發(fā)布時間：2016-10-02 09:04

  本文關(guān)鍵詞：中西歷史情境中“民法”之共同核心研究——以功能性比較為路徑，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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中西歷史情境中“民法”之共同核心研究——以功能性比較為路徑

來源:網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)摘 作者:柴榮 點擊:13829次 時間:2014/6/2 4:04:44

 內(nèi)容提要: 在中西各自不同的歷史情境中，進(jìn)行概念和結(jié)構(gòu)層面的“民法”比較是非常困難的。但是，如果以功能性比較為路徑，就會發(fā)現(xiàn)，中西“民法”各自依托在不同的主流思想，即儒家與自然法思想之中。兩者在發(fā)展演變的過程中，盡管有諸多差異性，但其“共同核心”即相似性，同樣不容忽視。尤其是在以下三個方面，它們有著驚人的相合之處：其一，在民法原則上，“誠信”是其共同追求的理念之一；其二，在社會功能上，同為民事規(guī)則之評價標(biāo)準(zhǔn)；其三，在傳承方式上，教育同為其不可或缺的重要路徑。

　　 關(guān)鍵詞: 民法思想，共同核心，功能比較

　　  

　　 引言：研究方法與研究范疇解讀

　　 對中西歷史情境中的“民法”思想進(jìn)行比較研究，是一件費力又繁雜的工作，但以功能比較為路徑大概是一種可行的能夠理清思路的研究角度。在浩繁的資料面前，筆者之所以最終以功能性進(jìn)路為視角探索這個主題，主要基于以下幾個方面的考慮：首先，從詞源而言，西方的“民法”來源于古羅馬市民法，但在詞義的使用上一直存在著混亂性，在不同的語言環(huán)境下有不同的解讀。在民法法系國家一般有民法和商法的劃分，但在普通法系國家并沒有稱為民法的一個獨立的部門法，在那里，調(diào)整私人財產(chǎn)關(guān)系的是其他一些名稱，如財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法、繼承法、家庭法等。{1}徐國棟先生這樣解釋西方的“民法”一詞，他說，“民法” 既有作為法的整體的歷史，也有作為部門法的歷史，這就導(dǎo)致許多作者在不同的意義上使用“民法”一詞，造成了“民法”一詞的含義古今混雜，變動不居的局面。 {2}其次，中國古代并沒有“民法”這個法律概念，其調(diào)整人身和財產(chǎn)關(guān)系規(guī)范的表現(xiàn)形態(tài)結(jié)構(gòu)顯得零亂又龐雜，因此概念和結(jié)構(gòu)層面的中西“民法”比較研究幾乎是不可能的。一直到清末宣統(tǒng)三年(1911年)，修訂法律大臣俞廉三等在《奏呈編輯民律前三編草案告成折》中第一次提到“中國固有民法”這個概念，并指出西方民法所包含的內(nèi)容大致存在于中國古代正式律典的戶婚、錢債、田土等章節(jié)中：“夫考吾國民法，雖無專書，然其概要……凡戶婚錢債田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此為中國固有民法之明證�！眥3}其實，中國古代雖然沒有像古羅馬那樣形成精細(xì)的民法體系，尤其未形成涉及經(jīng)濟生活的物權(quán)法、債權(quán)法等法律分類、法律名詞術(shù)語和系統(tǒng)體系，但等同或類似于西方民法的實質(zhì)性內(nèi)容不僅散見于歷代的律典中，而且也存在于令、例等法律形式及民間習(xí)慣之中。

　　 在概念和結(jié)構(gòu)的比較不可行時，功能進(jìn)路的比較研究會讓我們豁然開朗，因為功能比較不是以法律概念、規(guī)則、結(jié)構(gòu)為中心，而是以社會問題為中心，即只要被比較的國家或地區(qū)具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對該問題的解決辦法加以比較。意大利學(xué)者米切爾。格拉齊阿德伊認(rèn)為，功能主義是從“法律回應(yīng)社會需要”的角度來解釋的，以功能為進(jìn)路的比較是比較法學(xué)研究中最有名的工作方法之一。{4}德國學(xué)者茨威格特和克茨認(rèn)為，這種思路以一種根本的經(jīng)驗作為基礎(chǔ)：即每個社會的法律在實質(zhì)上都會面臨相同的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的。{5}就所要探討的 “民法”面對的社會問題而言，無論在古羅馬還是中國古代都需要解決私人之間的利益糾葛。雖然中國古代農(nóng)業(yè)社會中商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)，文化社會環(huán)境也有著與西方不同的氛圍，但是中國古代社會環(huán)境中畢竟還是有著成規(guī)模的經(jīng)濟貿(mào)易活動，也同樣需要法律來調(diào)整婚姻家庭和市場、貨幣、貿(mào)易等涉及經(jīng)濟活動的各種利益主體間的關(guān)系�！懊穹ā惫δ苄匝芯康姆椒茏屛覀償[脫對中西方民法概念和形態(tài)的糾結(jié)，直接從民法社會功能的角度，即民法對社會需要(調(diào)整人與人之間私人利益的需要)做出回應(yīng)的視角進(jìn)行比較。這種方法可以忽略中西“民法”中繁雜的細(xì)節(jié)，例如概念、名詞術(shù)語、法典結(jié)構(gòu)等是否對應(yīng)的因素，找到比較對象的共同或相似性。正如有些西方學(xué)者所言：“功能主義源自人的需要的普遍性，社會問題是普遍的，法律對這些需要的回應(yīng)雖然在方法上多種多樣，但是，最后的結(jié)果是可比較的�！� {6}更有一些學(xué)者從克服民族偏見的角度評價功能比較的意義，認(rèn)為“功能比較沖破了規(guī)范比較受本國法律概念、法律結(jié)構(gòu)等方面的限制，擺脫了規(guī)范比較只從本國的法律概念、法律結(jié)構(gòu)和法律思維方式出發(fā)與其他國家的法律進(jìn)行比較而產(chǎn)生的民族偏見。對于不同的法律規(guī)范但具有相同或柑似功能時，，可對相應(yīng)部分進(jìn)行功能比較”{7}。

