本文關(guān)鍵詞：法律移植中的本土化建構(gòu)——以南京國(guó)民政府婚姻法為視角，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

遼寧師范大學(xué) 碩士學(xué)位論文 法律移植中的本土化建構(gòu)--以南京國(guó)民政府婚姻法為視角 姓名：賈琳 申請(qǐng)學(xué)位級(jí)別：碩士 專業(yè)：法學(xué)理論 指導(dǎo)教師：楊強(qiáng) 2012-04

摘

要

南京國(guó)民政府處于中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，外部有西方列強(qiáng)的強(qiáng)大壓力，內(nèi)部有維持其 統(tǒng)治的政治要求，南京國(guó)民政府迫切需要有一部建立在民主、自由、平等等現(xiàn)代

觀念基 礎(chǔ)上的婚姻法，以便其能以一個(gè)開放形象來區(qū)別于以往的統(tǒng)治者，南京國(guó)民政府的婚姻 法在此基礎(chǔ)上應(yīng)運(yùn)而生了。然而婚姻法不同于其他的法律領(lǐng)域，它與一國(guó)已有的婚姻傳 統(tǒng)文化密切相關(guān)，在婚姻法的立法過程中，如何進(jìn)行法律移植的選擇，如何協(xié)調(diào)法律移 植與本國(guó)傳統(tǒng)婚姻法律文化的沖突變得更為重要。 首先，從南京國(guó)民政府婚姻法制度導(dǎo)向上來看，在立法形式上，婚姻法表現(xiàn)出來的 是近代化的平等、自由，然而在法律內(nèi)容上，婚姻法依舊保留著傳統(tǒng)的婚姻法律精神， 這從南京國(guó)民政府婚姻法的幾個(gè)主要婚姻制度上看得出來。在婚約制度、結(jié)婚制度、夫 妻財(cái)產(chǎn)制度和離婚制度的立法過程中，法律移植和對(duì)傳統(tǒng)文化的繼承一直都貫穿于其 中。

其次，南京國(guó)民政府的立法者之所以選擇這樣的立法方式——既不是照搬照抄西方
的法律條文，也不是全盤繼承傳統(tǒng)婚姻法律文化，究其原因主要是因?yàn)楸就练晌幕c 法律移植的相互影響。本土法律文化對(duì)法律移植的影響主要包括法律知識(shí)的地方性對(duì)法 律移植的影響、本國(guó)所處的社會(huì)歷史環(huán)境對(duì)法律移植的影響、外來法與本國(guó)法的異同對(duì) 法律移植的影響以及本國(guó)民眾的法律信仰對(duì)法律移植的影響；法律移植對(duì)本土法律文化 的影響主要包括微觀方面和宏觀方面的影響、積極的和消極的影響以及制度和思想意識(shí) 方面的影響。可見，法律移植與本土化是密不可分的，法律移植的本土化工作對(duì)于法律移 植的成功與否至關(guān)重要，本土化工作做得好不好直接關(guān)系到法律移植的成敗。 再次，無論是具有什么個(gè)性的法律，都不能脫離法律產(chǎn)生的本土社會(huì)的文化底蘊(yùn)、 社會(huì)需要。不同個(gè)性的法律在進(jìn)行法律移植時(shí)，只基于其個(gè)性中與本土文化聯(lián)系的緊密 度不同而對(duì)過程中本土化建構(gòu)的強(qiáng)烈要求有程度之分，但任何個(gè)性的法律在移植的過程 中都不能脫離本土法律文化，省略本土化建構(gòu)的工作，與法律文化不相適宜的法律移植 是不會(huì)具有生命力，也不會(huì)取得成功的。這是由本土化建構(gòu)的重要性以及法律產(chǎn)生的自 身?xiàng)l件所決定的。 最后，法律移植過程中的本土化建構(gòu)具有雙向性，本土化建構(gòu)不僅僅是根據(jù)本土法 律文化對(duì)所移植的法律進(jìn)行本土化改造和建構(gòu)，它還包括對(duì)本土法律資源和法律環(huán)境的 創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。進(jìn)行法律移植之前首先要對(duì)移植國(guó)與本土國(guó)的國(guó)情進(jìn)行反復(fù)地考察、比較， 選擇出最適合本土國(guó)國(guó)情發(fā)展的法律；在確定所移植的法律后，要對(duì)其進(jìn)行調(diào)試、改造 和整合，使其在本土國(guó)的國(guó)土上煥發(fā)出生命力，同時(shí)，也要為移植來的法律提供一個(gè)適
Ｔ

合生長(zhǎng)的土壤，建立相關(guān)的配套制度。在整個(gè)法律移植的過程中，本土化工作都以動(dòng)態(tài)

