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【常凱】關(guān)于《勞動合同法》立法的幾個基本問題
 

理論研究　發(fā)表于:2008-4-12 23:44:11　閱讀:662次

關(guān)于《勞動合同法》立法的幾個基本問題
常凱
(中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院，北京100872)

      本文擬對《勞動合同法》立法過程中幾個原則問題的爭論，談?wù)勛约旱目捶ā?

一、立法依據(jù)：民法還是勞動法？
　 《勞動合同法》是以《合同法》為依據(jù)還是以《勞動法》為依據(jù)？這一問題在立法之初便有不同的認(rèn)識。有論者認(rèn)為，《勞動合同法》既然涉及合同，就應(yīng)該按照《合同法》的原則平等保護(hù)合同雙方當(dāng)事人。這種觀點基于勞動合同當(dāng)事人雙方是平等主體的假設(shè)，對當(dāng)事人雙方合法權(quán)益給予平等保護(hù)，即給勞動者和用人單位以同等力度的保護(hù)。這種觀點實際上是將《勞動合同法》納入了民法體系，以民法作為《勞動合同法》的依據(jù)。
　 《勞動合同法》的立法依據(jù)是《勞動法》還是《合同法》，直接涉及到《勞動合同法》在私法和社會法兩大法域中的定位問題。在這一問題上，筆者認(rèn)為必須強(qiáng)調(diào)《勞動合同法》的社會法性質(zhì)。而且對于社會法的理解，不能只是將其看成是兼有公法和私法的特定法域，而應(yīng)該看成是公法對于私法進(jìn)行校正后的法域。在勞動合同法中，私法的契約自由原則是存在的，但這種自由已經(jīng)是在公法限制下的自由。應(yīng)該說，，勞動法作為社會法，首先是在《勞動合同法》中體現(xiàn)的。因此，作為勞動法律體系構(gòu)成的《勞動合同法》，與作為民法構(gòu)成的《合同法》，分屬于兩個性質(zhì)不同的法域�！秳趧雍贤ā妨⒎ǖ闹苯右罁�(jù)，應(yīng)該是《勞動法》而不應(yīng)該是《合同法》。
　　從法制史的角度來看，勞動合同關(guān)系作為雇傭關(guān)系的法律調(diào)整，經(jīng)歷了一個從民法到社會法的歷史轉(zhuǎn)變。在羅馬法中雇傭關(guān)系的兩方主體是被作為完全的平等主體中對待的。當(dāng)然，這種雇傭關(guān)系是不包括奴隸主與奴隸之間的雇傭關(guān)系，而僅限于平等市民間。1804年的《法國民法典》從體例到內(nèi)容都沿襲了羅馬法，雇傭關(guān)系仍被當(dāng)作民事契約的一種。雇傭關(guān)系被認(rèn)為是兩個獨立人格之間就勞動和報酬之間的財產(chǎn)交換關(guān)系，這種交換關(guān)系受合同自由原則的規(guī)范，當(dāng)事人具有充分的契約自由。但在1900年實施的《德國民法典》中，突破了羅馬法的模式，其617條至619條規(guī)定了雇主在安排組織勞動過程時，應(yīng)保護(hù)勞工免于生命及健康的危險。勞動法對一方主體的強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定開始出現(xiàn)。而此后首先在德國發(fā)展起來的社會法，更是將勞動契約關(guān)系作為強(qiáng)調(diào)雇主義務(wù)保障雇員權(quán)力的特定的勞動法律關(guān)系。
　　民法局限于平等主體的調(diào)整模式，顯然不能夠適應(yīng)現(xiàn)代雇傭關(guān)系。從雇主與雇員之間的這種強(qiáng)弱失衡的社會現(xiàn)實出發(fā)，勞動合同從民法中的合同法體系中獨立出來而隸屬于勞動法，便成為一個普遍的法律現(xiàn)象。
　　通過勞動法來強(qiáng)制規(guī)定雇主的義務(wù)并保護(hù)勞動者，是因為看似平等的勞動關(guān)系，實際上是以不平等為前提的。這主要是由于，勞動者與雇主所代表的資產(chǎn)所有者，從一開始就處于不平等的地位。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動條件包括工資、勞動時間等都是由處于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心地位的雇主決定。作為被人雇用的勞動者，如果你想獲得這份工作，你只能默然地接受雇主的條件。否則，勞動關(guān)系便無以形成�，F(xiàn)實中的勞動關(guān)系是一種形式上的財產(chǎn)關(guān)系和實際上的人身關(guān)系、形式上的平等關(guān)系和實際上的隸屬關(guān)系。從本質(zhì)上來看，從屬性是勞動關(guān)系的最主要的特征，但這是一種由形式的平等掩飾著實際的不平等。因而，對于勞動者所謂的合同自由又被學(xué)者稱為“小鳥的自由”。
　　市場經(jīng)濟(jì)是一種法制經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)中的勞動關(guān)系必須是法制化的勞動關(guān)系。但中國的法制道路，不同于市場經(jīng)濟(jì)國家法制發(fā)展的具體路徑。如同中國在經(jīng)濟(jì)關(guān)系上要重新經(jīng)歷私有化一樣，市場經(jīng)濟(jì)中國法制建設(shè)的路徑，是在公法一統(tǒng)天下的背景下重新承認(rèn)私法的性質(zhì)和地位，并確認(rèn)中國的法制建設(shè)和法律構(gòu)成必須以私法為基礎(chǔ)來構(gòu)成。但這種法律制度的發(fā)展路徑并非“公法私法化”的過程，因為私法的發(fā)展并沒有改變公法的性質(zhì)和特點，而只是在法律構(gòu)成和適用方面發(fā)生了變化�；蛘哒f，這只是市場經(jīng)濟(jì)法律制度的“回歸”或“補(bǔ)課”。
　　然而，這種不同于一般的市場經(jīng)濟(jì)國家的法律制度的發(fā)展路徑，對于作為社會法的勞動法律的建設(shè)說來，則有著重大的影響。由于私有制以及相應(yīng)的私法地位的飆升，致使在法學(xué)界和社會上，用私法的理念和原則來看待勞動關(guān)系和指導(dǎo)勞動立法的看法，具有廣泛的影響。這種情況也直接反映在《勞動合同法》立法當(dāng)中，即主張將作為私法基礎(chǔ)構(gòu)成的《合同法》的原則甚至規(guī)定直接套用到《勞動合同法》上。這種情況表表明，中國不僅需要進(jìn)行私法的“補(bǔ)課”，而且在私法補(bǔ)課之后，還面臨著更艱巨的社會法的“補(bǔ)課”。

