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保護不足與保護過度——試論《中華人民共和國勞動合同法》傾斜保護的“度”

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不宜過快,否則會摧毀經(jīng)濟發(fā)展的驅動力,降低我國的國際競爭力。
    3.公平精神
    利益平衡在勞動法域的體現(xiàn)是對勞方權利的擴張和對資方權利的限制。而這種擴張與限制不能超越雙方權利義務對應性,不能因為不平于資方的殘酷而剝奪其應有之發(fā)展和自主權。即,勞動法的目的在于“抑強”而非“鋤強”。強制資方遵守既定之勞動法乃是對勞方最大之救濟。對資方無良的矯正,不在于剝奪其權利而在于重典其非法行為。
    4.道德狀況
    美國著名經(jīng)濟學家加爾布雷斯談到美國的情況時早就指出,現(xiàn)在不是經(jīng)濟危機,而是人的道德和精神的危機[15].道德和精神的危機在任何國度的任何時期都有出現(xiàn)的可能,因而發(fā)達國家對違法者的懲處足以使之畏懼。根據(jù)瑞典《就業(yè)保護法》第38條第2款的規(guī)定,雇主和雇員給對方造成損失應付的賠償金可包括持續(xù)損失的賠償金和違反本法的賠償金。這是瑞典勞動法中的一種特殊制裁手段稱作一般賠償(general damages)。一方面,違反協(xié)議或法律的雇主要賠償對方的實際經(jīng)濟損失。另一方面,即使沒有經(jīng)濟損害的發(fā)生仍可以強加這種懲罰,或者發(fā)生了經(jīng)濟損害,但賠償?shù)臄?shù)額遠遠高于實際損害本身,其中涵蓋了不同類型的非金錢損失或者侵害,包括精神損失和對他方在勞動力市場上地位的侵犯。在確立了法治信念和崇尚德行的國度尚且如此防范人的劣根性,在我國當前私欲橫流、道德嚴重滑坡的轉軌階段,制度的設計必須嚴密具體,盡力防范一切可能的道德風險�！皩Σ摺毖芯渴菄说拈L處,法律上的任何模糊和松疏都會被國人所利用,尤其是在關乎十幾億人生存與發(fā)展的勞動領域。
    二、對《勞動合同法(草案)》保護不足的分析
    《勞動合同法(草案)》三審稿(以下簡稱三審稿)對勞動者保護不足之處主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
    (一) 關于勞動合同法基本概念的表達
    歷史發(fā)展至今,勞動關系出現(xiàn)異于傳統(tǒng)全日制標準化模式的靈活多樣性,“世界進入了彈性勞動與經(jīng)濟不穩(wěn)定、工作不穩(wěn)定時代”[16].而這種勞動關系的非正規(guī)化在我國正以前所未有的規(guī)模展開。勞動合同法要解決的是建立起勞動關系(無分正規(guī)與非正規(guī))的雙方當事人之間的權利義務的配置問題。三審稿關于調(diào)整范圍的規(guī)定,較之《勞動法》,雖然在用人單位中增列了“民辦非企業(yè)單位”,并將將事業(yè)單位聘用合同、非全日制用工和個人承包用工納入了其調(diào)整范圍,但沿襲了《勞動法》對勞動關系當事人“用人單位”、“勞動者”的稱謂,仍然將非正規(guī)部門的部分勞動者和自然人雇傭的勞動者排除在外。
    擴大勞動合同法的適用范圍有助于法律精神的宣揚。這就涉及到基本概念的變動。德國勞動合同被定義為“一方當事人對于他方,在從屬的關系中,提供其職業(yè)上的勞動力,而由他方給付報酬的契約�！苯ㄗh我國的勞動合同概念可以表述為“勞動力提供者與用人方確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議�！盵17]勞動關系亦可相應表述為“用人方招用勞動者并給付報酬,勞動者在用人方的管理下提供職業(yè)勞動而產(chǎn)生的權利義務關系�！薄坝萌朔健钡奶岱扰c《勞動法》相銜接,又擴大了雇主的范圍,將用人單位和個人雇主都包括進來。
    (二)關于勞動合同形式、必備條款及文本提供