發(fā)展的形態(tài)貫穿其中。
法律移植同法律繼承、法律改革一起推動(dòng)了法律文明的進(jìn)程，在法律移植的過程中， 應(yīng)注意本土國(guó)傳統(tǒng)文化與所移植法律的融合，對(duì)法律移植進(jìn)行本土化建構(gòu)，使之更好、 更快地為本土國(guó)的社會(huì)建設(shè)所服務(wù)。

關(guān)鍵詞：法律移植；南京國(guó)民政府；本土化建構(gòu)；本土國(guó)

Ⅱ

Ａｂｓｔｒａｃｔ

Ｉｎ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｓｏｃｉａｌ ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎ，ｔｈｅ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｆａｃｅｄ ｔｈｅ ｐｒｅｓｓｕｒｅｓ ｆｒｏｍ
ａ

ｉｎｔｅｒｎａｌ ｒｕｌｉｎｇ ａｎｄ

ｅｘｔｅｒｎａｌ

ｆｏｒｃｅ．Ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｕｒｇｅｎｔｌｙ ｎｅｅｄｅｄ
ｔｏ ｅｘｐｒｅｓｓ ｈｉｓ

ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｏｆ

ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，ｆｒｅｅｄｏｍ，ａｎｄ ｅｑｕａｌｉｔｙ

ｇｏｖｅｒｎｉｎｇ

ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ ｔｏ ｇｅｔ ｒｉｄ ｏｆ ｔｈｅ

ｐｒｅｓｓｕｒｅ ｆｒｏｍ
ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ

ｗｅｓｔｅｒｎ ｐｏｗｅｒｓ．Ｓｏ，ａ
ｏｎ

ｍａｒｒｉａｇｅ

ｌａｗ ｃａｌｌｅｄ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ

ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｍｏｄｅｍ ｃｏｎｃｅｐｔ ａｐｐｅａｒｅｄ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｉｓ

ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｆｒｏｍ ｏｔｈｅｒ ａｒｅａｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｉｔ ｉｓ ｃｌｏｓｅｌｙ ｒｅｌａｔｅｄ ｔｏ ｔｈｅ ｎａｔｉｏｎａｌ ｔｒａｄｉｔｉｏｎ ａｎｄ ｃｕｌｔｕｒｅ， ｈｏｗ ｔｏ ｃｈｏｏｓｅ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ａｎｄ ｈｏｗ ｔｏ ｃｏｏｒｄｉｎａｔｅ ｔｈｅ ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ ａｎｄ

ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｂｅｃａｍｅ ｖｅｒｙ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ．

Ｆｉｒｓｔ ｏｆ ａｌｌ，ｉｎ ｔｈｅ ｍａｒｒｉａｇｅ ｓｙｓｔｅｍ，ｅｎｇａｇｅｍｅｎｔ ｓｙｓｔｅｍ，ｍａｒｉｔａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｓｙｓｔｅｍ
ｄｉｖｏｒｃｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｔｈｅ

ａｎｄ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｗｅ

ｃａｎ ｓｅｅ

ｔｈａｔ ｔｈｅ ｅｑｕａｌｉｔｙ

ａｎｄ

ｆｒｅｅｄｏｍ

ｊｕｓｔ

ｒｅｆｌｅｃｔｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｆｏｒｍ，ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｓｔｉｌｌ ｋｅｅｐ

ｔｈｅ ｓｐｉｒｉｔ ｏｆ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｍａｒｒｉａｇｅ ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｓｓ，ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｂｏｔｈ ｈａｄ ｂｅｅｎ ｔｈｒｏｕｇｈ ｉｎ ｉｔ． Ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｔｈｅ
ｒｅａｓｏｎ

ａｎｄ

ｏｆ ｔｈｅ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｌａｗｍａｋｅｒｓ ｎｅｉｔｈｅｒ ｃｏｐｙ ｔｈｅ

ｗｅｓｔｅｒｎ ｌｅｇａｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ

ｎｏｒ

ｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙ ｉｎｈｅｒｉｔ ｔｈｅ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｉｓ ｔｈｅ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ ｌｏｃａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ａｎｄ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．Ｔｈｅ ｆａｃｔｏｒｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｅｆｆｅｃｔ
ｏｎ

ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｍａｉｎｌｙ ｉｎｃｌｕｄｅ ｌｏｃａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ，ｔｈｅ ｈｉｓｔｏｒｙ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ ｏｆ
ｌｏｃａｌ

ｓｏｃｉｅｔｙ，ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｆｏｒｅｉｇｎ ｌａｗ ａｎｄ ｎａｔｉｏｎａｌ ｌａｗ ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗ ｂｅｌｉｅｆ ｏｆ
ｐｅｏｐｌｅ．Ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｅｆｆｅｃｔ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ

ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ

ｏｎ

ｔｈｅ ｐｏｓｉｔｉｖｅ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｎｅｇａｔｉｖｅ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｍｉｃｒｏ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｍａｃｒｏ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ

ａｎｄ ｔｈｅ

ｃｏｎｓｃｉｏｕｓｎｅｓｓ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ．Ｉｔ ｉｓ ｃｌｅａｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｏｆ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｉｓ

ｖｉｔａｌ ｆｏｒ ｔｈｅ

ＳＵＣＣＥＳＳ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ａｎｄ

ｉｔ ｒｅｌａｔｅｄ ｔｏ ｔｈｅ

ＳＵＣＣＥＳＳ

ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

Ｔｈｉｒｄｌｙ，ｎｏ ｍａｔｔｅｒ ｗｈａｔ ｉｓ ｔｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｔｈｅ ｌａｗ ｃａｎｎｏｔ ｂｒｅａｋ ａｗａｙ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ａｎｄ ｓｏｃｉａｌ ｎｅｅｄｓ．Ｔｈｅ ｏｎｌｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ａｍｏｎｇ ｔｈｅ ｌａｗｓ ｉｓ ｔｈｅ ｄｅｇｒｅｅ ｏｆ ｓｉｚｅ
ｄｅｃｉｄｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｃｌｏｓｅｌｙ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｗｏｒｋ

ｄｅｇｒｅｅ

ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｌａｗ

ａｎｄ ｔｈｅ

ｌｏｃａｌ

ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｏｍｉｔ ｔｈｅ

ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ

Ｃａｎ ｒｅｓｕｌｔ ｉｎ ｔｈｅ

ｆａｉｌｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｂｉｄｉｒｅｃｔｉｏｎａｌ ｐｒｏｐａｇａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ，ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｉｓ
ｂｕｔ ａｌｓｏ

ｎｏｔ

ｏｎｌｙ

ｔｏ

ｔｒａｎｓｆｏｒｍ ｔｈｅ

ｌａｗ ｗｈａｔ ｈａｓ ｂｅｅｎ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ
ｍｕｓｔ
ｏｎ

ｔｒａｎｓｆｏｒｍ

ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ

ａｎｄ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ．Ｆｉｒｓｔ，ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｃｈｏｏｓｉｎｇ ｔｈｅ ｌａｗ ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｔｈｅ ｍｏｓｔ ｓｕｉｔａｂｌｅ ｆｏｒ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｓｅｃｏｎｄ，
ｍ

ｉｔ ｎｅｅｄｓ ｔｏ

ａｄｊｕｓｔｍｅｎｔ

ｔｈｅ ｌａｗ ｗｈｉｃｈ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ ｔｏ ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ＳＯ

ｔｈａｔ ｔｈｅ ｐｅｏｐｌｅ ｉｎ ｔｈｅ ｎａｔｉｖｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｃａｌｌ ｔａｋｅ ｔｈｅ ｌａｗ ｉｎ．Ａｔ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｅ ｎａｔｉｖｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｍｕｓｔ ｐｒｏｖｉｄｅ
ａ

ｓｕｉｔａｂｌｅ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｉｔ ｉｎｃｌｕｄｅｓ

ｔｏ ｅｓｔａｂｌｉｓｈ
ｒｕｎ

ｔｈｅ ｒｅｌｅｖａｎｔ

ｓｕｐｐｏｒｔｉｎｇ ｓｙｓｔｅｍ．Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

ｊｏｂｓ

ｉｎ ｔｈｅ ｄｙｎａｍｉｃ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ

ｔｈｒｏｕｇｈ ｔｈｅ ｗｈｏｌｅ

Ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｌｅｇａｌ ｉｎｈｅｒｉｔｅｄ

ａｎｄ

ｌｅｇａｌ ｒｅｆｏｒｍ ｐｒｏｍｏｔｅ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ ｔｏｇｅｔｈｅｒ，ｉｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ
ｆｕｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｗｅ

ｓｈｏｕｌｄ ｐａｙ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ
ｌｅｇａｌ

ａｎｄ

ｔｈｅ ｌａｗ ｈａｓ ｂｅｅｎ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ．Ｉｆ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｗａｎｔ ｔｏ ｍａｋｅ

ｔｈｅ ｓｏｃｉａｌ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｂｅｔｔｅｒ

ａｎｄ

ｆａｓｔｅｒ，ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ

ｃａｎｎｏｔ ｂｅ ｎｅｇｌｅｃｔｅｄ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｌｅｇａｌ
Ｎａｔｉｖｅ Ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ

Ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ；Ｎａｎｊｉｎｇ

Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ；Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ；