　　 運用功能比較研究時，在紛繁復(fù)雜的差異性中尋找比較對象的共同性、相似性是常用的方法，因此前文提到過的意大利學(xué)者米切爾·格拉齊阿德伊認(rèn)為：“如果核心內(nèi)容相同，那么比較不可比之事物是可能的�！眥8}于是尋找中西“民法”的“共同核心”便是重點要做的事情�？此乒糯形鳌懊穹ā狈謩e依附于各自不同 “歷史情境”{9}的主流思想中，西方以自然法思想作為其民法的構(gòu)建基礎(chǔ)和價值評價標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)中國以儒家思想為主流意識形態(tài)貫穿指導(dǎo)著包括民事活動在內(nèi)的所有法律活動。但是，揭開表面的層層包裹，深入剖析，會發(fā)現(xiàn)東西方法律文化的兩大領(lǐng)域具有很多共同基礎(chǔ)，中西“民法”有諸多相合之處，構(gòu)成可以比較的“共同核心”：其一就民法理念而言，均蘊含著豐富的誠信觀念；其二就與“民法”規(guī)則表達(dá)形態(tài)的關(guān)系而言，均對各自的民事規(guī)則活動起著指導(dǎo)評價作用；其三就其思想的傳承路徑而言，教育均起到了至關(guān)重要的作用。

　　  

　　 一、“誠信”：“民法”基本原則之相同表達(dá)

　　 自然法思想發(fā)源于古代希臘，是有著悠久歷史傳統(tǒng)的法哲學(xué)體系，古希臘哲學(xué)家把自然法看作是“一套理想的和普遍有效的規(guī)則”{10}，在一些文獻(xiàn)當(dāng)中，這一套理想的普遍有效的“自然”或者“自然原理”等同于“正義”、“普遍意義”或者“良好秩序”。{11}具體到自然法思想與人定法中民法的關(guān)系而言，自然法思想是西方以誠信為基本原則之一的民法的哲學(xué)基礎(chǔ)。古希臘、羅馬自然法把誠實信用作為民事活動規(guī)范的最基本價值追求，古代中國對“誠信”有著相同的認(rèn)識和解讀。

　　 ()自然法思想中的羅馬法精神——“誠信”

　　 古希臘自然法思想從“順應(yīng)自然”的角度論證誠信的合理性。古希臘哲學(xué)家赫拉克利特被認(rèn)為是最早把司法正義與誠實信用聯(lián)系在一起的思想家，斯多噶學(xué)派是有關(guān)于宇宙萬物的自然哲學(xué)，晚期斯多噶派的主要代表人物塞涅卡(Seneca，公元2-65年)，繼承該學(xué)派的傳統(tǒng)學(xué)說，提出了“順應(yīng)自然”的思想。 {12}古希臘的斯多噶學(xué)派把誠信觀念從遵守根據(jù)契約而產(chǎn)生的義務(wù)，擴大到作為自然法的更為廣義誠實信用的“順應(yīng)自然、按照本性而生活”的倫理觀念。這樣的倫理觀念蘊含了豐富的民法產(chǎn)生發(fā)展所需要的誠信善良美德。他們認(rèn)為，“按照本性生活，意味著按照德性、理性生活。關(guān)于德性，芝諾(斯多噶學(xué)派的哲學(xué)家) 認(rèn)為，按照自然生活就是按照美德生活，這就是善”。{13}誠信是順應(yīng)自然的結(jié)果，是自然法的一部分。

　　 進(jìn)一步而言，作為民法理念或原則之一的“誠信”主要是自然法在羅馬發(fā)展的產(chǎn)物，這是因為到了古羅馬時期，隨著商品經(jīng)濟和對外貿(mào)易發(fā)展的需要，法律迅速膨脹，推動自然法思想在羅馬民法中固化成法律規(guī)則。拉丁文bona fides有時被翻譯成“誠信”，有時被翻譯成“善意”，{14}它影響著羅馬時期民法的各個方面。中國學(xué)者丁玫認(rèn)為：“早期羅馬法十分重視人與人之間的關(guān)系，因此契約的締結(jié)往往是基于信任和友情�！眥15}英國學(xué)者尼古拉斯認(rèn)為，在殘存的古羅馬作品中，這種觀念(誠實信用)首先(而且是頻繁地)出現(xiàn)在西塞羅的著作中，西塞羅也反復(fù)強調(diào)蘊含誠信思想的自然法并非人類的偉大發(fā)明，它是自然而然的現(xiàn)實存在，認(rèn)為：“自然法并不是各個民族制定出來的一種任意的規(guī)定……它的來源與圣靈一樣古老:因為真實、原始、首要的法無非就是偉大的天神用來支配一切的理性�！眥16}費留伊拉甚至認(rèn)為誠信是先于法律自然而然存在的規(guī)則，他說：“誠信并非立法者的創(chuàng)造，它有先定的內(nèi)容。立法者不過是把這一內(nèi)在于人類行為的原則擴張于全部人類行為的廣泛的領(lǐng)域。把它確定為規(guī)則是為了使其具有法律效力。這時，先前自然的誠信就被轉(zhuǎn)化為法定的誠信”。{17}

　　 (二)儒家思想中的為人處世之道——“誠”、“信”

