本文關(guān)鍵詞：親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定協(xié)力義務(wù)論——兼評《婚姻法解釋(三)》第2條，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定協(xié)力義務(wù)論——兼評《婚姻法解釋(三)》第2條

    編輯：凌月仙仙

關(guān)鍵詞: 親子關(guān)系訴訟 親子鑒定協(xié)力義務(wù) 《婚姻法解釋(三)》第2條

內(nèi)容提要: 親子鑒定是解明親子關(guān)系的利器。親子鑒定協(xié)力義務(wù)屬于公法性質(zhì)的勘驗協(xié)力義務(wù)，其義務(wù)范圍和主體范圍均較為廣泛。親子鑒定協(xié)力義務(wù)的法理依據(jù)有訴訟經(jīng)濟(jì)、證明妨礙及事案解明義務(wù)三個。是否科處被檢人協(xié)力義務(wù)，在實體上應(yīng)當(dāng)本著保護(hù)子女最佳利益的原則進(jìn)行利益衡量，在程序上應(yīng)當(dāng)具備一定的要件。被檢人在具備正當(dāng)理由時得拒絕鑒定，但不當(dāng)拒絕的，可對其進(jìn)行直接強制或間接強制。我國《婚姻法解釋(三)》第2條意義積極，但也存在一些不足:適用條件不明確、當(dāng)事人程序保障條款缺失、拒絕鑒定所生法律效果較為模糊、適用的主體范圍偏窄以及與實體法沒有很好地對接等。
 
 
    親子關(guān)系訴訟是一種常見的民事身份關(guān)系案件，此類訴訟在社會急劇轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)家庭倫理、婚戀道德不斷受到?jīng)_擊從而發(fā)生重大變化乃至被局部顛覆的當(dāng)今我國尤為突出。親子關(guān)系訴訟的關(guān)鍵是親子關(guān)系的證明，現(xiàn)代生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使得人們可以利用親子鑒定(注：親子鑒定也稱為“血緣檢查”或“血緣鑒定”，主要根據(jù)遺傳特征、產(chǎn)科學(xué)數(shù)據(jù)(妊娠期限)以及性行為能力和生育能力進(jìn)行，其中較為常見的是根據(jù)遺傳特征進(jìn)行的血型檢查和DNA鑒定。目前我國民事訴訟中的親子鑒定主要是指DNA鑒定，故從現(xiàn)實意義出發(fā)，本文的論域主要限于DNA鑒定，但根據(jù)實際需要也旁涉其他。)有效地解決這一難題。親子鑒定是應(yīng)用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)和遺傳學(xué)的理論和技術(shù)，以判斷有爭議的親子關(guān)系是否存在的一種法庭科學(xué)技術(shù)，[1]318現(xiàn)在常見的DNA鑒定的STR分析技術(shù)的重復(fù)概率只有366億分之一。[2]386因此，親子鑒定可謂解明親子關(guān)系的最佳利器，迄今已經(jīng)有120多個國家和地區(qū)采用該技術(shù)作為判案的依據(jù)。但親子鑒定的順利進(jìn)行需要被檢人的積極配合，而被檢人之所以應(yīng)當(dāng)配合鑒定，是由于其負(fù)有鑒定協(xié)力義務(wù)。但觀諸我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋，對親子鑒定協(xié)力義務(wù)卻著墨甚少，直接涉及者只有近來生效的《婚姻法解釋(三)》第2條，然而該條不僅粗疏且亦有失合理，難敷司法實踐之需;而在學(xué)理研究上，迄今我國關(guān)于親子鑒定協(xié)力義務(wù)的探討也頗為少見�；诖�，筆者不惴淺薄，擬就此做一初探，在此基礎(chǔ)上對《婚姻法解釋(三)》第2條予以評析。

    一、親子鑒定協(xié)力義務(wù)的涵義、性質(zhì)、內(nèi)容及范圍

    采行辯論主義時自不待言，就是在職權(quán)探知主義下的民事訴訟，當(dāng)事人欲使其事實主張得到法院認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)積極地向法院舉證。當(dāng)作為證據(jù)調(diào)查對象的證據(jù)方法為當(dāng)事人本人所持有或支配時，該當(dāng)事人的舉證不會遭遇障礙，但在證據(jù)方法為對方當(dāng)事人或案外的第三人所持有或支配時，就必須取得對方當(dāng)事人或第三人的協(xié)助。在訴訟法理論上，對方當(dāng)事人及案外第三人協(xié)助法院調(diào)查證據(jù)的義務(wù)稱為證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務(wù)，簡稱證據(jù)協(xié)力義務(wù)。親子鑒定協(xié)力義務(wù)就是在親子關(guān)系訴訟中，當(dāng)事人及案外第三人對親子鑒定予以配合、協(xié)助的義務(wù)。