ＩＶ

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文

引

言

關(guān)于法律移植，國(guó)內(nèi)和國(guó)外尚沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念，就我國(guó)而言其一般是指
將某一種外國(guó)的法律制度、法律原則和思想、學(xué)說吸收到國(guó)內(nèi)來，融入到中國(guó)本 土的制度、原則、思想和學(xué)說之中，成為我們自己的本土資源，并予以看待、加 以運(yùn)作實(shí)施。＠中國(guó)對(duì)于外國(guó)法律的移植貫穿于整個(gè)中國(guó)法律的近代化過程中， 從移植外國(guó)的基本法制原則到移植外國(guó)具體的法律條文，從移植外國(guó)的先進(jìn)法律 制度到移植外國(guó)的法律體系，在中國(guó)法律近代化建設(shè)過程中處處都顯示出了移植 和借鑒西方法律文化的足跡。從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)開啟了中國(guó)近代化的新紀(jì)元之后，歷代 政府對(duì)于外國(guó)先進(jìn)法律的移植，經(jīng)歷了一個(gè)從消極到積極，從被動(dòng)到主動(dòng)的轉(zhuǎn)變 過程。南京國(guó)民政府的立法者在制定婚姻法時(shí)，充分考察、借鑒了大量大陸法系 和英美法系中相關(guān)國(guó)家的婚姻立法例，并且深受其立法原則的影響。 相對(duì)于清末在西方列強(qiáng)壓力下不得不為之的變法活動(dòng)，南京國(guó)民政府的法制 建設(shè)便帶有主動(dòng)的色彩，因?yàn)槠湫枰越⒃凇懊裰鳌⒆杂�、平等”的現(xiàn)代觀念 上的開放形象來區(qū)別于以往的統(tǒng)治者，以便借此順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，贏得民眾的支 持。婚姻法和其他法學(xué)領(lǐng)域不同，它有著自身發(fā)展的獨(dú)特特點(diǎn)�；橐龇ㄅc一國(guó)的 風(fēng)俗習(xí)慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)，帶有很強(qiáng)的保守性。因此，比起在其 他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來的外來法和本土法的沖突表現(xiàn)得更加 激烈，這也就意味著在婚姻法領(lǐng)域的法律移植較于在其他法律領(lǐng)域?qū)?huì)面臨更多 的問題和困難。本文研究南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法立法的目的在于：通過對(duì)南京 國(guó)民政府立法選擇的分析和論述，闡述在法律移植過程中本土化建構(gòu)的必要性和 重要性，以期對(duì)想要進(jìn)行法律移植的國(guó)家的法律移植工作有所幫助。 本文研究南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻立法工作中的法律移植，運(yùn)用了對(duì)比區(qū)別， 歸納規(guī)律，分析比較，具體問題具體分析等方法。南京國(guó)民政府的婚姻法立法者 在立法的過程中是全盤將傳統(tǒng)的婚姻法律文化法定化，還是簡(jiǎn)單地將外國(guó)的法律 制度和法律文化直接移植到中國(guó)，以及為什么立法者要進(jìn)行這樣的立法選擇，所 有的這些都是本文要深入探討的問題。 本文研究南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法律移植的意義在于：南京國(guó)民政府處于 外部有來自西方列強(qiáng)的強(qiáng)大壓力，內(nèi)部有維護(hù)自身統(tǒng)治的迫切需要的社會(huì)轉(zhuǎn)型 期，而婚姻法又是與一國(guó)傳統(tǒng)的婚姻文化習(xí)俗密切相關(guān)的法律領(lǐng)域。在南京國(guó)民 政府時(shí)期的婚姻法立法過程中立法者沒有采取脫離中國(guó)實(shí)際的冒進(jìn)方式，而是對(duì)

。何勤華，李秀清：《外國(guó)法與中國(guó)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２００３年版，第６１８頁。
１

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 西方婚姻法律制度進(jìn)行了有選擇地繼受；在吸收西方先進(jìn)婚姻法律文化的基礎(chǔ) 上，采取了或逐步改造、或給予一定的限制、或繼續(xù)認(rèn)可等方式對(duì)那些在短時(shí)間 內(nèi)無法消除的原有法律制度和社會(huì)傳統(tǒng)進(jìn)行了一定程度的繼承，盡可能地平衡外 來法和傳統(tǒng)法律文化的沖突，穩(wěn)定社會(huì)轉(zhuǎn)型、法律轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)秩序，這種對(duì)

待法律移植的立法態(tài)度以及將所移植法律本土化的做法，對(duì)于當(dāng)代立法中對(duì)法律
移植的本土化建構(gòu)工作有著一定的借鑒意義。