二、立法主旨：保護(hù)勞動者還是保護(hù)雙方當(dāng)事人
　　《勞動合同法》立法宗旨是保護(hù)勞動者還是保護(hù)雙方當(dāng)事人，是立法過程中一直爭論的問題。這一問題的爭論，實際上是《勞動合同法》立法依據(jù)是民法還是勞動法爭論的具體化和實質(zhì)化。
　　《勞動合同法（草案）》（以下簡稱《草案》）送審稿的第1條規(guī)定：“為了調(diào)整勞動關(guān)系、規(guī)范勞動合同，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展，制定本法�！边@種表述幾乎就是《合同法》的翻版。幾經(jīng)修改，在全國人大公開征求意見的《草案》中，則表述為：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法�！边@是與送審稿在立意上完全不同的一種表述，即《勞動合同法》是以《勞動法》為立法依據(jù)，是以保護(hù)勞動者為立法主旨，以促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定為立法目的。但這種表述方式恰恰又成為《草案》征求意見中一個爭論的焦點，即《勞動合同法》是只保護(hù)勞動者還是應(yīng)該保護(hù)勞動合同雙方當(dāng)事人。
　　如果從民法的原則出發(fā)，當(dāng)然應(yīng)該保護(hù)合同雙方當(dāng)事人，如果從勞動法的原則出發(fā)，其立法主旨應(yīng)該是保護(hù)勞動者。民法的立法假設(shè)是將合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系看成是兩個完全獨立的主體之間的平等關(guān)系，而勞動法的立法假設(shè)則是將勞動合同關(guān)系看成是一種形式上的平等實際上的不平等的“從屬關(guān)系”。在現(xiàn)實中，《勞動合同法》規(guī)范個別勞動關(guān)系，當(dāng)事人雙方是平等主體的假設(shè)并不存在�！秳趧雍贤ā返淖饔镁驮谟谕ㄟ^勞動法律的矯正功能追求一種實質(zhì)上相對平等的關(guān)系。這種校正功能的基本手段，即是通過公權(quán)力的介入，適度限制雇主的權(quán)利以保障勞動者的權(quán)利，使個別勞動關(guān)系實現(xiàn)相對的平等或平衡。
　　從立法假設(shè)的角度來看，勞動法是將雇主設(shè)定為侵害勞動者權(quán)利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構(gòu)建法律體系的。因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護(hù)。對于企業(yè)或雇主的保護(hù)，主要是通過《企業(yè)法》和《公司法》等法律來實現(xiàn)的�！秳趧雍贤ā穼τ诠椭鞯南拗浦饕憩F(xiàn)為，作為民事合同中的一般權(quán)利的行使，在勞動合同法中則有許多法定的限制條件。如締結(jié)和解除合同的權(quán)利。在這里，實際上遇到了兩種權(quán)利的沖突，即雇主的財產(chǎn)權(quán)和勞動者的生存權(quán)的沖突。在這兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個基本理念即是生存權(quán)優(yōu)位。因此，在私法的意義上，限制雇主解雇工人實際上是限制了企業(yè)自主雇傭工人的權(quán)利，這應(yīng)該是一種對私權(quán)的侵害。但在勞動合同法中，“解雇限制”則是勞動合同立法的原則之一。
　　一些雇主組織對于《勞動合同法》的這一原則明確提出反對意見：認(rèn)為《勞動合同法》如果實行對企業(yè)用工“寬進(jìn)嚴(yán)出”，“對企業(yè)解聘員工進(jìn)行了嚴(yán)格限制，對企業(yè)的解聘機(jī)制造成了沖擊”。從雇主方爭取自己的利益角度考慮，雇主當(dāng)然有權(quán)提出自己的意見。但是，企業(yè)用工問題，不僅涉及到企業(yè)的用工權(quán)，同時也涉及到勞動者的就業(yè)權(quán)。勞動合同法的“解雇限制”原則即是保護(hù)勞動者的就業(yè)權(quán)。所以，企業(yè)用工的“寬進(jìn)”實際上是禁止就業(yè)歧視，即勞動者就業(yè)不得有除就業(yè)能力以外的歧視或限制條件，“寬出”實際上是解雇限制，即勞動者被解雇必須有實體和程序上的限制條件。這兩條正是《勞動合同法》的基本要求和基本特點。難道企業(yè)用工可以“嚴(yán)進(jìn)寬出”，即企業(yè)招工非常嚴(yán)格解聘卻非常寬松？當(dāng)然，企業(yè)用工的“寬進(jìn)嚴(yán)出”具體應(yīng)該規(guī)定到何種程度是可以討論的，但是作為一種原則是不能否定的。

