本文關(guān)鍵詞：德國(guó)勞動(dòng)法之體系與基本原理，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

第9卷

第2期

大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版) Journal of Dalian Maritime University ( Social Sciences Edition)

Vol. 9, N o. 2 A pr. 2010

2010 年 4 月

文章編號(hào): 167

1 7041( 2010) 02 0056 05

德國(guó)勞動(dòng)法之體系與基本原理
Det lev Joost
摘要: 對(duì)德國(guó)勞動(dòng)法 領(lǐng)域 中的重 要問(wèn) 題作 簡(jiǎn)要介 紹, 指出 個(gè) 體勞動(dòng)法為 保護(hù)弱勢(shì)方 的雇 員所作 出的 不同 于一般 民法 的 特殊規(guī)則, 介紹集體勞動(dòng)法中不同層 面上的雇員 集體利益 的 實(shí)現(xiàn), 并闡述德國(guó)勞動(dòng)法的發(fā)展前景。 關(guān)鍵詞: 德國(guó); 個(gè)體勞動(dòng)法; 集體勞動(dòng)法 中圖分類號(hào): DF47 文獻(xiàn)標(biāo)志碼: A

員面對(duì)強(qiáng)勢(shì)的雇主, 單靠自己力量不能有效地維護(hù) 自己的利益, 這些法律規(guī)定的適用與個(gè)案中的雇員 是否需要保護(hù)無(wú)關(guān)。有必要指出的是, 個(gè)體勞動(dòng)法 源于一般民法, 也就是說(shuō)一般民法的基本原則和規(guī) 則對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系也適用, 但是一般民法的這些原則 和規(guī)則并沒(méi)有顧及勞動(dòng)關(guān)系的特別之處, 而是以一 般民事關(guān)系中合同雙方的實(shí)力均等為出發(fā)點(diǎn)。 民 法典!沒(méi)有足夠地考慮雇員被保護(hù)的需要, 因此被批 評(píng)缺少? 一滴社會(huì)化的潤(rùn)滑油#。實(shí)際上當(dāng)時(shí)的制定 者是另有打算的, 在 民法典!產(chǎn)生的 1900 年, 立法 者就表示過(guò), 要在不久的將來(lái)制定一部關(guān)于勞動(dòng)合 同的法典。這個(gè)計(jì)劃當(dāng)時(shí)沒(méi) 有實(shí)現(xiàn)。1990 年兩德 統(tǒng)一時(shí)又有人提出這個(gè)建議, 可是直到今天也沒(méi)制 定出一部勞動(dòng)法典。所以除立法者頒布的一些特別 法外, 關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的特別規(guī)定現(xiàn)今主要是通過(guò)學(xué) 術(shù)界和司法界來(lái)實(shí)現(xiàn)的。 1. 勞動(dòng)合同 勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雇員與雇主之間勞動(dòng)合 同的訂立。勞動(dòng)合同是 民法典! 中勞務(wù)合同( 規(guī)定 于 民法典!第 611 條及以下) 的特殊種類。 ( 1) 勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生。雇員與雇主之間的合同 訂立遵循自由原則, 雇員與雇主自由決定是否以及 與誰(shuí)簽訂勞動(dòng)合同。也就是說(shuō), 勞動(dòng)關(guān)系不是通過(guò) 法律規(guī)定建立的, 法律并不強(qiáng)迫雇主招用雇員, 而雇 員卻不得不通過(guò)工作獲得工資以維持生存, 雇員對(duì) 勞動(dòng)關(guān)系以及雇主的依賴性顯而易見。勞動(dòng)法的規(guī) 定如何有針對(duì)性地保護(hù)雇員呢? 根據(jù)一般民法, 一 個(gè)人簽訂合同的自由要得到保障, 需要通過(guò)在合同 協(xié)商時(shí)向?qū)Ψ教釂?wèn), 并且在合同對(duì)方給予不實(shí)回答
收稿日期: 2010 01 18 作者簡(jiǎn)介: Detlev Joost, 德國(guó) 漢堡 大學(xué) 教 授, 德國(guó) 著 名 勞動(dòng)法學(xué) 家。 本文由德國(guó)不來(lái)梅大學(xué)法學(xué)博 士候選人 王倩翻譯。 在譯成中文時(shí), 對(duì)標(biāo)題略作改動(dòng)。

System and basic principles of German labor law
Detlev Joost Abstract: T he paper g av e a brief introduction to the most impor tant issues of the German labor law. I t po inted out that the indi vidual labor law contains a lot of special regulatio ns w hich are differ ent from t hese in the g eneral civ il law to protect employees as the w eaker par ty against employers. T hen it introduced the r ealization of co llective interests of w orkers in various levels in collective labor law . Finally it elabor ated the prospect of German labor law . Key words: G erman; individual labor law ; collective labor law