２

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文

第一章南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法律移植與繼承

南京國(guó)民政府婚姻法的頒布實(shí)施，完成了中國(guó)婚姻家庭立法由傳統(tǒng)封建家庭

制度到近代婚姻家庭立法的過渡轉(zhuǎn)型。在這一轉(zhuǎn)型過程中，打破了舊的婚姻家庭
法律制度，確立了近代婚姻家庭法律制度。從南京國(guó)民政府婚姻法制度導(dǎo)向上來 看，在立法形式上，婚姻法表現(xiàn)出來的是近代化的平等、自由，然而在法律內(nèi)容 上，婚姻法依舊保留著傳統(tǒng)的婚姻法律精神。這從其幾個(gè)主要婚姻制度上可以看 出來。

一、婚約制度中的法律移植與繼承
中國(guó)傳統(tǒng)的婚約制度可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，經(jīng)歷了兩千多年的繼承與發(fā)展，其所體 現(xiàn)的是中國(guó)傳統(tǒng)的法律價(jià)值觀。在西方思想的強(qiáng)勢(shì)沖擊下，如何調(diào)和傳統(tǒng)習(xí)俗與 近代思潮的矛盾，成了南京國(guó)民政府在婚姻法立法上不可逃避的課題。

（一）婚約制度中的法律移植 定婚，即我國(guó)傳統(tǒng)法律中的婚約制度，遵循的是“父母之命，媒妁之言”，

它是一種身份行為，其完成意味著婚姻法律程序的開始，對(duì)男女雙方均具有很強(qiáng) 的約束力，在我國(guó)古代，定婚是結(jié)婚的必然前序步驟。在南京國(guó)民政府的婚姻法
中，婚約只是作為一種用來表達(dá)男女雙方約定將來締結(jié)婚姻的契約，是以將來結(jié) 婚為目的的預(yù)行約定，與結(jié)婚為各自獨(dú)立的要件，既不能使雙方當(dāng)事人成為配偶， 也不能使雙方親屬間發(fā)生姻親關(guān)系。 首先，南京國(guó)民政府婚姻法關(guān)于婚約制度的規(guī)定，在形式編排上與固有法相 近，在內(nèi)容上則借鑒了瑞士、德國(guó)民法關(guān)于婚約制度的規(guī)定，其淵源大體都能在 瑞士、德國(guó)民法中找到。例如德國(guó)民法中有關(guān)婚約效力的規(guī)定：不能因?yàn)榛榧s而 提起締結(jié)婚姻的訴訟；瑞士民法中對(duì)于婚約效力的規(guī)定排除了提起履行結(jié)婚的訴 訟。南京國(guó)民政府婚姻法第９７５條正是在移植借鑒這兩國(guó)有關(guān)婚約效力規(guī)定的基

礎(chǔ)上制定的——婚約不得強(qiáng)迫履行。這與中國(guó)固有法的宗旨相反。除此之外，南

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 京國(guó)民政府婚姻法關(guān)于婚約的規(guī)定，在編排體例上也模仿了德國(guó)民法。德國(guó)民法 婚姻法一章中將婚約放在第一節(jié)而與第二節(jié)中的結(jié)婚相對(duì)等，其意在明示婚約只 是作為結(jié)婚常常經(jīng)歷的程序而非必須經(jīng)歷的程序，它不是結(jié)婚的要件，僅僅是婚 姻之前的一個(gè)階段，并不能左右婚姻的成立。

其次，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚約制度具有契約性，對(duì)于契約而言，成立要件
中一個(gè)最核心的要素就是雙方合意，所以南京國(guó)民政府時(shí)期的婚約若想成立，訂 立婚約的男女雙方必須達(dá)成合意，這是對(duì)婚姻自由原則的維護(hù)。南京國(guó)民政府婚 姻法第９７２條規(guī)定：婚約應(yīng)由當(dāng)事人自行訂立。所以婚約必須是基于雙方當(dāng)事人 真實(shí)意思表達(dá)的前提下，出于自愿自行訂立的結(jié)果，這符合婚姻自由原則�；橐� 法同時(shí)也規(guī)定，如果父母代替子女訂立婚約的代理行為得到了子女的認(rèn)可，可以 不看作是父母的代理行為而視為男女雙方當(dāng)事人重新達(dá)成合意的行為。 再次，在婚約的法律效力上，訂立婚約的雙方當(dāng)事人只要達(dá)到法定年齡，就 可以要求履行婚約。但婚約的履行必須是出于自愿，不得請(qǐng)求法院強(qiáng)迫履行。基 于當(dāng)事人意思自治原則，對(duì)于婚約的解除賠償責(zé)任當(dāng)事人的父母等法定代理人無 權(quán)單獨(dú)提起訴訟，而只能由男女雙方當(dāng)事人才能請(qǐng)求。我國(guó)古代對(duì)于財(cái)禮、婚書 等都有具體的規(guī)定，而南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法沒有對(duì)這些作出特別要求，較