    在大陸法系，傳統(tǒng)上，法庭調(diào)查及事實認(rèn)定主要是法官的權(quán)責(zé)，這來源于大陸法的“適用法律”的審判模式:如果案件事實得不到解明，要件事實就不能被該當(dāng)，實體法就無法得到適用，法官即難逃失職之責(zé)。由此，親子鑒定協(xié)力義務(wù)的對象主體是代表國家行使裁判權(quán)的法院，其目的在于協(xié)助法院查明事實真相，因而在性質(zhì)上屬于訴訟法上的公法義務(wù)，被檢人如不履行協(xié)力義務(wù)將受到公法上的制裁。雖然被檢人的協(xié)力義務(wù)客觀上有利于舉證人私權(quán)的保護(hù)，但這僅是法院基于證據(jù)調(diào)查結(jié)果作出妥適的裁判而衍生的附隨效果，不能據(jù)此認(rèn)為被檢人的證據(jù)協(xié)力義務(wù)屬于其對舉證人的私法性義務(wù)（注：但在當(dāng)事人訴訟權(quán)利不斷增強的今天，“法律適用”審判模式中的事實性命題實際上已經(jīng)以當(dāng)事人的行為義務(wù)為中心構(gòu)成，這與這種審判模式中的規(guī)范性命題的展開呈現(xiàn)出一種二律背反的關(guān)系(參見[日]棚瀨孝雄:《審判的模式與司法的正當(dāng)性》，載[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第262頁)，從而有必要進(jìn)一步調(diào)整法官與當(dāng)事人的訴訟權(quán)責(zé)。因此，完全排除民事訴訟的私法屬性并不符合實際，這大概就是大陸法系對于將民事訴訟法劃歸公法一直心存疑慮的原因之一。）。英美法系實行對抗制，訴訟由雙方當(dāng)事人對抗性地進(jìn)行，但由于親子鑒定涉及到當(dāng)事人的身體權(quán)和隱私權(quán)，故而包括它在內(nèi)的身體和精神檢查是目前唯一由法院完全控制的證據(jù)方法，一方當(dāng)事人申請對另一方當(dāng)事人或案外第三人進(jìn)行親子鑒定時，必須取得法官的命令，故而被檢人所負(fù)協(xié)力義務(wù)的對象主體亦為法官。當(dāng)事人有權(quán)申請法官命令受檢人予以協(xié)助，這來源于英美法當(dāng)事人所享有的以國家的強制力迫使有利于自己的證人出庭作證的權(quán)利。

    關(guān)于親子鑒定中被檢人所負(fù)擔(dān)的是何種證據(jù)協(xié)力義務(wù)，學(xué)界存有不同的觀點。有人認(rèn)為，就被檢人已將其血液、毛發(fā)或體液等提供給鑒定人，由其依醫(yī)學(xué)或者其他科學(xué)方法、知識予以鑒識，據(jù)此陳述意見作為證據(jù)，固然屬于鑒定，但就該人受法院命令，前往鑒定人處接受血液抽取、毛發(fā)或體液的提取并提供它們作為檢材而言，則屬于勘驗，包括勘驗忍受義務(wù)(抽血等)和勘驗物提出義務(wù)(提供血液等)。但另有學(xué)者認(rèn)為，親子鑒定屬于強制當(dāng)事人或第三人提供鑒定的資料，應(yīng)當(dāng)稱之為鑒定而非勘驗。[3]22，70筆者贊同第一種觀點，其理由是，被檢人提供檢材并非是對鑒定人而是對法院的協(xié)助，相應(yīng)地，被檢人的鑒定協(xié)力義務(wù)針對的是法院，強制被檢人提供供鑒定之用的檢材的確屬于整個鑒定過程的一環(huán)，但被檢人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容與鑒定人作為證據(jù)方法時所負(fù)的鑒定義務(wù)大相徑庭，前者是忍受抽血或提取毛發(fā)、體液等并提供作為檢材，后者包括的是出庭義務(wù)、宣誓或具結(jié)義務(wù)以及鑒定意見的報告義務(wù)。此外，根據(jù)直接原則，法官應(yīng)當(dāng)直接接觸各類證據(jù)，包括供親子鑒定之用的血液、毛發(fā)等檢材，法官對檢材所進(jìn)行的直接感知為勘驗（注：勘驗的德文Augenschein一詞的直譯為“親眼所見”。），鑒定人只不過是以自己的專業(yè)知識來幫助法官認(rèn)識檢材。因此，在德國和日本法上，主流學(xué)術(shù)觀點均認(rèn)為被檢人所負(fù)的協(xié)力義務(wù)為勘驗協(xié)力義務(wù)（注：就德國法，參見[德]羅森貝克等:《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第877頁;就日本法，參見[日]新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第451頁。）。