勞動(dòng)法是調(diào)整雇員與雇主之間法律關(guān)系的規(guī)則 的總和。在德國(guó), 勞動(dòng)法傳統(tǒng)上被理解為一般民法 的一部分, 但是它包含的一些規(guī)則和一般民法相差 甚遠(yuǎn)。這種特殊性的作用在于平衡雇員與雇主之間 的實(shí)力懸殊。因?yàn)閯趧?dòng)合同雙方的談判地位與一般 的民事合同主體不同, 雇主往往是強(qiáng)勢(shì)的一方, 而雇 員大多處于弱勢(shì)。勞動(dòng)法中所追求的雇員保護(hù)體現(xiàn) 在兩大領(lǐng)域: 在個(gè)體勞動(dòng)法 中, 通 過(guò)法律的 特別規(guī) 則, 防止單個(gè)雇員因?yàn)檎勁兄械娜鮿?shì)地位不得已接 受雇主提出的不合理?xiàng)l件; 在集體勞動(dòng)法中, 依靠企 業(yè)職工委員會(huì)和工會(huì)這些雇員集體利益的代表, 通 過(guò)不同層面上的勞資共決的方式來(lái)影響或確定勞動(dòng) 條件。

一、 個(gè)體勞動(dòng)法
個(gè)體勞動(dòng)法調(diào)節(jié)的是雇員與雇主之間的個(gè)體勞 動(dòng)關(guān)系。這一領(lǐng)域法律規(guī)定的基本理念是, 單個(gè)雇

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時(shí)有權(quán)利解除合同來(lái)得以實(shí)現(xiàn)。這一原則的適用在 勞動(dòng)關(guān)系中卻受到限制。為了避免特定的雇員群體 找不到工作, 雇主一般不得提問(wèn)勞動(dòng)者是否懷孕或 者身有殘疾。如果雇員就此類問(wèn)題給予不實(shí)回答, 雇主不得以此為由撤銷或者解除勞動(dòng)合同。 ( 2) 工資與勞動(dòng)時(shí)間。勞動(dòng)合同不僅是勞動(dòng)關(guān) 系建立的基礎(chǔ), 也確定了勞動(dòng)關(guān)系中的給付與對(duì)價(jià)。 雇員的工資可以由合同約定, 如果雙方就此沒(méi)有約 定, 即認(rèn)為約定了普遍水平的工資, 一般以集體合同 的工資標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。當(dāng)今社會(huì), 工資大多是計(jì)時(shí)工資 ( 與計(jì)件工資相對(duì)應(yīng)) , 比如月工資。約定計(jì)時(shí)工資 的同時(shí)也會(huì)在合同中確定工作時(shí)間的長(zhǎng)短。一直到 1985 年, 一般約定的 每周工作時(shí)間 為 40 小時(shí)。為 了降低失業(yè)率, 工會(huì)致力于將每周工作時(shí)間降低到 35 小時(shí), 以便為更多的人創(chuàng)造工作崗位。工會(huì)的這 一戰(zhàn)略作用不是很大, 當(dāng)今的每周工作時(shí)間一般是 38 小時(shí), 而且近年 來(lái)的發(fā)展趨 勢(shì)是回復(fù) 到每周 40 小時(shí) 甚至更多。 勞動(dòng)時(shí) 間法! 規(guī)定了最高 工作時(shí) 間, 這些強(qiáng)制性規(guī)定不能通過(guò)合同約定來(lái)更改。基 本上, 除去法律規(guī)定的例外情況, 雇員工作每天不得 超過(guò) 8 小時(shí), 每周不得超過(guò) 48 小時(shí)。 ( 3) 其他勞動(dòng)條件。勞動(dòng)合同中還包含其他勞 動(dòng)條件的約 定, 比如雇 主給予的額外津 貼( 圣誕津 貼、 度假津貼等) 。一般而言都是由雇主擬定合同條 款, 雇員少有機(jī)會(huì)改變這些條款, 但如果這些條款構(gòu) 成 民法典!第 305 條意義上的一般交易條款( 也就 是格式條款) , 則要適用 民法典!第 305 條及以下的 規(guī)定進(jìn)行審查, 判定它們是否成為合同部分, 是否無(wú) 效。比如根據(jù)第 307 條第 2 款, 可以判斷某格式條 款不合理地造成雇員負(fù)擔(dān)時(shí), 該格式條款無(wú)效。 ( 4) 特別義務(wù)。勞動(dòng)關(guān)系中, 雇主與雇員的相互 關(guān)聯(lián)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他類型的合同雙方, 比如買賣合同。 雇員個(gè)人的人格和職業(yè)發(fā)展往往是在勞動(dòng)關(guān)系中實(shí) 現(xiàn)的, 因此, 雖然勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ), 但學(xué) 術(shù)界和司法界往往都承認(rèn), 存在超出一般合同關(guān)系 的義務(wù), 比如雇員對(duì)雇主的忠誠(chéng)義務(wù)和雇主對(duì)雇員 的照顧義務(wù)。 2. 指示權(quán) 對(duì)于勞動(dòng)合同至關(guān)重要的一個(gè)概念就是雇主的 指示權(quán)。如果合同沒(méi)有規(guī)定, 則雇主可以在合理裁 量的范圍內(nèi)確定勞動(dòng)給付的內(nèi)容、 地點(diǎn)和時(shí)間( 工 商業(yè)條例!第 106 條) 。雇主的指示權(quán)不僅體現(xiàn)了雇 員對(duì)他的依賴性, 也對(duì)科學(xué)界定雇員這個(gè)概念有重 要意義。雇員的概念在勞動(dòng)法中是至關(guān)重要的, 它

