說過“法律應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”[ ]恩格斯說：“市民社會的一切要求(不管當(dāng)時是那一個階級統(tǒng)治著)，也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[ ]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規(guī)范或倫理道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。倫理道德在立法活動中的作用表現(xiàn)在兩個方面：第一，倫理道德是立法內(nèi)容的重要淵源。分析實證法學(xué)家哈特說：“不容爭辯的是法律在任何時候和任何地方的發(fā)展，事實上既受特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德。”[ ]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進(jìn)入法律，或者是通過司法程序悄悄地進(jìn)入法律。在這些制度中，如美國，法律效力的最后準(zhǔn)則中明確地包含了正義原則或重要的道德價值;在其他制度中，如英國，對最高立法機(jī)關(guān)的權(quán)限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德。”“任何‘實證主義者’都無法否認(rèn)這些事實，亦不能否認(rèn)法律之穩(wěn)定性部分地有賴于與道德觀念的一致性。”[ ]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的影響，以適當(dāng)形式將倫理道德中的這些根本原則、主導(dǎo)內(nèi)容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導(dǎo)思想，任何法律規(guī)范都包括有立法者關(guān)于善與惡、是與非的價值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認(rèn)——社會所倡導(dǎo)的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻(xiàn)身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性。”[ ]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實施，而且會使立法者失信于民，使法律權(quán)威受到破壞。[ ]目前在我國的立法中有一種傾向，即單純強(qiáng)調(diào)立法的超前和數(shù)量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實現(xiàn)。通過二十幾年的努力，中國的法規(guī)體系基本上已經(jīng)完備，無法可依的情況已經(jīng)成為過去。但另一方面，已經(jīng)制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統(tǒng)，試圖用先進(jìn)法律文化和先進(jìn)法律制度取代舊有的傳統(tǒng)和習(xí)慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個君主如果要在他的國內(nèi)進(jìn)行巨大的變革的話，就應(yīng)該用法律去改革法律所建立的東西，用習(xí)慣去改變習(xí)慣所確定的東西;如果用法律去改變應(yīng)該用習(xí)慣去改變的東西的話，那是極糟的策略。”[ ]如果民法典不注重對傳統(tǒng)習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統(tǒng)習(xí)慣對社會生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實施的民法典。另一個原因就是在民事立法領(lǐng)域缺乏明確的價值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價值取向上的差異性。立法價值取向是立法者為了實現(xiàn)某種目的或達(dá)到某種社會效果而進(jìn)行的價值取舍和價值選擇。它既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點和根本歸宿。在每一個歷史時期，“人們都使各種價值準(zhǔn)則適應(yīng)當(dāng)時的法學(xué)任務(wù)，并使它符合一定的時間和地點的社會理想。”[ ]價值取向的差異性是區(qū)分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。因為調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律部門，民法和商法在價值取向上就有所不同。在民法的諸項價值目標(biāo)中，最基本的價值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區(qū)別開來，也就不能制定出真正符合國民需要的民事法律制度。

　　綜上所述，中國未來民法典的制定必須遵循兩個要求：一個是在對先進(jìn)文化包括法制文化的吸收和引進(jìn)過程中，必須非常注重對傳統(tǒng)法律文化和傳統(tǒng)習(xí)慣的繼承。其原因在于，一種法律傳統(tǒng)特別是與公民基本生活攸關(guān)的民法文化傳統(tǒng)和民事習(xí)慣之所以能夠長期存在而經(jīng)久不衰，必然有其歷史合理性。“習(xí)慣法所以保有如此頑強(qiáng)的生命力，部分源自其自身小傳統(tǒng)的性質(zhì)，部分則是因為賴以存在的社會生活尚未被在根本上改變”。[ ]完全脫離一定的法律傳統(tǒng)和社會習(xí)慣而試圖建立一個所謂與國際接軌的現(xiàn)代民法制度，這樣的制度和體系注定是不能具有穩(wěn)固性和有效性的。另一方面則是必須切實樹立民法公平至上的理念，把民法真正視為公民權(quán)利的保護(hù)神，視為公平、正義等理性的化身。

  本文關(guān)鍵詞：民法公平原則的倫理分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。