    由于勘驗與書證都屬于物的證據(jù)方法，僅在具體調(diào)查方法上存有差異，故除特有規(guī)則之外，勘驗多準(zhǔn)用關(guān)于書證的規(guī)范，勘驗協(xié)力義務(wù)自然也不例外�；趯ξ臅钟腥怂袡�(quán)及處分自由的尊重，舊時各國或地區(qū)的民事訴訟立法均對當(dāng)事人的文書提出義務(wù)予以限定，但這種以契約型糾紛為基礎(chǔ)的法律規(guī)則難以適應(yīng)以侵權(quán)為主要特征的現(xiàn)代型糾紛。為了消除證據(jù)偏在給舉證人帶來的不利益，確保雙方當(dāng)事人之間實現(xiàn)訴訟武器的實質(zhì)平等，自上世紀(jì)末以來大陸法系國家或地區(qū)紛紛擴(kuò)大文書提出義務(wù)的范圍，現(xiàn)多將其設(shè)定為一般性義務(wù)。而對于勘驗來說，勘驗物雖然也涉及所有權(quán)，但由于它僅以勘驗標(biāo)的物的性質(zhì)、狀態(tài)為內(nèi)容而不關(guān)涉人的思想狀態(tài)或精神生活，從而即使在文書提出義務(wù)僅為限定性義務(wù)的舊法時代，勘驗協(xié)力義務(wù)的范圍亦較文書提出義務(wù)更為廣泛而屬于公法上的一般性義務(wù)。[4]142就親子關(guān)系訴訟而言，基于公益及保護(hù)子女的要求，被檢人協(xié)力進(jìn)行親子鑒定的義務(wù)應(yīng)高于一般勘驗協(xié)力義務(wù)。但由于親子關(guān)系訴訟采行職權(quán)探知主義，法院應(yīng)當(dāng)盡力探知事實真相;并且在有些情形下，如本文第一部分所述，生物學(xué)上的親子關(guān)系不宜得到解明。從這個角度言之，被檢人的協(xié)力義務(wù)又相對較輕。

    就負(fù)有親子鑒定協(xié)力義務(wù)的主體范圍，除了訴訟當(dāng)事人之外，還包括案外第三人，關(guān)于具體人員的范圍各國規(guī)定有所不同。德國的范圍最寬，負(fù)擔(dān)親子鑒定協(xié)力義務(wù)的是“任何人”，包括輔助參加人、證人、當(dāng)事人的父母、祖父母以及兄弟姐妹等，具體由法院依職權(quán)決定。但在英國，協(xié)力義務(wù)人僅限于訴訟當(dāng)事人。[5]305不過，由于第三人并非糾紛主體，其所負(fù)協(xié)力義務(wù)的范圍較作為紛爭主體的當(dāng)事人為窄。

    二、親子鑒定協(xié)力義務(wù)的法理依據(jù)

    由于法院一般較當(dāng)事人更為遠(yuǎn)離紛爭事實，加上人力和物力上的限制，從而即使采行職權(quán)探知主義，其事證探知能力亦相當(dāng)有限。因此，為了節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率，在親子關(guān)系訴訟中法官有必要責(zé)由當(dāng)事人或第三人就事證的收集或提出負(fù)擔(dān)一定程度的協(xié)力義務(wù)。這是親子鑒定協(xié)力義務(wù)的理論依據(jù)之一。

    大陸法系各國多規(guī)定，為應(yīng)對證據(jù)偏在而設(shè)置的文書提出制度可準(zhǔn)用于勘驗物的提出或勘驗的忍受，但這一辯論主義之下的法制度可否適用于采行職權(quán)探知主義的親子關(guān)系訴訟，法界人士看法不一。就此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，親子關(guān)系訴訟雖采職權(quán)探知主義，但待證事實真?zhèn)尾幻鲿r仍應(yīng)由負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)訴訟上的不利益，故而該方當(dāng)事人有積極提出事證的必要，不過由于存在法院的職權(quán)調(diào)查，因此較之以財產(chǎn)關(guān)系訴訟，當(dāng)事人所負(fù)的此種行為責(zé)任相對較輕。同理，非負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人是否負(fù)擔(dān)事案解明義務(wù)，與是否采行職權(quán)探知主義也沒有必然關(guān)聯(lián)，只是其行為責(zé)任會因法院職權(quán)調(diào)查而得以減輕。不過，雖然各國立法多規(guī)定勘驗物的提出或忍受勘驗準(zhǔn)用文書提出的規(guī)定，但文書提出義務(wù)所針對的客體多為非人身的物品，而與血液、毛發(fā)等自然生成且同人體密不可分的物品迥異，從而在法解釋論上，文書提出義務(wù)難以直接適用于親子關(guān)系訴訟，因此有必要進(jìn)一步追問親子鑒定協(xié)力義務(wù)的法理依據(jù)。就此，日本和我國臺灣地區(qū)不少學(xué)者將立基于誠信原則的證明妨礙和事案解明義務(wù)法理作為親子鑒定協(xié)力義務(wù)的法理基礎(chǔ)（注：就日本法，參見春日偉知郎:《父子関係訴訟にぉける証明問題と鑑定強制(檢証協(xié)力義務(wù))》，《民事證拠法論民事裁判にぉける事案解明》[2009]，東京:商事法務(wù)，第312－313頁;就我國臺灣地區(qū)法，參見許士宦等:《父子關(guān)系訴訟之證明度與血緣鑒定強制———以請求認(rèn)領(lǐng)子女之訴及否認(rèn)婚生子女之訴為中心》，載臺灣民事訴訟法研究基金會:《民事訴訟法之研討(九)》，臺灣三民書局有限公司2000年版，第102頁。）。