決定了勞動(dòng)法的適用范圍。雇員正是以人身依附的 方式向雇主提供勞動(dòng)給付的, 與此相對(duì)的是獨(dú)立性 的工作, 比如自由職業(yè)者基本上自己決定工作內(nèi)容 和勞動(dòng)時(shí)間( 商法典!第 84 條) 。一般而言, 雇員從 事的具體工作對(duì)勞動(dòng)法的適用沒(méi)有影響, 也就是說(shuō), 某醫(yī)院的主治醫(yī)師、 企業(yè)的經(jīng)理人員和高級(jí)職員都 是勞動(dòng)法上的雇員, 而企業(yè)的法定代表組織成員則 不是勞動(dòng)法上的雇員, 比如有限責(zé)任公司的經(jīng)理、 股 份公司的董事等。 3. 一些特別的原則 由于 民法典!沒(méi) 有足夠顧及 到勞動(dòng)關(guān) 系的特 點(diǎn), 學(xué)術(shù)界和司法界發(fā)展了一系列不成文的關(guān)于勞 動(dòng)關(guān)系 的原則。這些 原則往往是 對(duì)民法原 則的改 進(jìn)。以下舉出 3 個(gè)例子來(lái)說(shuō)明。 ( 1) 平等對(duì)待原則。根據(jù)一般民法中的合同自 由原則, 一個(gè)人如果同時(shí)和幾個(gè)人存在合同關(guān)系, 他 可以根據(jù)自己的喜好給予每個(gè)人不同的對(duì)待。在勞 動(dòng)法中, 這種自由權(quán)出于保護(hù)雇員的目的大大地受 到限制。如果雇主給一群雇員設(shè)定了某種規(guī)則, 那 么他就要平等對(duì)待每一個(gè)雇員, 不能在沒(méi)有合理理 由的情況下將某個(gè)雇員排除在該規(guī)則適用的范圍之 外。比如, 雇主自愿給予雇員圣誕津貼, 那么他就必 須付給所有雇員, 而不允許拒絕付給某一個(gè)雇員, 除 非他有合理的理由。平等對(duì)待原則的主要目的在于 防止對(duì)雇員歧視或者基于雇員某些維權(quán)行為進(jìn)行報(bào) 復(fù)。 ( 2) 勞動(dòng)關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)一般民法, 合 同關(guān)系的一方給另一方造成損失的, 即使只是輕微 過(guò)錯(cuò), 也需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任, 也就是說(shuō), 沒(méi)有盡 到一般注意義務(wù)就要進(jìn)行損害賠償。如果這一原則 也適用于勞動(dòng)關(guān)系, 那么雇員面臨的風(fēng)險(xiǎn)就難以估 計(jì)。比如一個(gè)叉車司機(jī)在開動(dòng)叉車時(shí)由于一個(gè)小的 失誤導(dǎo)致地下埋藏的電纜斷裂, 或者是吊車司機(jī)一 不小心操作失誤推倒樓房, 那他就要支付天文數(shù)字 的賠償費(fèi), 他以后的經(jīng)濟(jì)來(lái)源和生活基礎(chǔ)就有可能 被毀滅。所以, 勞動(dòng)法院通過(guò)一系列的判決, 發(fā)展出 與一般民法不同的責(zé)任承擔(dān)原則。簡(jiǎn)而言之, 雇員 承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)與其過(guò)錯(cuò)成正比: 在輕微過(guò)錯(cuò)的情 況下, 雇員不負(fù)責(zé)任; 在一般過(guò)失的情況下, 損害賠 償責(zé)任由雇主與雇員共同承擔(dān); 在存在故意或者重 大過(guò)失時(shí), 除幾個(gè)例外情況外, 雇員承擔(dān)完全責(zé)任。 ( 3) 企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)理論。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)理論是勞動(dòng)法中 一個(gè)很重要也很著名的理論。這一理論適用于雇員 因?yàn)榭陀^原因不能完成工作的情況。客觀原因可以