　　 中國古代誠信觀念的形成過程與儒家思想對中國社會的影響有密切關(guān)系，體現(xiàn)儒家思想的經(jīng)典中均可找出“誠”、“信”的淵源。在《論語》中多處提到“信” 字，如《論語?顏淵第十二》中孔子說：“自古皆有死，民無信不立�！笨梢娍鬃訉ⅰ靶拧笨醋魇巧来笫�，是人立身行事的根本�？鬃右回炛鲝堃浴八慕獭眮硪龑�(dǎo)學(xué)生，要求為人處事講求信義，所謂“與朋友交，言而有信”(《論語?學(xué)而》)，孔子在《論語?為政》中語：“人而無信，不知其可也。大車無，小車無，其何以行之哉!”如果一個人沒有信用，根本就不能在社會上立身行事，更何談從事商業(yè)活動�！墩撜Z?衛(wèi)靈公》中記載了弟子子張請教孔子為人處事的方法，孔子回答說：“言忠信，行篤敬，雖蠻貊之邦行矣；言不忠信，行不篤敬，雖州里，行乎哉?”意思是，說話忠誠守信，做事厚道謹(jǐn)慎，即使到了野蠻落后之地也會暢通無阻；如果說話不忠誠實信，做事不厚道謹(jǐn)慎，即使在本鄉(xiāng)本土，也照樣行不通。這里的“忠”和“信”，體現(xiàn)了人應(yīng)該用誠實信用來立身處世，當(dāng)然也包括民事活動要誠實守信的道理。

　　 孟子進(jìn)一步發(fā)展了孔子的相關(guān)思想，更多地從“天之道”的角度論證“誠信”的合理性�！睹献印るx婁上》中有這樣的表述：“居下位而不獲于上，民不可得而治也。獲于上有道，不信于友，弗獲于上矣。信于友有道，事親弗悅，弗信于友矣。悅親有道，反身不誠，不悅于親矣。誠身有道，不明乎善，不誠其身矣。是故誠者，天之道也；思誠者，人之道也�！睆倪@段邏輯縝密的論述中可以看出，孟子明確將互愛互敬、誠與信作為行為規(guī)則、處世之道而大加推行，甚至把這些稱作是 “天之道”，意即“自然之道”來加強說服力，認(rèn)為“誠”是自然的本性，是天的本性，是“天道”；而且人只有時刻想著誠信二字才能符合“天之道”。

　　 在《禮記?祭統(tǒng)》中同樣也出現(xiàn)了“誠信”字眼：“身致其誠信。誠信之謂盡，盡之謂敬，敬盡然后可以事神明。此祭之道也�！笨梢�，在《禮記》中“誠信” 精神有至高的地位，是祭祀時對先祖神明應(yīng)該要有的態(tài)度和情感。尤其是《禮記?中庸》可以說是一篇誠信理念的教化書，其中這樣寫到：“誠者，非自成己而已也，所以成物也。成己，仁也；成物，知也；性之德也，合外內(nèi)之道也，故時借之宜也�！贝笠馐钦f，“誠”不僅僅是為了自己修身養(yǎng)性，更多的是為了內(nèi)外相和， “誠”是使天下萬物都能發(fā)揮各自本性的自然規(guī)律�！抖Y記?中庸》還指出，人們效法這種“天道”，在自身的道德境界上達(dá)到“誠”，這時候，“誠”也就成為一種“人道”了。故云:“誠之者，人之道也�！薄抖Y記?中庸》不是把誠僅僅停留于個人修身養(yǎng)性的范圍內(nèi)，而是強調(diào)人應(yīng)以“誠”去做事以與自然而然存在的天地相配。

　　 總之，“信”是儒家道德的重要準(zhǔn)則，自漢代列為“五�！眥18}之一后，便成為中國古代最基本的道德規(guī)范�！抖Y記?大學(xué)》將“誠意”列為培養(yǎng)理想人格的八目之一，“誠”被認(rèn)為是修身之本，所謂“欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先誠其意�！彼^“意誠而后心正；心正而后身修;身修而后家齊；家齊而后國治；國治而后天下平�！�

　　  

　　 二、指導(dǎo)評價民事規(guī)則——中西“民法”思想存在價值之相似性

無論是西方的自然法還是中國的儒家思想從其產(chǎn)生時就具有評價社會行為是否符合自然之道或者說“天之道”的價值功能。自然法與羅馬法結(jié)合，儒家思想法律化，成為當(dāng)時各自社會的主流法律思想后，它們不僅是制定成文法的指導(dǎo)思想，更是評價人定法的主要價值標(biāo)準(zhǔn)，這當(dāng)然也包括了對民事活動規(guī)則的評判。