為隨意——尊重各地的婚嫁習(xí)俗。對(duì)于依據(jù)規(guī)定解除婚約的當(dāng)事人，如果在事實(shí) 上不能向他方當(dāng)事人作出解除婚約的意思表示時(shí)，則無須作出意思表示，自得為
解除婚約之時(shí)，不受婚約的約束。相對(duì)于傳統(tǒng)的婚約效力，南京國(guó)民政府時(shí)期的 婚約效力已經(jīng)大大減弱了，并且法律規(guī)定的解約原因相對(duì)寬大，針對(duì)非因法定原 因而解約時(shí)所產(chǎn)生的解約責(zé)任，立法采用的是過錯(cuò)賠償原則。 可以看出，南京國(guó)民政府婚姻法賦予了當(dāng)事人更多的意思自主權(quán)，這符合 １７世紀(jì)以來，歐洲啟蒙思想家所倡導(dǎo)的尊重個(gè)人自由權(quán)利的主張。雖然在未成 年人的婚姻自主權(quán)問題上進(jìn)行了很大程度的限制，維護(hù)了父母對(duì)子女婚姻的干涉 權(quán)，但是婚姻法對(duì)當(dāng)事人自治權(quán)利的重視程度是史前未見的，它所強(qiáng)調(diào)的當(dāng)事人 的婚姻自主權(quán)在中國(guó)古代社會(huì)是根本無法想象的，不得不說這是歷史的一種進(jìn) 步。

（二）婚約制度中對(duì)傳統(tǒng)的繼承

南京國(guó)民政府婚姻法第９７３條規(guī)定：男未滿１７歲，女未滿１５歲，不得訂立 婚約。同時(shí)法律規(guī)定了如果雙方當(dāng)事人為未成年人，其訂立婚約應(yīng)取得法定代理 人的同意。如果法定代理人在場(chǎng)但沒有明確表示意見，推定為法定代理人贊同。 這反映了南京國(guó)民政府時(shí)期的立法在維護(hù)未成年人的婚姻自主權(quán)利的同時(shí)，更多 的是對(duì)傳統(tǒng)的婚約制度中父母主婚權(quán)的肯定。而且，在子女婚約的同意權(quán)上，受
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還沒有徹底改變的男尊女卑傳統(tǒng)觀念的影響，規(guī)定了父親的同意權(quán)優(yōu)先于母親。 對(duì)于解除婚約的原因，南京國(guó)民政府在法律條文中采用列舉的方式予以明確 規(guī)定，舉例與大清律例中解除婚約的法定特殊情況大體類似。對(duì)非因法定原因而 解約時(shí)所產(chǎn)生的解約責(zé)任，立法采用的是過錯(cuò)賠償原則，但此種賠償并不限于他 方財(cái)產(chǎn)上的損失，解約方還要承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。由此可以看出，南京國(guó)民 政府時(shí)期的婚約制度仍然具有強(qiáng)制性，只不過在懲罰手段上不再沿用古代的刑罰 懲罰而是采用近代民法的強(qiáng)制措施。我們可以想象的出，在中國(guó)兩千多年來一直 留傳的定婚結(jié)婚一體化傳統(tǒng)思想、習(xí)慣及社會(huì)輿論的影響下，在財(cái)產(chǎn)和精神損害 賠償金的雙重迫使下，婚約在南京國(guó)民政府時(shí)期基本上也都是實(shí)際履行了的，所 以可以說，婚約的自由在相當(dāng)大的程度上是婚姻自由的前提和重要方面。

二、結(jié)婚制度中的法律移植與繼承
結(jié)婚，是婚姻成立的表現(xiàn)形式，南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法在婚姻的立法形式 上多采用外國(guó)的立法例，簡(jiǎn)化了中國(guó)傳統(tǒng)的成婚儀式，但在婚姻效力等具體內(nèi)容 上，則更多的是對(duì)傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗的維護(hù)。南京國(guó)民政府用這種變中求存的方式， 既滿足了社會(huì)進(jìn)步力量所期待的近代婚姻制度的要求，又根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)實(shí)際發(fā)展 情況完成了對(duì)傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗的承繼。