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是企業(yè)內(nèi)部的也可以是企業(yè)外部的。企業(yè)內(nèi)部原因 比如斷電或者廠房被燒, 企業(yè)外部原因比如訂單短 缺無(wú)法繼續(xù)生產(chǎn)。概念上, 企業(yè)內(nèi)部原因被稱為企 業(yè)風(fēng)險(xiǎn), 外部原因被稱為經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)法中, 雇主 完全承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。也就是說(shuō), 即使不 能繼續(xù)生產(chǎn), 雇主仍然要向雇員無(wú)限制地支付全額 工資。理由在于, 雇主是企業(yè)的所有人, 他負(fù)有讓企 業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的責(zé)任, 雇員不能決定企業(yè)是否正常運(yùn) 轉(zhuǎn), 也無(wú)須承擔(dān)企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)困難的風(fēng)險(xiǎn)。換句話說(shuō), 因 為企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)贏利也只屬于雇主, 所以讓雇主 單獨(dú)承擔(dān)企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)困難的風(fēng)險(xiǎn)也是公平的。 4. 疾病與休假 勞動(dòng)合同作為勞務(wù)合同的一種, 屬于雙務(wù)合同, 也就是說(shuō)合同雙方得分別向?qū)Ψ铰男薪o付, 而且這 種給付之間是一種相互依存的關(guān)系, 只有一方履行 其給付時(shí), 另一方才有給付義務(wù)。比如買賣合同就 是這種雙務(wù)合同的典型, 賣方有義務(wù)交付貨物并轉(zhuǎn) 移其所有權(quán), 買方則有義務(wù)支付售價(jià)給賣方, 買方不 履行支付義務(wù)賣方就無(wú)須交貨, 賣方不交貨買方也 就沒(méi)有付款的義務(wù)。在勞動(dòng)法中, 這一原則往往被 打破。由于勞動(dòng)關(guān)系 直接關(guān)系到 雇員的個(gè) 人和生 存, 所以某些情況下, 即使雇員不能提供勞動(dòng)或者有 理由獲得休息, 雇主仍然需要支付工資。這一點(diǎn)主 要體現(xiàn)在以下兩個(gè)領(lǐng)域。 ( 1) 疾病中工資的繼續(xù)支付。如果合同一方不 能履行其合同義務(wù), 則根據(jù)一般民法原則, 他也就喪 失了向合同對(duì)方要求給付的權(quán)利。如果將這一原則 適用于勞動(dòng)合同, 就意味著, 如果雇員由于生病不能 工作, 就得不到生病期間的工資, 他和他家人的生存 基礎(chǔ)就可能受到威脅。所以有必要對(duì)這原則的適用 作一定的限制。根據(jù) 繼續(xù)支付工資法! 第 3 條, 如 果雇員由于疾病而無(wú)法工作, 他對(duì)于雇主仍然享有 最長(zhǎng) 6 個(gè)星期的繼續(xù)支付工資的請(qǐng)求權(quán)。也就是說(shuō) 雇主支付工資的義務(wù)在他沒(méi)有得到相應(yīng)勞動(dòng)給付時(shí) 仍然存在, 而雇員在康復(fù)之后也沒(méi)有彌補(bǔ)勞動(dòng)給付 的義務(wù)。如果雇員生病而不能工作的時(shí)間超過(guò) 6 個(gè) 星期, 將由法定社會(huì)保險(xiǎn)支付給他工資。這一原則 還不只限于雇員生病的情形, 如果雇員在一段相對(duì) 不長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)由于自身的原因但非本人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致給 付障礙, 按照 民法典!第 616 條, 他仍然享有支付工 資的請(qǐng)求權(quán)。比如, 一位雇員身為母親獨(dú)自撫養(yǎng)小 孩, 小孩在一段相對(duì)不長(zhǎng)的時(shí)間里生病需要照顧導(dǎo) 致該雇員不能工作, 則該雇員仍可以得到工資。 ( 2) 休假。勞動(dòng)會(huì)導(dǎo)致疲勞, 所以有必要讓雇員