　　 (一)自然法對歐洲民法的指引評價作用

　　 在西方法律思想中，自然法一直是評價人類法律活動中構(gòu)建的平等體系是否恰當(dāng)?shù)膬r值參照坐標(biāo)，當(dāng)人定法和自然法相違背時，自然法常常成為修正它的工具。這對于西方追求平等、公正、誠信理念具有重要的指引性作用。例如，就平等而言，它是民法的基本原則之一，逐步由理想走向現(xiàn)實，與自然法思想的推動密切相關(guān)。自然法思想家追求自由、平等、公平、公正等美好的法律理念，他們從人具有社會性的自然屬性作為邏輯起點論證這一問題。正如亞里士多德所言：“人類自然是趨向于城邦生活的動物(人類在本性上，也正是一個政治動物)。”{19}人與人社會關(guān)系的形成又是基于人具有政治動物的本性和人天生都是政治動物的考量。W ? W ?塔恩在《希臘化文化》中說：“個人既要考慮如何安排他自己的生活，又要考慮同其他個人的關(guān)系……�！眥20}如果用自然法觀念來設(shè)計人與人之間的關(guān)系，平等應(yīng)是在評價人與人之間形成的社會關(guān)系時應(yīng)該考慮到的因素，古希臘和羅馬自然法思想家在安排人與人之間的關(guān)系時，更多地傾向于法律上有人格的人應(yīng)該是平等的。古羅馬時期的人定法常常將奴隸與自由人的平等及男女平等排除在外。于是，這個時期的自然法一直充當(dāng)著人定法中關(guān)于自由人與奴隸以及男女不平等的道德批評角色。深受自然法影響的羅馬法學(xué)家常常用自然法的平等觀念指責(zé)當(dāng)時不平等的人定法，例如，他們用斯多噶學(xué)派的價值觀來批評當(dāng)時的奴隸制，“贊同斯多噶學(xué)派的教導(dǎo)，認(rèn)為人是生來自由的，因而奴隸制是違反自然法的�！眥21}羅馬法學(xué)家烏爾比安也表達(dá)了同樣的平等觀點，他認(rèn)為：“奴隸可能變成自由人，并且至少因此而成為潛在的權(quán)利與義務(wù)的主體”。{22}基于以上事實，中世紀(jì)神學(xué)家阿奎那曾經(jīng)評價說：“若干羅馬法學(xué)家制定的由查士丁尼的《法典》 (Corpus Juris)流傳下來的早期自然法學(xué)說，也曾強調(diào)一切人的自然權(quán)利和平等地位”。{23}

　　 尤其重要的是，這個時期的羅馬法學(xué)家都特別強調(diào)人定法要符合自然法，以自然法為實在法的基礎(chǔ)。對這種思想，西塞羅是這樣表述的：“……正確的理性就是法，……必須相信人與神共同擁有法……”，“那些接受了大自然理性饋贈的創(chuàng)造物也接受了正確的理性，因此他們也接受了法律這一饋贈……而如果他們接受了法律，那么他們也就接受了正義”。{24}甚至有的學(xué)者認(rèn)為：“自然法和實在法的關(guān)系在羅馬法時期是如此的水乳交融，以至于他們從來不在實在法(即實際應(yīng)用的法)與應(yīng)當(dāng)訂立的法(即自然法)之間做出這種明確的劃分�！眥25}

　　 中世紀(jì)是神學(xué)主義的自然法，但也沒有影響自然法對國家人定法的影響，反而使自然法有了神圣不可動搖的神的意味。阿奎那把人的本性作為自然法的基本要素，同時用上帝的權(quán)威性加強它的不可動搖性。他明確表達(dá)了自然法應(yīng)該是人定法制定基礎(chǔ)的觀念：第一，自然法不過是上帝的永恒法的一部分；第二，人法的正義性取決于它是否符合自然理性，而理性的第一法則是自然法；第三，人類的意志可以根據(jù)共同的同意使本身并不違反自然正義的任何事情都具有法律價值，這正是實在法的范圍；第四，人法的內(nèi)容絕不能損害自然法或神法的內(nèi)容。{26}阿奎那以上述觀念為前提，推導(dǎo)出人類自然平等的思想，認(rèn)為一切人都具有理性，在明辨是非善惡能力上具有平等性。

　　 歐洲大陸的自然法思想在文藝復(fù)興后逐漸達(dá)到了一個高潮。人文主義者追求人的自然本性，人之為人所擁有的平等權(quán)被認(rèn)為是人的“自然本性”，16、17世紀(jì)的自然法學(xué)家們稱作為自然權(quán)利，他們對自然權(quán)利的追求最終落實在近現(xiàn)代民法典的制定上。以霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭、格老秀斯等為代表的古典自然法學(xué)派，是自然法理論發(fā)展的一個重要歷史階段，他們運用自然法理念構(gòu)建人類應(yīng)該具有怎樣的社會關(guān)系，對當(dāng)時社會的變革，包括民法典在內(nèi)的成文法典的制定產(chǎn)生了重要的影響。這個時期的自然法思想從天賦權(quán)利、回到自然狀態(tài)的角度充當(dāng)著現(xiàn)實社會和法律制度的評價標(biāo)準(zhǔn)�；舨妓�(1588-1679)認(rèn)為，在人類早期的自然狀態(tài)中，人們依據(jù)自然法而具有種種天賦權(quán)利，人人都有平等的占有權(quán)。之后的孟德斯鳩(1689-1755)也認(rèn)為，在政治社會——國家之前存在自然狀態(tài)，存在著自然法(原始法)，它源自人類的自然本性。18世紀(jì)的盧梭(1712-1778)認(rèn)為，人類早期是處于自然狀態(tài)的，人與人之間也是自由平等的；隨著私有制度的產(chǎn)生，人類的不平等也就產(chǎn)生；他是崇尚自然、返回到自然中去的思想的最早倡導(dǎo)者。{27}當(dāng)然，所有的自然法學(xué)家都清醒地意識到，對自然法的破壞帶來了人類的不平等乃至戰(zhàn)爭，因此需要通過契約建立政府。這種契約，就表現(xiàn)為法律，法律可以分為政治法和民法等幾部分，政治法的目的在于限制國家的權(quán)力，與政治法相對應(yīng)的法律便是民法�！八械墓裰g的關(guān)系中也有法律，這便是民法�！眥28}總之，正如美國學(xué)者沃森所言：自然法對民法的重要性猛然高漲，是17世紀(jì)那個時代的特征。尤其是17、18世紀(jì)自然法異常迅猛地發(fā)展，成了現(xiàn)代民法傳統(tǒng)里的一種生機勃勃的因素。{29}19世紀(jì)歐洲的民法典便是受自然法思想影響的理性主義精神的成果。