（一）結(jié)婚制度中的法律移植
南京國(guó)民政府的立法者在結(jié)婚制度的立法過程中，大量考察、借鑒了外國(guó)婚 姻法律的相關(guān)規(guī)定及其法律文化，并結(jié)合實(shí)際的社會(huì)情況對(duì)其進(jìn)行了改造，主要 體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)上： 首先，在成婚年齡的規(guī)定上，南京國(guó)民政府在考察各國(guó)婚姻法中關(guān)于結(jié)婚年 齡的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的國(guó)情，規(guī)定男１８歲，女１６歲，是 最低的結(jié)婚年齡。在南京國(guó)民政府時(shí)期親屬法立法原則的第四點(diǎn)中，立法者關(guān)于 成婚年齡的規(guī)定進(jìn)行了如下說明：“各國(guó)所定成婚年齡，以氣候風(fēng)俗之異，頗不 一致，故男子最高有至２１歲者，最低有１４歲者，女子最高有至１８歲者，最低 有１２歲者，而男子成婚年齡略高于女子，則為大多數(shù)國(guó)之通例。惟奧國(guó)定為男 女一律１４歲，最近蘇俄民法亦有男女一律１８歲始許為婚姻注冊(cè)之規(guī)定，似將符 平等之義。然男女身體之發(fā)達(dá)，有遲早之別，乃出于生理之自然，無取乎以人力 之強(qiáng)劑之平。茲折衷各國(guó)制度，男規(guī)定１８歲女１６歲為成婚年齡，于我國(guó)國(guó)情， 亦尚適宜。惟此所規(guī)定者，為男女成婚年齡之最低限度，即不達(dá)此最低限度者，

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 應(yīng)絕對(duì)禁止成婚”①。由此可以看出，南京國(guó)民政府對(duì)于成婚年齡的規(guī)定是充分 借鑒了國(guó)外的法律規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況作出來的。 其次，在親屬不得結(jié)婚問題的規(guī)定上，南京國(guó)民政府時(shí)期親屬法立法原則的 第五點(diǎn)中關(guān)于親屬結(jié)婚之禁止，立法者給了這樣的說明：“直系血親之禁止結(jié)婚， 中外一律，即直系姻親雖有例外（蘇俄及美國(guó)數(shù)洲）而以禁止者為多。至旁系血 親與旁系姻親，各國(guó)禁止范圍不一，較我國(guó)甚為狹小，而對(duì)于外親、妻親較宗親 為狹，懸殊已甚。今斟酌損益于中外法制之間，對(duì)于我國(guó)向不禁止者，仍不禁止， 對(duì)于我國(guó)禁止過廣者，縮小其范圍＂圓。由此說明可以看出，婚姻法的立法者對(duì) 于不得結(jié)婚之親屬的限制，既沒有一味地傳承舊律中的規(guī)定，也沒有照搬照抄外 國(guó)關(guān)于此項(xiàng)內(nèi)容的立法，而是在充分考察國(guó)外立法的基礎(chǔ)上，出于維護(hù)傳統(tǒng)的倫 常秩序以及對(duì)保護(hù)種族健康的考慮，對(duì)其進(jìn)行了折衷規(guī)定，即不能結(jié)婚的近親關(guān) 系包括直系血親及直系姻親、旁系血親及旁系姻親之輩分不相同者（旁系血親在 七親等以外，旁系姻親在五親等以外者，不在此限）。旁系血親之輩分相同，而 在六親等以內(nèi)者（表兄弟姐妹不在此限）＠。 再次，關(guān)于無效婚姻的規(guī)定，南京國(guó)民政府的立法者考察的國(guó)外立法例主要 有兩種。一種是婚姻的無效須經(jīng)訴訟的方式主張才能成立，在請(qǐng)求判定婚姻無效 的訴訟主張之前，婚姻的效力處于一種待確定的狀態(tài)，而非當(dāng)然無效。德國(guó)民法 對(duì)于無效婚姻大體采用這種立法例，瑞士也采用此種立法例。另一種是當(dāng)然無效， 無效婚姻不用經(jīng)過訴訟程序確認(rèn)。法國(guó)民法、日本民法、英美法都采用這種當(dāng)然 無效的立法例。南京國(guó)民政府在婚姻無效的立法例上，采用了后者，所以，納妾 行為在法律上并不被看做是締結(jié)婚姻的行為，因?yàn)橥ǔ＜{妾不具備法定的儀式， 屬于無效婚姻。 最后，針對(duì)婚姻被撤銷以后的效力對(duì)于撤銷之前的婚姻是否具有溯及力的問 題，各國(guó)民法規(guī)定各不相同：瑞士民法、日本民法采取不溯及的立法方式；英國(guó) 民法、法國(guó)民法規(guī)定婚姻撤銷的效力對(duì)撤銷前的婚姻具有溯及力，一經(jīng)撤銷，自 始無效；法國(guó)民法采取了折衷的方式。南京國(guó)民政府立法者考慮到如果撤銷婚姻 的效力及于撤銷前的婚姻，那么婚姻將自始無效，當(dāng)事人所生子女也將變?yōu)榉腔?生子女，這不利于保護(hù)公益和私益，因此，南京國(guó)民政府婚姻法對(duì)婚姻撤銷效力 的溯及力問題在立法上仿效瑞士民法和日本民法的立法例，采取不溯及主義。