三、立法功能：追求效益還是追求公平
　　在《草案》的征求意見中，一個重要的爭論就是如何處理立法功能中的追求效益和追求公平。當(dāng)然，效益和公平并不是非此即彼，然而在兩者之間必須有一個基本的目標(biāo)和基本的側(cè)重。一個法律的社會功能，取決于這一法律的立法依據(jù)和立法主旨，如果認(rèn)可《勞動合同法》的立法依據(jù)是勞動法，《勞動合同法》的立法主旨是勞動者權(quán)利保護(hù)，那么，《勞動合同法》的立法功能必然要以追求社會公平為基本的側(cè)重點。
　　在關(guān)于《勞動合同法》的立法爭論中，追求效益和追求公平其實體現(xiàn)了勞資雙方的不同利益訴求，從企業(yè)的利益出發(fā)必然希望這一法律能夠更加促進(jìn)企業(yè)效益，從勞方出發(fā)則更希望這一法律能夠促進(jìn)社會公平。而立法者如何取舍，既取決于勞資雙方的對于立法的影響力，更取決于勞動合同立法所需要解決的社會問題。從社會現(xiàn)實來看，由于勞資力量不平衡和不對等，致使勞動者權(quán)益屢屢被侵害已經(jīng)成為一個突出的社會問題。追求社會公正以實現(xiàn)勞資關(guān)系的平衡和和諧，也就成為勞動合同立法的必然選擇。與追求效益還是追求公平直接相關(guān)的，便是如何處理勞動合同法與企業(yè)人力資源管理的關(guān)系。如上海美國商會即提出：《草案》的規(guī)定“與國際通行的人力資源管理理念產(chǎn)生沖突，對企業(yè)正常的招聘機(jī)制、解聘機(jī)制、績效管理體系、留人方案造成了全方位的影響�！�
　　中國的人力資源管理是上個世紀(jì)80年代從發(fā)達(dá)國家引進(jìn)來的。作為企業(yè)管理的重要構(gòu)成，這種管理方式對于整合企業(yè)資源、調(diào)動員工積極性、降低企業(yè)人工成本、增加企業(yè)競爭力發(fā)揮了重要的作用。與西方不同的是，西方的人力資源管理是在勞動關(guān)系法律規(guī)范相對完善，并且雇主一直面臨著工會壓力的背景下發(fā)展起來的。但我國在80年代引進(jìn)西方的人力資源管理理念和技術(shù)時，勞資關(guān)系問題尚沒有成為企業(yè)和社會的基本問題，當(dāng)時僅僅將其作為一種管理技術(shù)。一個從技術(shù)到技術(shù)，只見技術(shù)不見人的那種表層化的人力資源管理，成為了HR界的慣性思維。在目前我國的一些企業(yè)，“以人為本”僅僅是作為一種裝飾，人力資源管理成為單純管理工人追求企業(yè)效益的～種方式和工具。還有個別企業(yè)以人力資源管理措施為手段實施對勞動者過度剝削，這就更是背離了人力資源管理的初衷。而且，一些所謂人力資源管理的通常做法，如招聘中的各種歧視、以“末位淘汰”為名的解聘、資方任意決定薪酬標(biāo)準(zhǔn)，都是直接違反勞動法律的相關(guān)規(guī)定的。
　　中國的人力資源管理必須在《勞動合同法》的規(guī)范下進(jìn)一步完善，而不能用現(xiàn)有的人力資源管理理念來評判《勞動合同法》，更不能將《勞動合同法》變成管理工人法。如果擔(dān)心《勞動合同法》可能會對當(dāng)前人力資源管理的模式形成沖擊，就我看來，如果能形成沖擊，恰恰是《勞動合同法》的積極意義所在，因為目前中國的人力資源管理存在著太多的弊病。
　　

作者：常凱，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長。

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