　　 (二)儒家思想對中國古代民事規(guī)范的構(gòu)建修正作用

　　 中國古代沒有民法典，但是儒家思想對中國“固有民法”的影響仍然是主要通過法典來承載的，這也屬于儒家思想法律化的一部分。中國儒家思想的主流意識形態(tài)地位不是通過道德教化就能夠確立起來的，其最得力的因素是法律的儒家化，換言之就是指儒家思想法律化，在國家的法典中確立儒家思想的核心指導(dǎo)地位。儒家思想法律化不僅僅使儒家精神律法條文化，更重要的是由此建構(gòu)了以儒家思想為核心的法文化，并在社會實踐中不斷地修正和完善儒家所追求的價值觀，在民法方面主要表現(xiàn)為國家法典、社會民事活動和民事糾紛解決都體現(xiàn)了儒家追求的社會自然有序、人人誠信、契約等價自愿等美好愿望。

　　 從法典層面而言，儒家思想逐漸滲透到國家成文法中始于漢代。到唐代時，被后世稱之為中華法系代表性法典的《唐律疏議》開宗明義規(guī)定了儒家思想法定的不可動搖的地位：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用�！眥30}接著《唐律疏議?名例》對“德”與“刑”，“禮”與“法”作了生動形象的解釋，“猶昏曉陽秋相須而成者也�！眥31}也就是說儒家的“德”“禮”思想和國家的律法就像四季的流轉(zhuǎn)和晨昏的交替一樣，相互需要而成為一個和諧的整體。尤其在“德”、 “禮”思想指導(dǎo)下的民事活動的具體法律條款，使得儒家追求的誠信精神有了實在的依托，例如《唐律疏議》卷二十六《雜律》的“買奴婢牛馬不立券”條，規(guī)定了體現(xiàn)買賣兩相情愿、沒有強迫、趁人之危等因素的“兩和市賣”條款。在《唐律疏議》卷二十六《雜律》“賣買不和較固條”對交易中非誠信的行為做了更詳細(xì)的解釋：“賣買不和”指“賣物及買物人，兩不和同”；就是說買賣雙方并沒有達(dá)成真誠的意思表示一致，也許有被脅迫、欺詐等非善意的因素存在。比較典型的“不和”行為有該條款列舉的三種：“較固”、“限價”、“參市”�！拜^固”是指“強執(zhí)其市，不許外人買”；“限價”指人為控制市場價格，“以賤為貴”、“以貴為賤”的行為；“參市”是“共相表里”、“高下其價”，指一些商人私下串通，迷惑買方的欺騙行為。{32}這些違背誠實信用精神的非善意行為不僅得不到法律的保護(hù)，而且會受到刑罰的制裁。后來的宋、元、明、清時期基本上照搬唐代法律，只是一些條款在定罪量刑的幅度上稍加損益而已。

　　 從民事實踐活動層面而言，儒生官員常常會運用法律賦予的自由裁量權(quán)，以儒家的“仁愛”思想修正成文法中民事規(guī)則的一些不公平規(guī)定。例如，按照法律規(guī)定，寡婦和未成年人并沒有交易資格，但是在實踐中官府審案者依據(jù)情理與法自由裁量，有時也承認(rèn)寡婦和未成年孤幼典賣產(chǎn)業(yè)的有效性。據(jù)《名公書判清明集》卷九記載，發(fā)生在南宋理宗年間的“寡婦阿章已賣而不離業(yè)案”，臨安知府吳恕齋認(rèn)為阿章身為寡婦，鼎孫為卑幼，典賣產(chǎn)業(yè)，是受法律限制的，但又考慮到阿章的具體情況，“阿章一貧徹骨，他無產(chǎn)業(yè)，夫男亡，兩孫年幼，有可粥以糊其口者，急于求售，要亦出于迫不得已也”，{33}故此承認(rèn)了雙方交易的合法性。

　　  

　　 三、教育體系：中西“民法”思想傳承路徑之相似性

　　 早在約公元前六世紀(jì)下半葉，孔子就興辦私學(xué)，以“文、行、忠、信”為理想人格培養(yǎng)學(xué)生。大約一千年后的公元425年，羅馬皇帝狄奧多西二世在君士坦丁堡創(chuàng)設(shè)世界上第一所法律大學(xué)，為后世的法律教育開創(chuàng)了先河。{34}儒家思想和自然法思想在東西方都主要依賴教育這一路徑對民事法律生活產(chǎn)生重要的影響。

　　 ()教會與歐洲大學(xué)教育——自然法傳承的主要路徑

　　 從基督教傳入羅馬時起，它就開始了與自然法的融合，在歐洲產(chǎn)生近代大學(xué)之前，教會承擔(dān)著重要的教育功能，通過這種教育功能的發(fā)揮，自然法思想得到了充分的傳承和發(fā)展。正如學(xué)者所言：“如果將它的起源歸因于希臘的天才們的話，那么它到近代早期才被引入歐洲的法律思想當(dāng)中則基本上是神學(xué)家們的功勞�！� {35}奧古斯丁(Augustinus，354-430)把法分為“永恒法”、“自然法”和“世俗法”。他認(rèn)為，關(guān)系是由自然的秩序規(guī)定的，上帝就是在這一情境中造人的；人在自然秩序上是平等的。{36}實際上，基督教從產(chǎn)生那天起就受到了希臘形而上學(xué)和羅馬社會特有的法學(xué)氣氛的影響。{37}英國學(xué)者沃克認(rèn)為，教會法是基督教當(dāng)局為基督教會的組織和管理而制定的一套法律，是一種規(guī)則、規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，又稱為寺院法、宗教法(Canon law)；羅馬法是其主要淵源之一。{38}歐洲中世紀(jì)的教會學(xué)校中，將羅馬法設(shè)為必修科目，尤其是《法學(xué)階梯》被當(dāng)作學(xué)習(xí)拉丁文的讀本。于是，通過神學(xué)家們對自然法的理論抽象和教會學(xué)校的教育，自然法思想得到系統(tǒng)的傳遞，并為之后的羅馬法復(fù)興在語言、人才和理論方面都做好了準(zhǔn)備。