得到一段時(shí)間的休息來(lái)恢復(fù)精力, 給予雇員假期的 目的就在于此。最開始主要是在單個(gè)勞動(dòng)合同和集 體合同中約定度假的權(quán)利, 1963 年德國(guó)頒布 聯(lián)邦 度假法!后, 這一權(quán)利就有了法律上的保障。雇員一 年的法定帶薪假期是 4 個(gè)星期。雇主不能通過(guò)和雇 員作出約定來(lái)縮減這一法定度假權(quán), 但雙方可以對(duì) 這一強(qiáng)制性的規(guī)定作出有利于雇員的約定, 比如長(zhǎng) 于 4 個(gè)星期。這類約定往往在單個(gè)勞動(dòng)合同和集體 合同中比較多, 目前普遍的年休假為 5~ 6 個(gè)星期。 5. 解雇保護(hù) 在德國(guó)的立法政策方面, 勞動(dòng)關(guān)系中的解雇保 護(hù)是爭(zhēng)議最多的問(wèn)題之一。究竟解雇保護(hù)是有利于 降低失業(yè)率, 還是導(dǎo)致企業(yè)主不敢招收新員工使得 失業(yè)問(wèn)題更為嚴(yán)重? 對(duì)于這個(gè)問(wèn)題一直爭(zhēng)論不休。 按照一般民法, 勞動(dòng)合同作為勞務(wù)合同的一種, 原則 上可以隨時(shí)結(jié)束, 或者只需要遵守一定的解雇期限, 不要求理由, 特別是正當(dāng)理由。但考慮到工作往往 是雇員的生存基礎(chǔ), 有必要在法律上針對(duì)雇主的解 雇行為給予雇員保護(hù)。解雇保護(hù)有一系列的前提條 件。其一, 它只適用于與某一雇主的勞動(dòng)關(guān)系存在 6 個(gè)月以上的雇員, 開 始的半年可以理解為法定的 試用期, 在此期間雇主可以考驗(yàn)新招用的員工是否 勝任工作。其二, 只有當(dāng)雇主一般的雇傭規(guī)模多于 10 個(gè)員工時(shí), 雇 員才享有解雇保護(hù)( 所謂的小企業(yè) 條款) 。在上述前提條件滿足的情況下, 解雇保護(hù)的 適用也并不意味著雇主完全沒(méi)有解雇其員工的可能 性, 在存在正當(dāng)理由時(shí), 雇主仍然可以隨時(shí)或者遵守 一定的解雇期限單方面解除勞動(dòng)合同, 被排除的只 是毫無(wú)理由的解雇。 實(shí)踐中適用解雇保護(hù)的一大困難在于, 法律中 沒(méi)有 明確 什么 是足以 解除 勞動(dòng) 合同 的正 當(dāng)理 由。 解雇保護(hù)法!中只提到可能產(chǎn)生解雇理由的三大領(lǐng) 域: 雇員個(gè)人原因、 雇員行為原因和企業(yè)原因。具體 個(gè)案中雇主提出的解雇原因是否成立, 往往雙方會(huì) 有爭(zhēng)議, 最后需要通過(guò)法庭判決來(lái)確定。 解雇保護(hù) 法!的模糊表述可以說(shuō)是眾多訴訟的起因, 因?yàn)殡y以 預(yù)測(cè)解雇原因 是否會(huì)被法庭 接受, 不確定性 很大。 特別是在由于企業(yè)原因的解雇中, 雇主需要考慮多 個(gè)有比較性的雇員中應(yīng)該選擇哪些進(jìn)行解雇, 也就 是說(shuō)找出并解雇那些最不需要保護(hù)的員工。在進(jìn)行 這一選擇時(shí), 雇主必須考慮雇員的企業(yè)工齡、 年齡以 及撫養(yǎng)義務(wù)。很明顯, 要根據(jù)這多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)作出判斷, 很難得出一個(gè)確定的答案。所以實(shí)踐中, 大多數(shù)的 解雇保護(hù)訴訟都以雇主與雇員之間達(dá)成和解畫上句

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Detlev Joost : 德國(guó)勞動(dòng)法之體系與基本原理