    三審稿除了允許“非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議”外,要求勞動合同應當以書面形式訂立、變更,勞動合同解除應當提前30天以書面形式通知。這是符合我國國情的立法措施。有學者認為,我國勞動法應與國際接軌,允許一般勞動合同采用口頭形式,只要求特定的勞動合同采用書面形式�！癧18]筆者認為,發(fā)達國家和地區(qū)允許勞動合同采用口頭形式,同其歷史沉淀下來的法治秩序和誠信習慣以及健全的工會制度密切相關。而在我國,當即使書面合同也面臨著種種道德風險的時候,可以設想口頭協(xié)議會如何極盡所能地規(guī)避法律。書面勞動合同的缺失無論是用人單位造成的還是勞動者本人造成的,勞動者付出的勞動和用人單位付出的管理成本都不能像無效民事合同那樣適用自始無效恢復原狀的處理措施。用人單位既然處于經(jīng)濟和信息的優(yōu)勢,除了能夠證明不簽書面合同原因在勞動者外,適用過錯推定原則責成其承擔不遵守勞動法的主要責任以示平衡當不為過。故有學者認為有必要在法律上把簽訂書面形式的勞動合同明定為用人單位的一項法定義務。[19]在征集的意見中,有人認為,勞動合同變更采用書面形式”在一定程度是不利于勞動者權利的保護的“,如用人單位給勞動者加薪若未以書面形式確定,則認為未生效或者無效的話,加薪部分豈不成了勞動者的不當?shù)美?[20]筆者認為,三審稿并未將書面形式作為勞動合同的有效要件[21];并且,對于未以書面形式記載變更內(nèi)容的情形,除非用人單位證明勞動者拒不簽字,按過錯推定和有利于勞動者的原則處理,于公平于邏輯都無不當之處。變更合同內(nèi)容采用書面形式給用人單位增加程序麻煩與口頭變更給勞動者帶來潛在風險相比,立法如何取舍應當是明確的。
    至于勞動合同的必備條款,筆者認為三審稿的規(guī)定不夠完備。按照國際通例,勞動基準構成勞動合同當然的默示條款,勞動合同只須約定合同期限、薪酬、工作內(nèi)容等個性條款。三審稿雖然遵循了國際思路,卻沒有充分考慮到當前我國勞動關系的原始性和國民法律意識薄弱的現(xiàn)實。種種原因導致大部分勞動者尤其是年長的民工根本不知道自己有那些勞動權利。因此,勞動合同的必備條款應該包括一些不容協(xié)商的強制性條款,如社會保險、勞動條件、加班工資、資方違法的法律責任及法定的休息休假等。三審稿將社會保險、勞動保護和勞動條件納入了勞動合同必備條款的范圍,但顯然屬于雙方可以協(xié)商的范疇。相關的問題是勞動合同文本由誰提供。依據(jù)三審稿,勞動合同文本由用人單位提供。那么如何保證合同文本的合法性?勞動者缺乏必要的知識和膽量,工會的“幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同的作用”在既存體制下不得發(fā)揮,只有勞動行政部門具有足夠的權威。故以勞動部門會同工會組織提供勞動合同示范文本為宜。其中,規(guī)范性部分體現(xiàn)勞動基準,靈活性部分體現(xiàn)不同行業(yè)和崗位的特點由雙方協(xié)商。
    另一個問題是勞動報酬條款過于籠統(tǒng)。勞動報酬的數(shù)額、構成和支付方式等是最為敏感的事項,應當在勞動合同中明確勞動者的標準工資及其構成,計件工資則必須明確勞動定額和計件單價,杜絕用人方利用含糊約定減少支付勞動者的勞動報酬、社會保險費和經(jīng)濟補償金�？上驳氖�,三審稿增加了“同工同酬”的規(guī)則,即用人單位未在辦理用工手續(xù)的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的待遇不明確的,新招用的勞動者的待遇應當按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行;沒有集體合同的,用人單位應當對勞動者實行同工同酬。但是,這條規(guī)定的缺陷在于適用范圍較窄�？梢�,這里的“同工同酬”規(guī)則只惠及未與用人單位訂立書面勞動合同、待遇約定不明確且無集體合同適用的新招勞動者,而對于其他勞動者如何實現(xiàn)同工同酬則未作未定,這也需要在合同條款中解決。
    (三)關于勞動合同期限
    三審稿在遏制勞動合同短期化現(xiàn)象方面所做的努力體現(xiàn)在兩個方面。其一,規(guī)定了“勞動者提出續(xù)簽勞動合同的,應當簽訂無固定期限勞動合同” 的三種情形,即續(xù)延勞動合同時,勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年以上的;用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新簽訂勞動合同時,勞動者在該單位連續(xù)工作滿十年或者距法定退休年齡在十年以內(nèi)的;連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后續(xù)簽的。