　　 11世紀(jì)末意大利波倫亞大學(xué)建立后，法國、西班牙和英國的很多城市從12世紀(jì)相繼成立大學(xué)，在這些歐洲大學(xué)掀起了一場學(xué)習(xí)、講授、研究和傳播羅馬法的運動。以德國為例，從13世紀(jì)開始，就出現(xiàn)了赴意大利和法國留學(xué)學(xué)習(xí)羅馬法的風(fēng)氣。有資料顯示，1485年到1520年間，在意大利的大學(xué)中，每三位博士候選人中就有一名德國學(xué)生，德國學(xué)生中又以學(xué)習(xí)法律者居多。14世紀(jì)末期后，德國及其周邊最早的一批大學(xué)建立，如布拉格大學(xué)、維也納大學(xué)、海德堡大學(xué)、科隆大學(xué)等，德國本土的法學(xué)教育逐漸完善。最終，從16世紀(jì)開始，德國發(fā)生了大規(guī)模的羅馬法繼受現(xiàn)象。德國潘得克吞法學(xué)體系的正式形成與德國自然法學(xué)者海澤 (Georg Arnold Heise，1778-1851)有很大的關(guān)系，他曾經(jīng)是海德堡大學(xué)和哥廷根大學(xué)法學(xué)教授，1820年起擔(dān)任德國呂貝克州高等上訴法院院長。這樣的履歷讓他能夠承擔(dān)將民法學(xué)教育與立法司法很好銜接的重任，在他的代表作《作為學(xué)說匯纂輔助教程的一般民法體系綱要》(1807)中，將民法體系分為六部分：總則、物權(quán)、債權(quán)、家庭、繼承、無效法律關(guān)系的解除和撤銷。{39}

　　 (二)《四書》、《五經(jīng)》——儒家教育培養(yǎng)民事活動理想人格的主要文本

中國古代官府一直致力于通過儒家思想在教育體系中的主流地位，培育包括“信”在內(nèi)的理想人格。以《論語》、《孟子》、《大學(xué)》、《中庸》為代表的四部儒家經(jīng)典著作總稱《四書》�！墩撜Z》、《孟子》分別是孔子、孟子及其學(xué)生的言論集，《大學(xué)》、《中庸》則是《禮記》中的兩篇�！端臅凡粌H是儒學(xué)的重要經(jīng)典，而且是科舉取士的必讀書。明初洪武十四年(公元1381年)，明太祖朱元璋曾經(jīng)強調(diào)《四書》、《五經(jīng)》在教育中的重要作用，他說：“夫《五經(jīng)》載圣人之道者也，譬之菽粟布帛家不可無，人非菽粟布帛則無以為衣食，非《五經(jīng)》、《四書》則無由，知道理。北方自喪亂以來，經(jīng)籍殘缺，學(xué)者雖有美質(zhì)，無所講明，何由知道？今以《五經(jīng)》、《四書》頒賜之，使其講習(xí)。夫君子而知學(xué)則道興，小人而知學(xué)則俗美，他日收效，亦必本于此也。”{40}可見，《四書》、《五經(jīng)》在古代幾千年的教育體系中處于核心地位，無論是兒童啟蒙還是科舉考試都是必學(xué)必考的圣典。因此，儒家經(jīng)典論著中強調(diào)的“誠信”、“愛人”這些為人處世之道就自然而然成為整個社會推崇的價值觀念。為了實現(xiàn)美好的道德追求，即便是兒童的啟蒙讀物中都把誠信的品格要求通俗易懂地寫成：“凡出言，信為先�！� {41}例如，明代學(xué)校教育使用的教材就具有儒家化傾向。明代官學(xué)教育的核心是《五經(jīng)》，教官授經(jīng)，學(xué)生讀經(jīng)，成為了學(xué)校教育的核心內(nèi)容。{42}至永樂年間，官府致力于編篆教學(xué)的統(tǒng)一教材，《性理大全》的編篆標(biāo)志著理學(xué)思想在學(xué)校教育的推廣上達(dá)到了一個新的度。另外，除《性理大全》之外，永樂年間還編篆了《五經(jīng)大全》和《四書大全》兩部大型叢書。《四書五經(jīng)》成為仕人參加科舉考試的必讀書目。到明代中后期，科舉取士中官學(xué)教育的內(nèi)容幾乎只剩下儒學(xué)。