    (一)證明妨礙

    證明妨礙是指非負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人出于故意或過失，以作為或者不作為的方式妨害對方當(dāng)事人利用證據(jù)，使其陷于難以證明的困境時，為求公平，法院課以妨礙之人一定的訴訟不利益的法理和制度。證明妨礙的構(gòu)成要件包括:存在妨害證明的行為，該行為違反了一定的義務(wù)，妨害行為與舉證困難之間存在因果關(guān)系，妨害行為在主觀上具有雙重可歸責(zé)性以及行為人為一方當(dāng)事人或特定第三人等五個。[6]構(gòu)成證明妨礙行為的前提是某一方當(dāng)事人基于法律或合同或法律一般原則(尤其是誠信原則)負(fù)有證據(jù)方法的保管義務(wù)，并且該人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該證據(jù)方法具有重要的訴訟價值。就證明妨礙的法律效果而言，有證明責(zé)任轉(zhuǎn)換說和自由心證說兩種學(xué)說。前者主張，一旦發(fā)生證明妨礙就將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至對方當(dāng)事人承擔(dān);后者則主張，由法官在從其他證據(jù)調(diào)查獲得的心證的基礎(chǔ)上，綜合考慮妨礙行為的方式、可歸責(zé)的程度以及被妨害的證據(jù)的重要性，依據(jù)自由心證原則進(jìn)行處理。兩種學(xué)說以自由心證說為通說。

    就親子關(guān)系訴訟而言，由于親子鑒定的檢材為人體組織，非經(jīng)被檢人協(xié)力(如配合抽血或提取身體組織)無從獲得，從而證明妨礙理論有著適用的空間，其例如德國（注：BGH JZ 1987，，42ff．;BGH JuS 1993，774，775．轉(zhuǎn)引自姜世明:《拒絕血緣鑒定之證明妨礙》，載姜世明:《民事證據(jù)法實例研習(xí)(一)》，正點文教出版顧問有限公司2005年版，第128頁。）。但日本學(xué)者多認(rèn)為，人事訴訟因限制辯論主義的適用，明文排除“拒絕提出文書、勘驗物時得擬制對方當(dāng)事人的主張為真實”的法律規(guī)定的適用，否認(rèn)親子關(guān)系案件得適用證明妨礙理論，而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取通過間接事實推認(rèn)親子關(guān)系存在的方式，將當(dāng)事人拒絕親子鑒定的行為態(tài)度委諸法官的自由心證。然而從被檢人拒絕親子鑒定直接推認(rèn)父子關(guān)系存在的經(jīng)驗法則并不存在，并且親子關(guān)系訴訟的證明度也較一般民事訴訟為高，從而法官基于全辯論意旨推認(rèn)父子關(guān)系幾乎不可能;加之日本又規(guī)定不得強制當(dāng)事人進(jìn)行親子鑒定，易使不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人心存僥幸而拒絕配合鑒定。在這種情形下，如果法官仍舊只能以自由心證判斷親子關(guān)系存否的話，較之以DNA鑒定的高度準(zhǔn)確性，法院是在憑借證據(jù)價值較低的證據(jù)方法認(rèn)定事實，反而不利于真實的發(fā)現(xiàn)。所以該國有學(xué)者批評這種做法是“逃進(jìn)自由心證”，而主張人事訴訟得援引證明妨礙法理作為強制當(dāng)事人進(jìn)行親子鑒定的手段。[7]312－313日本的司法實務(wù)便多是這樣操作的。

    (二)事案解明義務(wù)