這無疑會增加勞動者職業(yè)穩(wěn)定的安全感。其二,規(guī)定勞動合同非因勞動者過錯而終止的,用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。促使用人單位簽定長期合同的用意躍然紙上。然而,其缺陷亦很明顯。首先,如果勞動者只提出續(xù)簽勞動合同,而未要求簽訂無固定期限勞動合同,用人單位是否必須續(xù)簽無固定期限勞動合同?如果用人單位提出續(xù)簽而勞動者同意,就應當簽訂無固定期限勞動合同嗎?三審稿中沒有明確表明其立法意圖。如果作肯定的理解,對勞動者不一定有利。其次,關于無固定期限勞動合同的適用條件至少有兩個漏洞可為用人單位所利用。一是用人單位只跟勞動者連續(xù)簽兩次合同。二是用人單位與勞動者簽訂不滿10年的勞動合同,期滿后再不續(xù)簽,或者不再跟已在本單位連續(xù)工作10以上的勞動者續(xù)簽合同。最后,除規(guī)定的上述三種情形外,用人單位可以與勞動者在任何崗位上簽訂短期勞動合同。因此,對于像一年一簽、一年兩簽這樣的短期合同現(xiàn)象并無多大約束力。即使是在三審稿同時規(guī)定了勞動合同終止時企業(yè)也要支付經(jīng)濟補償金的情形下,也不能避免用人單位在成本最小化動機的驅動下選擇短期合同,尤其是在替代性極強的低端勞動力市場上。
    以不定期限勞動合同為原則,以定期勞動合同為補充,是大多數(shù)國家勞動立法的通例。美國普通法上一直認為除非雇傭當事人特別約定一定的存續(xù)期間,否則該契約即屬不定期契約,盡管美國信奉“雇傭自由”原則,但是其集體合同則具有連續(xù)無固定期限的特點[22];日本實行終身雇傭制;在歐洲模式下,普遍的用工制度是不定期勞動合同,定期勞動合同則是特殊性質(zhì)的勞動合同,一般用于臨時性、季節(jié)性、一次性、替代性等勞動關系。我國勞動法對勞動合同期限的規(guī)定則反通例而行,以定期勞動合同為主導。這是對計劃經(jīng)濟時期固定工制度的一次大顛覆,但卻明顯犯了高估資方道德良心的錯誤。勞動合同法的制定是彌補勞動法規(guī)制缺陷的一次契機,歐洲模式是我國學習和借鑒的對象。歐洲模式近年來出現(xiàn)了改革的動向:一方面,有些國家放寬了對定期勞動合同的過分限制,增加了勞動合同期限的上限。以德國為例,經(jīng)過多年的改革,定期勞動合同期限的上限由最初的18 個月逐漸放寬到4年。另一方面,不定期勞動合同使用的比率也有降幅。[23] 然而,這卻是經(jīng)濟發(fā)展到高度現(xiàn)代化階段所伴生的現(xiàn)象,因而并不能成為我們固守定期勞動合同的理由�；蛘哒f,當立法機關面臨對定期勞動合同需求較高的較小比例高素質(zhì)勞動者和對不定期勞動合同期望殷殷的普通勞動者的時候,應該作何取舍?
    為了對勞動合同短期化作根本的治理,還需要進一步的突破。建議借勞動合同立法之機旗幟鮮明地推行不定期勞動合同的普遍適用,嚴格控制定期勞動合同的適用范圍�；緦蚴浅ＴO性崗位要求簽訂無固定期限勞動合同,臨時性崗位可以簽訂定期勞動合同,并限制其期限和續(xù)簽的次數(shù)。
    (四)關于勞動合同的效力
    現(xiàn)代合同法“鼓勵交易”的立法目標和原則對勞動合同效力的制度設計具有借鑒意義。過寬地使用合同無效和解除制度、過多地宣告合同無效和解除的做法與鼓勵交易原則是完全背離的,因為合同一旦被宣告無效或解除,則意味著消滅了一項交易。即使當事人希望使其再繼續(xù)有效也不可能,不符合市場經(jīng)濟需要。[24] 在我國目前市場經(jīng)濟培育發(fā)展的初級階段,勞動關系穩(wěn)定的社會意義非同尋常。因此,筆者認為,現(xiàn)階段勞動合同法應以“鼓勵穩(wěn)定”為原則[25].以鼓勵穩(wěn)定的原則看三審稿中關于勞動合同效力的規(guī)定,不足之處分析如下:(1)三審稿擯棄了一審稿中引入可撤消勞動合同制度的設計。筆者認為,可撤消勞動合同制度仍然有存在的理由。“用人單位以欺詐、脅迫的手

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投稿時間：2010-09-12 最后更新：2013-07-04 投稿網(wǎng)友：佚名

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