　　 儒學(xué)教育的效果如何？從當(dāng)時最高級別的考試——殿試時考生的對策中便能體會出“誠信”在儒生心中的地位。例如，在明憲宗成化五年(1469年)的殿試中，考生張異論述了“道”與“誠”的關(guān)系，提出了“治本于道，道本于誠。非道不足以善治，非誠不足以立道”的觀點，認(rèn)為“道為治之本，誠又道之本也。有其道，然后能致其治；有其誠，然后能盡其道。是誠也者，萬善之源，萬事之本。推之無不準(zhǔn)，動之無不化�！眥43}張異認(rèn)為，治國的根本在于要符合自然之道，而誠信又是自然之道的根本；誠信是萬善的根源，是萬事的根本；以其做事沒有不符合行為準(zhǔn)則的，以其教化沒有不被感化的。另外，自從有了科舉制度，所有能夠入仕的官員大多深受儒家思想浸潤，儒家文化的道德準(zhǔn)則根植于仕人的頭腦中，當(dāng)他們被選任為各級官吏并審判案件時，便成為“儒家化的法官”。{44}事實上，中國古代社會的官吏不僅基于其自蒙童時期的儒學(xué)修養(yǎng)，而且國家典章中儒家指導(dǎo)思想的核心地位也決定了他只能遵從儒家的價值觀念斷案。還有中國古代有關(guān)民事的案件，很大程度上依賴于裁判者對判決理由的闡述而使當(dāng)事人服從，因此官員在審判中特別注重對當(dāng)事人曉之以理，動之以情，通過道德教化而使他們口服心服地息訟平爭。在判案的過程中進(jìn)行教化，只有居于社會主流文化地位的儒家思想才能對當(dāng)事人有說服力，更何況以“禮”和“德”的形式存在的儒家思想的法律地位也是經(jīng)過國家法典確認(rèn)的，作為一種“普遍性判斷標(biāo)準(zhǔn)”，仍然可以在廣義上“稱之為‘法律淵源’”。{45}教育儒家化的影響力不僅僅作用于參加科舉考試的生員，而且通過學(xué)校教育對龐大的讀書人群體及其家庭成員發(fā)揮影響，為古代民事法律活動中“誠信”的實現(xiàn)奠定了廣泛的社會基礎(chǔ)，使法律更易為社會所接受和認(rèn)同。黃仁宇先生就曾經(jīng)評述道：“明朝不是以法律治理天下，而是以《四書》中的倫理為主宰�！驗檫@些原則為天下人所普遍承認(rèn)，我們的帝國才在精神上有一套共同的綱領(lǐng)，才可以上下一心，臻于長治久安。如果僅僅憑法律的條文作為治國的依據(jù)，則我們立國的根本就成了問題，一千多個縣令也很難以父母官的身份領(lǐng)導(dǎo)他治下成千上萬的庶民�！眥46}

　　  

　　 結(jié)束語

　　 總之，如果以功能性比較為路徑，就會發(fā)現(xiàn)，中西民法依托在各自的主流思想，即儒家與自然法思想中。兩者盡管有諸多差異性，但基于調(diào)整市場交易、婚姻家庭等相同的社會需求，其“共同核心”(共同性或相似性)同樣值得關(guān)注。筆者以中西歷史情境中的“民法”思想為中心，以功能比較為研究方法，尋找中西方如何解決私人身份和利益關(guān)系問題的共同或相似之處。這種基于尋找“共同核心”的理論進(jìn)路正是功能比較的突出特點。日本比較法學(xué)家大木雅夫曾經(jīng)說過：“比較法之所以能在立法或法律解釋中發(fā)揮創(chuàng)造性作用，是因為各國法之間存在著共同性或類似性，而功能的比較法之所以成為一種卓越的方法，是因為以‘類似的推定’作為其重要的基礎(chǔ)。{47}

　　 通過對資料的梳理分析，印證了中西“民法”在“誠信”價值追求、民事規(guī)則的指導(dǎo)評價和傳承方式上有著相似性。這就像西方有些學(xué)者表述的那樣：“在一個既定社會中，甚至顯然互不相關(guān)的法律分支在實際上也會表現(xiàn)出顯著水平的文化相似性�！眥48}這種不同文化相似性的發(fā)現(xiàn)，讓一些明智的西方學(xué)者意識到應(yīng)該打破所謂的歐洲文明優(yōu)勢論。例如李約瑟認(rèn)為，“在西歐以及歐洲體系的美洲的許許多多人深受所謂精神優(yōu)越感之害，他們堅持只有他們自己的文明才是唯一具有世界性的文明…它具有普適性，具有更高的優(yōu)越性……這種結(jié)論是不正確的”。{49}基于中西不同歷史情境中“民法”共同核心(共同性或相似性)的考察，也許能夠讓國人從另一個視角更好地理解自身的民法文化，并進(jìn)一步挖掘中國傳統(tǒng)民法文化的內(nèi)在效能。同時，在全球一體化背景下，也可以使我們與西方民法文化對話時更有自信、更加平等。

　　  

　　 注釋:

　　 {1}參見張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第104頁。

　　 {2}參見徐國棟：《民法變遷史考》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2007年第2期，第47頁。

　　 {3}故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》(下冊)，中華書局1979年版，第911-912頁。

　　 {4} See Michele Graziadei, The Functionalist Heritage. In P. Legrand & R. Munday (eds.)，Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge: Cambridge University Press,2011, p.100.

　　 {5}參見[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，法律出版社2003年版，第42-46頁。

　　 {6}[英]埃辛?奧赫緒：《發(fā)展中的比較法》，《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第58頁。

　　 {7}董春華：《比較法中的功能比較》，《東方論壇》2007年第1期，第116頁。

　　 {8}同注④，第105頁。

　　 {9}按照朱景文先生的觀點，功能比較有兩個關(guān)鍵的概念，即功能和聯(lián)系。就“聯(lián)系”的重要性而言，他認(rèn)為：“不把它們放到它們的法律的、經(jīng)濟的、文化的聯(lián)系中，就不能了解它們是如何發(fā)揮功能的�！眳⒁娭炀拔模骸侗容^法總論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第27頁。筆者所用的“歷史情境”一詞是受朱景文先生關(guān)于功能比較的“聯(lián)系”性啟發(fā)，意指將“民法”思想放置到它們各自所屬社會經(jīng)濟、文化等背景中去考察。