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號(hào), 即雇主支付給雇員一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金來(lái)結(jié)束勞 動(dòng)關(guān)系, 解雇保護(hù)原本追求的維持雇員工作崗位的 目的往往沒(méi)有達(dá)到。 6. 特殊雇員群體的保護(hù) 很多情況下, 一般的勞動(dòng)法規(guī)定不足以保護(hù)特 殊雇員群體, 因此立法者頒布了一系列保護(hù)特殊雇 員群體的特別法。 ( 1) 兒童和青少年。 青少年勞動(dòng)保護(hù)法!致力 于對(duì)兒童和青少年的特別保護(hù)。該法規(guī)定不得雇用 童工, 即年齡小于 15 歲的自然人, 但主管部門可以 在特殊情況下給予雇傭許可。雇傭 15~ 18 歲的青 少年也必須遵守法律的特別規(guī)定, 比如不允許讓青 少年在周日工作。 ( 2) 職業(yè)進(jìn)修人員。 職業(yè)進(jìn)修法!詳細(xì)規(guī)定了 職業(yè)進(jìn)修中的勞動(dòng)關(guān)系, 法律條文涵蓋了職業(yè)進(jìn)修 合同、 雙方義務(wù)、 工資、 解雇以及很多其他事項(xiàng)。該 法還特別規(guī)定了培訓(xùn)教員在專業(yè)方面應(yīng)有的素質(zhì)。 ( 3) 懷孕女職工。針對(duì)懷孕女職工, 母親保護(hù) 法!作出了一系列特別的保護(hù)性規(guī)定, 比如孕期與產(chǎn) 后不得上班、 哺乳時(shí)間, 以及雇主的繼續(xù)支付工資義 務(wù)。另外, 懷孕婦女享有很強(qiáng)的解雇保護(hù), 雇主在女 職工懷孕期間以及生產(chǎn)后 4 個(gè)月都不得解雇懷孕婦 女。這一禁令不僅適用于有正當(dāng)理由的正常解雇, 甚至適用于存在重大事由時(shí)的非正常解雇。 ( 4) 殘疾人。勞動(dòng)法對(duì)于殘疾人的保護(hù)也很全 面。 社會(huì)法典!第九部規(guī)定了一系列的措施和雇主 義務(wù), 主要致力于改善殘疾人在就業(yè)市場(chǎng)上的就業(yè) 機(jī)會(huì), 并且盡量保護(hù)其不丟失現(xiàn)有的工作。雇主必 須招用一定比例的殘疾人雇員, 如果沒(méi)有達(dá)到該比 例, 則需要向主管部門繳納一定的補(bǔ)償費(fèi)用, 而繳納 補(bǔ)償費(fèi)用并不能免除其招用義務(wù)。另外, 雇主有義 務(wù)安排殘疾人到適合的工作崗位, 要解雇殘疾人則 需要得到主管部門的批準(zhǔn)。如果某一企業(yè)有至少 5 個(gè)殘疾人雇員, 將由一個(gè)特別的代表機(jī)構(gòu)來(lái)面對(duì)雇 主代表他們的共同利益。 7. 反歧視 很久以來(lái)人們就在討論, 如何能夠保障雇員不 會(huì)因?yàn)樗膫�(gè)人特征在工作中受到歧視, 這里指的 不僅是雇主在招用雇員時(shí)可能有的歧視, 還包括在 之后 的 職 業(yè)發(fā) 展 中, 以及 解 雇 時(shí) 的 不平 等 對(duì) 待。 2006 年 普遍平等對(duì)待法!生效。該法旨在消除歧 視, 其適用范圍不限于勞動(dòng)法, 而是包括整個(gè)民法領(lǐng) 域, 但是勞動(dòng)法是主要適用領(lǐng)域。根據(jù) 普遍平等對(duì) 待法!, 任何基于種族、 來(lái)源地、 性別、 宗教或者世界

觀、 身體殘疾、 年齡或 者性取向的 歧視都是 不允許 的。比如, 雇主不得因?yàn)槟橙说男詣e而在招用時(shí)優(yōu) 待或者歧視他。除了直接的歧視, 間接的歧視也是 不允許的。這是指雖然沒(méi)有直接以某種特征( 比如 年齡) 作為區(qū)別對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn), 但這種區(qū)別對(duì)待卻主要 是對(duì)擁有或者沒(méi)有該特征的人群不利。該法還規(guī)定 了一些例外情況允許區(qū)別對(duì)待, 比如, 當(dāng)雇員到達(dá)退 休年齡時(shí)可以獲得退休金, 那么允許約定雇員到達(dá) 退休年齡時(shí)勞動(dòng)關(guān)系無(wú)須解雇自動(dòng)終止。雇主違反 歧視禁令將負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。

二、 集體勞動(dòng)法
1. 集體合同 德國(guó)經(jīng)濟(jì)界的很多行業(yè)領(lǐng)域中, 勞動(dòng)條件都是 通過(guò)集體合同來(lái)確定的。集體合同一般由工會(huì)和雇 主聯(lián)盟或者單個(gè)雇主簽訂。一般而言, 集體合同的 內(nèi)容基本上由合同雙方( 也稱為社會(huì)伙伴, 即工會(huì)與 雇主) 協(xié)商確定, 國(guó)家法律對(duì)其規(guī)定不予干涉。集體 合同中最重 要的是關(guān)于工資 和勞動(dòng)時(shí)間方 面的約 定, 但又不限于此。基本上, 除非法律已經(jīng)有強(qiáng)制性 的規(guī)定, 所有的勞動(dòng)條件都可以通過(guò)集體合同自由 協(xié)商確定, 比如關(guān)于年休假、 度假補(bǔ)貼、 工資繼續(xù)支 付、 企業(yè)重組時(shí)的雇員保護(hù)等。集體合同并不一定 適用于企業(yè)所有員工。只有當(dāng)雇員屬于簽訂該集體 合同的工會(huì), 雇主也屬于簽訂該集體合同的雇主協(xié) 會(huì)時(shí), 集體合同才直接適用( 所謂的雙方約束) 。但 是, 即使雇員不屬于某集體合同, 他也可以在和雇主 簽訂勞動(dòng)合同時(shí), 約定相關(guān)集體合同的適用。這種 情況下, 該集體合同不是直接適用, 而是基于勞動(dòng)合 同的約定。通過(guò)這種方式可以達(dá)到對(duì)所有雇員適用 統(tǒng)一勞動(dòng)條件的效果, 無(wú)須顧慮雇員是否為工會(huì)成 員。基本上, 集體合同設(shè)定的是勞動(dòng)條件的最低標(biāo) 準(zhǔn), 單個(gè)雇員可以在勞動(dòng)合同中與雇主約定高于集 體合同標(biāo)準(zhǔn)的待遇, 比如更高的工資、 更少的勞動(dòng)時(shí) 間。這種有利于雇員 的單獨(dú)約定 效力高于 集體合 同。 2. 勞資斗爭(zhēng) 集體合同只能通過(guò)自由協(xié)商來(lái)簽訂, 因此, 工會(huì) 與雇主可以自由決定是否簽訂以及簽訂什么內(nèi)容的 集體合同。為了讓工會(huì)有機(jī)會(huì)促使雇主與其簽訂集 體合同, 法律賦予了工會(huì)發(fā)動(dòng)勞資斗爭(zhēng)的權(quán)利來(lái)給 雇主施加一些實(shí)質(zhì)的壓力。勞資斗爭(zhēng)的基礎(chǔ)和細(xì)節(jié) 并非由專門的法律來(lái)規(guī)定, 而是通過(guò)司法判決和學(xué) 術(shù)研究得以發(fā)展。勞資斗爭(zhēng)的重心在于工會(huì)組織罷 工的權(quán)利, 雇主雖然擁有一個(gè)相應(yīng)的防衛(wèi)性閉廠權(quán),