    作為在證據(jù)偏在情形下回復(fù)當(dāng)事人實質(zhì)平等的手段，事案解明義務(wù)法理是表見證明、證明妨礙、摸索證明等法理的進(jìn)一步抽象化和一般化，其含義是:當(dāng)事人就事實厘清負(fù)有陳述相關(guān)(有利或不利)事實，及為厘清事實而提出相關(guān)證據(jù)資料或忍受勘驗的訴訟義務(wù)。[8]110由于民事訴訟以辯論主義為基本訴訟原則，故而學(xué)界多認(rèn)為不宜將事案解明義務(wù)一般化，只有在實體法規(guī)定有資訊義務(wù)或訴訟法規(guī)定了具體的協(xié)力義務(wù)時，當(dāng)事人才應(yīng)負(fù)此義務(wù)。此外，法院亦可在一定條件下根據(jù)證明妨礙而科妨害人以事案解明義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)說明理由，并給予該當(dāng)事人表明態(tài)度和進(jìn)行辯駁的機(jī)會。事案解明義務(wù)的構(gòu)成要件有四:第一，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人與事證相隔絕，客觀上無從解明事實關(guān)系;并且，第二，該當(dāng)事人對此無非難可能性;第三，對方當(dāng)事人易于解明事案，且對此存在期待可能性;第四，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人對于己方的權(quán)利主張已經(jīng)提供合理的線索，[9]467即不得進(jìn)行摸索證明。就親子關(guān)系訴訟而言，滿足前三個要件可謂不言自明，故而關(guān)鍵是要件四。從對方當(dāng)事人訴訟防御權(quán)的保障和審理對象的明確化觀之，若當(dāng)事人僅事先提示抽象的證明主題，到證據(jù)調(diào)查的過程中始嘗試掌握并出示具體性事實，原則上法院應(yīng)當(dāng)以訴不合法而駁回。

    當(dāng)事人違反事案解明義務(wù)的法律后果并非單一，而是委諸法院自由裁量決定，具體可根據(jù)義務(wù)違反的程度及一方當(dāng)事人對于對方當(dāng)事人所為主張之真實性的蓋然性高低而定。若存在重大義務(wù)違反，原則上可以考慮轉(zhuǎn)換證明責(zé)任;若僅屬于輕微義務(wù)違反，則可納入證明評價范疇;至于其他情形，則應(yīng)分別情形，或者以“可反駁的真實推定”作為重生之賊行天下處罰效果，或者在證明責(zé)任轉(zhuǎn)換與證明評價之間進(jìn)行評估和選擇。[8]163－164

    事案解明義務(wù)法理對于親子關(guān)系訴訟的適用與證明妨礙法理類似，此處不贅。但與證明妨礙法理可同時適用于當(dāng)事人及相關(guān)第三人不同，事案解明義務(wù)只能作為當(dāng)事人負(fù)擔(dān)親子鑒定協(xié)力義務(wù)的法理依據(jù)。

    三、親子鑒定協(xié)力義務(wù)的科處

    (一)實體層面的利益衡量

    在親子關(guān)系訴訟中，親子關(guān)系的解明受制于兩大關(guān)鍵因素，一是生物學(xué)上的親子血緣關(guān)系是否能夠得到確定，二是真實發(fā)現(xiàn)以外的利益的保護(hù)。前者涉及的是，能否有效地利用科學(xué)鑒定技術(shù)證明生物學(xué)上的親子武動乾坤血緣關(guān)系。由于現(xiàn)代DNA技術(shù)的蓋然性已幾近百分之百，從而問題一可以得到有效地解決。從追求血統(tǒng)真實出發(fā)，若是鑒定與訴訟爭點具有關(guān)聯(lián)性、重要性及有效性時，法院就應(yīng)當(dāng)啟動鑒定程序。但若是過分執(zhí)著于血統(tǒng)真實主義，追求法律親子關(guān)系與事實親子關(guān)系的完全一致，則不僅有侵害當(dāng)事人隱私權(quán)(DNA檢測揭示了受檢人的諸多個體資訊)和子女利益之虞（注：比如，子已由法律上的父親撫養(yǎng)多年，且二人已發(fā)展出良好的感情并有繼續(xù)共同生活的強烈意愿，則即使子的生物學(xué)上的父親提起否認(rèn)親子關(guān)系之訴，但這時進(jìn)行親子鑒定就很可能有害于子。在這方面，法國法運用“身份占用”和“時效”兩項制度有效地調(diào)和了身份關(guān)系的真實性與安定性之間的矛盾。參見鄧學(xué)仁:《邁入新世紀(jì)之親屬法》，《月旦法學(xué)雜志》，2000年7月第62期，第78－80頁。），也使國家負(fù)擔(dān)過重。從而在尊重血統(tǒng)真實的前提下，亦應(yīng)當(dāng)考慮子女利益、被檢人身體的完整性、個人資訊的保護(hù)以及身份關(guān)系安定性的維護(hù)。因此，在合目的性上，是否進(jìn)行親子鑒定，應(yīng)當(dāng)本著平衡保護(hù)各方利益的原則，以必要性(必要且不可或缺)為限，如法官可以經(jīng)由其他間接證據(jù)獲得心證，就沒有必要進(jìn)行鑒定;在具體的手段上，應(yīng)貫徹比例原則，，要以達(dá)成解明親子關(guān)系這一目的的“必要且最小”的限度為界限，也即對于被檢人的侵害應(yīng)當(dāng)盡可能的小，比如以毛發(fā)作為檢材足敷使用時就不應(yīng)抽血進(jìn)行鑒定。