　　 {10} [英]巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第56頁。

　　 {11}同注⑩，第57頁。

　　 {12}參見張傳有：《西方智慧的源流》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第97頁。

　　 {13}尹星凡等：《西方哲學(xué)經(jīng)典命題》，江西人民出版社2006年版，第98頁。

　　 {14}同⑩注，第177頁。

　　 {15}丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第141頁。

　　 {16}北京大學(xué)哲學(xué)系編譯：《十八世紀(jì)法國哲學(xué)》，商務(wù)印書館1979年版，第427頁。

　　 {17}轉(zhuǎn)引自徐國棟：《誠實信用原則二題》，《法學(xué)研究》2002年第7期，第76頁。

　　 {18}“五�！敝f源遠(yuǎn)流長，一般將其歸結(jié)為孔子和董仲舒。前者參見漢朝經(jīng)學(xué)大師馬融對傳統(tǒng)經(jīng)典《論語》的注解，何晏：《論語集解義疏?卷一》，商務(wù)印書館1937年版，第24頁。后者見“……臣死君而子死父……親有尊卑，位有上下……君臣有位，長幼有序”、“所以治我者，仁與義也”。[臺]國立編譯館中華從書編譯委員會、中華文化復(fù)興推行委員會編：《春秋繁露今注今譯》，賴炎元注譯，臺灣商務(wù)印書館1984年版，第337-338、224頁。相關(guān)“五�！钡目甲C，可參見吳凡明：《中國傳統(tǒng)“五�！眰惱韮�(nèi)在邏輯的歷史構(gòu)建》，《求索》2011年第4期，第227-230頁。

　　 {19}[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第7頁。

　　 {20}[美]喬治?霍蘭?薩拜因著，[美]托馬斯?蘭森?霍爾森修訂：《政治學(xué)說史》(上冊)，盛葵陽、崔妙因譯，南木校，商務(wù)印書館1986年版，第178頁。

　　 {21}參見[古羅馬]西塞羅：《國家篇·法律篇》，沈淑平、蘇力譯，商務(wù)印書館1999年版，第105-106頁。

　　 {22}同注〔21〕，第60頁。

　　 {23}《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第14頁。

　　 {24}同注〔21〕，第160、165頁。

　　 {25}同注⑩，第57頁。

　　 {26}參見注〔23〕，第14、101、116、138、142頁。

　　 {27}參見注〔12〕，第230、237、239頁。

　　 {28}[法]孟德斯鳩：《論法的精神》孫立堅等譯，陜西人民出版社2001年版，第10頁。

　　 {29}參見[美]艾倫?沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年，第122、128頁。

　　 {30}[唐]長孫無忌等：《唐律疏議?名例》，劉俊文點校，中華書局1983年版，第3頁。

　　 {31}同注〔30〕，第31頁。

　　 {32}參見注〔30〕，第537頁。

　　 {33}參見《名公書判清明集》卷之六《寡婦阿章已賣而不離業(yè)案》，中華書局1987年版，第164頁。

　　 {34}參見何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第34頁。

　　 {35}李中原：《歐洲民法傳統(tǒng)的歷史解讀》，法律出版社2009年版，第141頁。

　　 {36}參見[美]沙倫·M ?凱、保羅?湯姆森：《奧古斯丁》，周偉馳譯，中華書局2002年版，第99、100頁。

　　 {37}參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第201-202頁。

　　 {38}參見[英]戴維? M ?沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第161頁。

　　 {39}參見注〔35〕，第303、358頁。

　　 {40}趙其昌：《明實錄北京史料》，北京古籍出版社1995年版，第72頁。

　　 {41}《弟子規(guī)》原名《訓(xùn)蒙文》，原作者李毓秀是清朝康熙年間的秀才。它以《論語》“學(xué)而篇”第六條：“弟子入則孝，出則悌，謹(jǐn)而信，泛愛眾而親仁。行有余力，則以學(xué)文”的文義以三字一句，兩句一韻編纂而成；分為五個部分，具體列述弟子在家、出外、待人、接物與學(xué)習(xí)上應(yīng)該恪守的守則規(guī)范。后來清朝賈存仁修訂改編《訓(xùn)蒙文》，改名為《弟子規(guī)》。

{42}參見[清]谷應(yīng)泰：《明史紀(jì)事本末》，遼海出版社2011年版，第283頁；南炳文、湯綱：《明史(上)》，上海人民出版社2003年版，第87頁；陳梧桐、彭勇：《明史十講》，上海古籍出版社2007年版，第24頁。

　　 {43}鄧洪波，龔抗云：《中國狀元殿試卷大全》(上卷)，上海教育出版社2006年版，第729頁。

　　 {44}郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，第57頁以下。

　　 {45}[日]滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括》，王亞新等編譯：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第20頁。

　　 {46}黃仁宇：《萬歷十五年》，中華書局2007年版，第98、129頁。

　　 {47}[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第89頁。

　　 {48}[意]戴維?奈爾肯：《法律文化概念的界定與使用》，《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第134頁。

　　 {49}[英]李約瑟：《四海之內(nèi)——東方與西方的對話》，勞隴譯，三聯(lián)書店1987年版，第1-2頁。

　　 【參考文獻(xiàn)】 1.長孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1983年版。

　　 2.[美]喬治?霍蘭?薩拜因著，[美]托馬斯?蘭森?霍爾森修訂：《政治學(xué)說史》(上冊)，盛葵陽、崔妙因譯，南木校，商務(wù)印書館1986年版。

　　 3.[英]李約瑟：《四海之內(nèi)——東方與西方的對話》，勞隴譯，三聯(lián)書店1987年版。

　　 4.[美]艾倫?沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版。

　　 5.郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版。

　　 6.丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

　　 7.[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，法律出版社2003年版。

　　 8.[英]巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版。

　　 9.朱景文：《比較法總論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

　　 10.[英]埃辛?奧赫緒.?《發(fā)展中的比較法》，[英]埃辛?奧赫緒、[意]戴維?奈爾肯編：《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版。

　　 11. Michelle Graziadei, The Functionalist Heritage. In P. Legrand & R. Munday (eds.)，Comparative legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge University Press,2011.

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