60 但其實(shí)際意義不大。

大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)

第9卷

確定勞動(dòng)時(shí)間, 縮短工時(shí)或者安排加班, 設(shè)立工資制 度, 確定績(jī)效工資, 引進(jìn)企業(yè)福利等各方面。企業(yè)職 工委員會(huì)通過(guò)與雇主簽訂企業(yè)協(xié)議來(lái)行使共決權(quán), 企業(yè)協(xié)議與集體合同一樣, 直接適用于勞動(dòng)關(guān)系。 4. 資合公司中的勞資共決 德國(guó)集體勞動(dòng)法的一個(gè)特別之處在于, 雇員在 資合公司的機(jī)關(guān)中擁有相對(duì)廣泛的共決權(quán)。勞資共 決發(fā)源于 1920 年及 1927 年, 并于 1951 年、 1952 年 及 1956 年得以進(jìn)一步發(fā)展, 最后確定于 1976 年頒 布的 勞資共決法!中。類似制度在其他歐盟國(guó)家中 或者根本沒(méi)有, 或者適用范圍很有限。 企業(yè)組織中的勞資共決制度僅適用于資合公司 ( 主要是股份公司和有限責(zé)任公司) 。資合公司的組 織結(jié)構(gòu)是二元性的, 有一個(gè)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)( 有限責(zé)任 公司的經(jīng)理或者股份公司的董事會(huì)) , 還有一個(gè)監(jiān)督 經(jīng)營(yíng)管理的機(jī)構(gòu)( 監(jiān)事會(huì)) 。雇員通過(guò)選拔代表占據(jù) 監(jiān)事會(huì)的部分席位來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)決策的影響。在規(guī) 模較小的公司( 擁有 500~ 2000 名員工) 中雇員擁有 1 3 的席位, 而規(guī)模較大的公司( 擁有 2000 名以上員 工) 中雇員擁有一半席位。監(jiān)事會(huì)的所有成員擁有 同等的權(quán)利, 雇員代表與股東代表共同決定企業(yè)的 基本決策。根據(jù) 1976 年的 勞資共決法!, 監(jiān)事會(huì)中 勞資代表各占一半席位的, 如果投票結(jié)果兩方也是 各占一半, 那么監(jiān)事會(huì)主席投出的一票將起決定性 作用。監(jiān)事會(huì)主席的人選是由股東代表決定的, 所 以說(shuō)資方在監(jiān)事會(huì)中還是保有相對(duì)的優(yōu)勢(shì)。另外, 在較大的企 業(yè)中, 監(jiān)事 會(huì)得向董事會(huì) ( 經(jīng)營(yíng) 管理機(jī) 構(gòu)) 派出一名? 勞動(dòng)監(jiān)督#。雖然法律沒(méi)有明文規(guī)定, 但是這位? 勞動(dòng)監(jiān)督#一般由雇員代表?yè)?dān)任。