    在親子關(guān)系訴訟制度的發(fā)展過程中，隨著社會的發(fā)展，各國司法機(jī)關(guān)漸次由注重保護(hù)夫或妻的利益轉(zhuǎn)向保護(hù)未成年子女的利益，如美國紐澤西州最高法院在1950年的Anthony v．Anthony案件中判決道:血型檢查命令系為保護(hù)子女的權(quán)利，并不會侵害受檢當(dāng)事人的隱私權(quán)（注：相反，親子鑒定有時還可以保護(hù)當(dāng)事人的隱私，如在可能暴露諸如性無能等當(dāng)事人的隱私時，DNA鑒定可作為回避發(fā)掘當(dāng)事人隱私的手段。），確立了子女利益優(yōu)先于當(dāng)事人隱私權(quán)的原則。在德國，經(jīng)由1989年聯(lián)邦憲法法院的一項判決(FamRZ 1989，255;NJW 1989，891，881 Bespre-chung Enders)，發(fā)展出“血統(tǒng)認(rèn)識權(quán)”的概念，亦即子女有知道自己血統(tǒng)的權(quán)利。該項判決并將血統(tǒng)認(rèn)識權(quán)置于憲法層次，認(rèn)為其屬于一般人格權(quán)的組成部分:出身為構(gòu)成個性的諸要素之一，它不僅規(guī)定了個人的遺傳性形質(zhì)，而且對個人對于同一性(identity)的發(fā)現(xiàn)及自己理解亦占有決定性的地位，確立子女的血統(tǒng)認(rèn)識權(quán)除了有利于子女人格的健全發(fā)展以外，還可以藉此實現(xiàn)子女對于生父的撫養(yǎng)和繼承請求權(quán)。[10]43

    雖然“子女最佳利益”已于1959年由《兒童權(quán)利宣言》確立為一項國際準(zhǔn)則，但它僅為一模糊的價值判斷，為求具體化，可以將其概括為積極事由、消極事由及其他事由三大類。積極事由包括監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力和監(jiān)護(hù)意愿、未成年子女接受養(yǎng)育環(huán)境的繼續(xù)性和適應(yīng)性以及兒童的意愿等，消極事由包括監(jiān)護(hù)人的不當(dāng)行為，而其他事由包括兄弟姐妹的共同相處和宗教、種族的異同等。[11]而在立法上，各國紛紛運用“子女最佳利益”這一不確定法律概念，賦予法院限制親子鑒定的裁量權(quán)限，以在不同的情形下周全地保護(hù)子女的利益。除了以上目的論上的限制外，作為證據(jù)方法的親子鑒定本身也存在不足。比如，生母主張受胎期間曾與甲、乙兩名男子均發(fā)生過性關(guān)系，但二人均拒絕接受鑒定，如果這時法院以擬制真實的方式處理，則二人均成為生父。又假設(shè)此二人為同源兄弟，即使鑒定得以順利進(jìn)行，但現(xiàn)行鑒定技術(shù)卻無法有效地排除其中一人;而如果二人系同卵雙生子，由于二人的DNA序列完全一致，更是無法排除。由此可知，親子鑒定雖屬解明親子關(guān)系的重要證據(jù)方法，但并非唯一的方法。事實上，日本的親子關(guān)系訴訟中僅有約一成的案件進(jìn)行親子鑒定。[12]292從而法官不可過分倚賴親子鑒定，而應(yīng)積極地收集、運用其他證據(jù)方法。

    (二)程序?qū)用娴目剂?/P>

    親子鑒定程序的啟動多數(shù)情形下由原告向法院提出申請，個人一般不得直接委托，否則即可能受到處罰，如根據(jù)法國1994年生命倫理法，DNA鑒定僅得在裁判程序以及為醫(yī)學(xué)研究目的始能進(jìn)行，并且個人不得自由委托DNA鑒定，否則予以刑事處罰(法國新《刑法典》第226條之28);此外，除美國外，其他國家均規(guī)定法院亦得依職權(quán)提起。