所謂罷工, 就是工人集體拒絕工作。一場(chǎng)罷工 是否合法, 取決于幾個(gè)前提條件。首先, 罷工應(yīng)該由 工會(huì)組織和領(lǐng)導(dǎo), 非工會(huì)組織的自發(fā)性罷工是非法 的。其次, 罷工的目的是就某一事項(xiàng)簽訂集體合同, 不允許通過(guò)罷 工來(lái)追求政治 性的目的或者 其他目 的。最后, 罷工不得違反? 和平義務(wù)#。在某一集體 合同的有效期內(nèi)不得進(jìn)行任何罷工, 工會(huì)必須先通 過(guò)單方解除來(lái)結(jié)束集體合同的效力, 才能通過(guò)罷工 提高既有集體合同的標(biāo)準(zhǔn)。但是如果在某個(gè)領(lǐng)域根 本就沒(méi)有簽訂過(guò)相應(yīng)的集體合同, 也就不存在所謂 的? 和平 義務(wù)#。罷工雖然是 由工會(huì)來(lái)組織 和領(lǐng)導(dǎo) 的, 但是作為工會(huì)成員的雇員是否真的參加罷工停 止工作, 由他們自己決定。同時(shí), 即使雇員不是工會(huì) 成員, 也就是說(shuō)罷工所追求的集體合同并不直接適 用于他, 該雇員也可以參加罷工。如果勞資斗爭(zhēng)持 續(xù)一段時(shí)間, 雙方互不相讓, 就有必要通過(guò)調(diào)解來(lái)結(jié) 束勞資斗爭(zhēng)。這種調(diào)解程序往往是由工會(huì)和雇主協(xié) 會(huì)合同約定的, 因?yàn)閲?guó)家基本上不得介入勞資斗爭(zhēng) 中, 所以也就沒(méi)有相應(yīng)的調(diào)解法規(guī)。一旦合法的罷 工開始, 勞動(dòng)合同雙方的合同主義務(wù)即暫時(shí)中止, 也 就是說(shuō), 參加罷工的雇員沒(méi)有勞動(dòng)的義務(wù), 相應(yīng)的雇 主也不需要支付罷工期間的工資給他們。工會(huì)發(fā)給 他們的會(huì)員罷工補(bǔ)貼, 而非會(huì)員的雇員參加罷工既 沒(méi)有工資也沒(méi)有罷工補(bǔ)貼。雇主不得以某雇員參加 合法罷工為由解除勞動(dòng)關(guān)系。 3. 企業(yè)組織法 通過(guò)在企業(yè)中設(shè)立雇員代表機(jī)構(gòu)代表雇員集體 利益的思想在德國(guó)勞動(dòng)法中由來(lái)已久, 關(guān)于企業(yè)職 工委員會(huì)的立法始于 1916 年及 1920 年, 最近一次 修改于 2008 年。企業(yè)職工委員會(huì)由該企業(yè)的雇員 選舉并由該企業(yè)的雇員組成。基本上, 該企業(yè)所有 成年雇員都有選舉權(quán), 高級(jí)雇員不能參加企業(yè)職工 委員會(huì)的選舉, 他們有自己的利益代言機(jī)構(gòu)。企業(yè) 職工委員會(huì)的規(guī)模取決于企業(yè)雇員的人數(shù)。作為企 業(yè)職工委員會(huì)的成員并不會(huì)額外得到報(bào)酬, 但雇主 必須支付他們作為企業(yè)職工委員會(huì)委員活動(dòng)期間的 工資。在一些大的企業(yè), 部分委員任職期間甚至全 部時(shí)間都用來(lái)完成企業(yè)職工委員會(huì)的工作, 暫停本 職工作。企業(yè)職工委員會(huì)的運(yùn)行支出由雇主負(fù)擔(dān)。 企業(yè)職工委員會(huì)對(duì)企業(yè)的人事、 社會(huì)、 經(jīng)濟(jì)事務(wù)擁有 非常廣泛的參與和共決權(quán), 涉及雇主聘任或者解雇 雇員, 停止或者轉(zhuǎn)移部分生產(chǎn), 改變企業(yè)組織結(jié)構(gòu),

三、勞動(dòng)法的發(fā)展前景
德國(guó)勞動(dòng)法已經(jīng)形成廣泛而細(xì)致的雇員保護(hù)體 系。這一體系是否在保證合理的勞動(dòng)條件的同時(shí)提 供了較高的就業(yè)率呢? 對(duì)于這個(gè)問(wèn)題一直有爭(zhēng)議。 幾十年來(lái), 失業(yè)率一直保持較高的水平, 有人提出問(wèn) 題就出在勞動(dòng)法對(duì)雇員過(guò)度保護(hù)形成經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障 礙上。最近一段時(shí)期, 這種保護(hù)水平略有削弱, 比如 對(duì)于勞動(dòng)力派遣的法律規(guī)定變得更為寬松。另外在 解雇保護(hù)方面, 引進(jìn)了所謂的小企業(yè)條款, 只有在企 業(yè)通常雇傭多于 10 個(gè)員工的情況下, 解雇保護(hù)法才 適用, 因此, 那些雇傭員工在 5~ 10 個(gè)的小企業(yè)可以 不用承受因?yàn)檫m用解雇保護(hù)法而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。 但是, 從整體上說(shuō), 雖然有一些放松的趨勢(shì), 勞動(dòng)法 在將來(lái)還會(huì)是一個(gè)以保護(hù)性條款為主的領(lǐng)域。



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