    由于親子鑒定可能造成當(dāng)事人或第三人的不利益，故而原告的鑒定申請應(yīng)當(dāng)具備一定的要件。以夫所提起的否認(rèn)婚生子女之訴為例，由于否認(rèn)婚生子女之訴以子女推定為婚生為前提，而婚生推定的要件有四:(1)妻之生產(chǎn);(2)藉由夫使妻受胎;(3)受胎時間處于婚姻之中;(4)妻在一定期間內(nèi)生產(chǎn)�；樯贫ㄖ贫然谝环蛞黄拗葡�，婚姻存續(xù)期間夫妻之間通常具有排他的性關(guān)系這一經(jīng)驗性事實，從外觀的事實來構(gòu)筑安定的身份關(guān)系的制度，以保護(hù)子女的利益。[13]117婚生推定不是單純的事實推定，而是特殊的法律推定，其推定力不得輕易被推翻，以強化婚生子女的保護(hù)。從而如果夫懷疑其妻可能與第三人有染，如指陳其妻與第三人手挽手在街上散步，但沒有提出任何具體的事證，則法官不應(yīng)當(dāng)同意這種僅基于單純懷疑的鑒定申請，否則便可能導(dǎo)致人們?nèi)我饫眠@種摸索證明以刺探他人資訊，并且致使婚生推定制度名存實亡。但若夫提出了推翻婚生推定的具體事由，如主張其妻在受胎期間曾與張三發(fā)生過性關(guān)系，并且提出了證人李四，則即使婚生推定的四個要件均能得到滿足（注：由于實行推定，即以要件4推定要件3存在，再經(jīng)由要件3推定要件2的存在。因此，實際上只需滿足要件1和4即可進(jìn)行婚生推定。參見宮崎幹郎:《嫡出推定規(guī)定の意義と問題點》，有地亨編:《現(xiàn)代家族法の諸問題》[1989]，弘文堂，第261頁．），法官也可形成否定婚生推定的暫時性心證，而命令進(jìn)行親子鑒定，如果子女已滿16周歲，還須取得該子女的同意。在要件的審理上，雖然排除婚生推定是否認(rèn)親子關(guān)系之訴的訴訟要件，應(yīng)當(dāng)與本案審理(父子關(guān)系是否存在)相互分離，在法官經(jīng)過審理確定訴訟要件已經(jīng)具備之后始能進(jìn)行本案審理。但在訴訟實踐中訴訟要件的審理與本案的審理往往是并行進(jìn)行的。[14]2－4因此，以當(dāng)事人是否提出了具體事證作為法官判斷是否進(jìn)行親子鑒定的標(biāo)準(zhǔn)較為合適。至于法院依職權(quán)提起的親子鑒定，其考量因素與原告申請者大致相同。

    由于血液、毛發(fā)或體液等的提取存在侵害被檢人的身體完整權(quán)和隱私權(quán)之虞，故而法院在決定是否進(jìn)行親子鑒定時應(yīng)當(dāng)充分保障被檢人陳述意見的機(jī)會。如被檢人為當(dāng)事人，由于其享有在場權(quán)、陳述權(quán)及責(zé)問權(quán)等訴訟權(quán)利，可以當(dāng)庭進(jìn)行說明、辯論，從而其權(quán)益的保護(hù)不成問題，但在被檢人為案外第三人之際，該第三人恐無表達(dá)意見的機(jī)會;此外，親子鑒定檢材的提供還可能涉及強制執(zhí)行，有必要先行解決好執(zhí)行的依據(jù)問題。因此有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以訴訟方式先行確定受檢人是否負(fù)有鑒定協(xié)力義務(wù)。[3]90－93但筆者以為這種衍生訴訟沒有必要，徒增訟累，只要于訴訟中由法官根據(jù)具體情形設(shè)置聽證程序即可。

    此外，由其公益性所決定，親子關(guān)系訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)較財產(chǎn)型民事訴訟的更高，但過高的證明標(biāo)準(zhǔn)會限制其他證據(jù)方法的使用，導(dǎo)致訴訟過分倚賴親子鑒定，使其淪為法定證據(jù)。因此，證明標(biāo)準(zhǔn)的合理設(shè)定，對于親子鑒定證據(jù)功能的充分發(fā)揮有著積極的意義。但由于個案的千差萬別，難以對親子關(guān)系訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)作劃一的規(guī)定，只能委諸法官綜合比較衡量實體法和訴訟法上的各種因素而為個別的決定。

    四、拒絕履行親子鑒定協(xié)力義務(wù)的正當(dāng)事由及對不當(dāng)拒絕的制裁

    (一)拒絕履行親子鑒定協(xié)力義務(wù)的正當(dāng)事由

    被檢人如有正當(dāng)事由，得拒絕親子鑒定，至于何種情形才構(gòu)成正當(dāng)事由，應(yīng)當(dāng)本著保護(hù)子女最佳利益的原則，比較衡量實施鑒定所取得的利益與拒絕鑒定所保護(hù)的利益而定，只有在拒絕鑒定所保護(hù)的利益大于鑒定所取得的利益時，拒絕才是正當(dāng)?shù)�。由于具體情形千差萬別，各國一般都未就拒絕親子鑒定的具體事由進(jìn)行明確規(guī)定，而是委諸法官根據(jù)具體情形裁量決定，但以下三種拒絕事由得到了各國司法實務(wù)的公認(rèn):(1)鑒定有害于被檢人的身體健康，包括肉體和心理上的健康;(2)即使進(jìn)行鑒定仍無助于親子關(guān)系的解明;(3)鑒定沒有期待可能的，在這一點上的主要爭論點在于，被檢人得否以接受鑒定會使其受到刑事追訴為由而拒絕鑒定，對此學(xué)界和實務(wù)界均存在爭議。除此以外的正當(dāng)事由還有:對于利用科學(xué)上尚未得到充分承認(rèn)的鑒定方法，如Lons法進(jìn)行的親子鑒定，被檢人并無忍受的義務(wù)，得加以拒絕;如果擬通過鑒定解明的親子關(guān)系已經(jīng)經(jīng)由一確定判決所認(rèn)定，則被檢人得以該確定判決作為履行協(xié)力義務(wù)的抗辯理由，等等。[12]138－139

    當(dāng)事人或第三人主張拒絕親子鑒定協(xié)力義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)陳明理由，提出能夠作為拒絕根據(jù)的具體事實，并釋明之。法院在充分聽取相關(guān)人員的意見，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查后作出同意與否的決定，被檢人對此決定不服的，得提出異議。

    (二)對不當(dāng)拒絕親子鑒定的制裁

    若被檢人拒不履行親子鑒定協(xié)力義務(wù)，就是否可以強制其履行以及其法律后果如何，理論和實務(wù)均存在一些爭議，大體上可以分為直接強制和間接強制兩種處理方式，前者是對被檢人的身體直接施行強制以迫使其履行協(xié)力義務(wù)的制裁方式，后者則否。

    1．直接強制

    德國是采取直接強制立法例的代表。德國在1950年修訂其民事訴訟法典時就增訂了親子關(guān)系訴訟中得強制進(jìn)行血緣檢查的法條，即第372條之1。根據(jù)該條規(guī)定，在確認(rèn)血緣關(guān)系的訴訟中，如要求當(dāng)事人或第三人為血緣檢查有助于事案解明，且他們并非不可期待，亦無害于其身體健康，法院得命令該當(dāng)事人或第三人進(jìn)行血緣鑒定，如其不從，法院得科處義務(wù)人罰鍰（注：德國法中的罰鍰(日文譯為“秩序金”)的性質(zhì)不同于我國民事訴訟中的罰金，罰鍰本屬行政處罰范疇，民事訴訟中科處罰鍰，多是對無正當(dāng)理由拒絕履行證據(jù)協(xié)力義務(wù)者所采取的一種金錢制裁方式。罰鍰的具體數(shù)額為5至1000歐元(《德國刑事訴訟法施行法》第6條第1項，德國法上的這種強制系基于刑事程序上的強制)。）或者令其負(fù)擔(dān)因拒絕所產(chǎn)生的訴訟費用，而當(dāng)間接強制方式無法奏效時，可以依直接強制方式拘傳義務(wù)人，其期間為6周以下，并以強制力進(jìn)行抽血，以供血緣鑒定之用。德國對不當(dāng)拒絕血緣檢查者采取如此嚴(yán)厲的強制措施，與其追求血統(tǒng)主義、客觀主義，要求在親子關(guān)系訴訟中盡可能地發(fā)現(xiàn)實體真實是密不可分的。對拒絕親子鑒定采行直接強制的國家還有奧地利，但該國的直接強制并非如德國立法那般根據(jù)刑事程序進(jìn)行，可以對義務(wù)人強制抽血，而是基于民事訴訟法和強制執(zhí)行法的規(guī)定，僅得將義務(wù)人拘傳至醫(yī)生或鑒定人處，除非受檢人同意，否則不得強制抽血。類似的立法例還有瑞士。[15]314直接強制對親子關(guān)系訴訟有著積極的意義:第一，直接強制使得親子關(guān)系的解明變得更為容易，即使當(dāng)事人已經(jīng)死亡，也可以從其血親的血緣鑒定中判定該死亡當(dāng)事人與有關(guān)人員的血緣關(guān)系。第二，使認(rèn)領(lǐng)訴訟的舉證變得相對簡單，由于親子鑒定技術(shù)的高度蓋然性，使得以往依靠諸多間接事實定案的傳統(tǒng)事實認(rèn)定方法很大程度上變得不再必要。第三，在提起子女認(rèn)領(lǐng)訴訟的男性被告針對生母提出不貞抗辯(如在受胎期間與多名男子有過性關(guān)系)時，若是采用DNA鑒定等親子鑒定方式來解明父子關(guān)系，法院得以“相對蓋然性的決定方式”進(jìn)行判決。[15]29

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  本文關(guān)鍵詞：親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定協(xié)力義務(wù)論——兼評《婚姻法解釋(三)》第2條，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。