。謝振民，張之本：‘中華民國(guó)立法史（下冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２０１０年版，第７８３頁。 圓謝振民，張之本：‘中華民國(guó)立法史（下冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２０１０年版，第７８３頁。 ＠謝振民，張之本：＜中華民國(guó)立法史（下冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２０１０年版，第７８４頁。
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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 （二）結(jié)婚制度中對(duì)傳統(tǒng)的繼承 結(jié)婚制度中的法律繼承主要表現(xiàn)在婚姻效力上，夫妻間的婚姻效力一般是指 夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，分為財(cái)產(chǎn)效力和身份效力兩種。 首先，針對(duì)夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法國(guó)民法規(guī)定了夫妻之間有相互貞節(jié)扶 助的義務(wù)，妻子有順從丈夫的義務(wù)，丈夫有保護(hù)妻子的義務(wù)：德國(guó)民法規(guī)定了妻 子有管理家政、輔助丈夫之職務(wù)的義務(wù)，丈夫有敬愛其妻的義務(wù)，有決定一切婚 姻生活事務(wù)的權(quán)利。然而南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法沒有像法國(guó)民法、德國(guó)民法 那樣對(duì)夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出如此明確的規(guī)定，婚姻法對(duì)此規(guī)定的相當(dāng)簡(jiǎn)略。 其次，男女雙方因婚姻而產(chǎn)生的法律效力，在立法上有夫妻同體主義和夫妻 別體主義兩種立法例。前者如我國(guó)傳統(tǒng)法律的規(guī)定，是夫?yàn)槠蘧V封建思想的體現(xiàn)， 實(shí)質(zhì)上是在婚姻成立以后，妻的人格被夫所吸收，單方面在法律上消失，無論是 妻婚前所得財(cái)產(chǎn)還是婚后所得財(cái)產(chǎn)，均歸夫支配，妻在法律上不具有獨(dú)立的人格 和行為能力，同時(shí)也喪失了財(cái)產(chǎn)權(quán)。后者于妻來說與前者剛好相反，妻不因?yàn)榛?姻的成立而喪失獨(dú)立的人格和行為能力，可以獨(dú)立擁有支配自己的財(cái)產(chǎn)�？梢钥� 出這兩種立法例所帶來的婚姻效果差異也會(huì)很大。繼承羅馬法的國(guó)家，均采用的 是夫妻別體主義，日本自民法頒布后，也由原來舊律中采用的夫妻同體主義轉(zhuǎn)向 了夫妻別體主義，英國(guó)亦然，采夫妻別體主義立法例已然成為一種世界立法潮流。 然而在我國(guó)傳統(tǒng)的立法觀念和社會(huì)風(fēng)俗中，妻子的法律地位和獨(dú)立人格一向不被 承認(rèn)，南京國(guó)民政府婚姻法在立法例上，主要采用夫妻同體主義而兼采用夫妻別 體主義。 由此可以看出，南京國(guó)民政府時(shí)期的結(jié)婚制度雖然一定程度上開始尊重個(gè)人 的權(quán)利自由，特別是女性的個(gè)人權(quán)利，但是其實(shí)質(zhì)依舊維護(hù)著傳統(tǒng)的婚姻習(xí)俗， 維護(hù)著夫權(quán)。這一點(diǎn)還表現(xiàn)在南京國(guó)民政府的婚姻法對(duì)冠姓義務(wù)和同居義務(wù)的規(guī) 定上，冠姓義務(wù)和同居義務(wù)是夫妻之間基于身份效力所產(chǎn)生的義務(wù)。 關(guān)于冠姓義務(wù)，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法中規(guī)定：以妻冠夫姓，夫入贅妻 家時(shí)冠妻姓為原則，但得設(shè)例外之規(guī)定，夫妻間可以協(xié)議。這一規(guī)定在南京國(guó)民 政府婚姻法說明書中被列舉為是實(shí)現(xiàn)男女平等原則的內(nèi)容，但是就中國(guó)當(dāng)時(shí)的實(shí) 際情況來看，一方面，比起妻子嫁入夫家，丈夫入贅到妻家的情況在數(shù)量上僅僅 只占很小的比例。另一方面，雖然法律允許夫妻間可以另行約定妻子的姓氏，但 是在幾千年來傳統(tǒng)的封建思想和習(xí)俗的影響下，很少會(huì)有丈夫愿意放棄妻子冠自 己姓氏的權(quán)利而去與妻子約定姓氏，也很少有妻子會(huì)去主張這種權(quán)利。所以南京 國(guó)民政府的婚姻法在姓名權(quán)這一問題上，只是形式上的男女平等，實(shí)質(zhì)是還是復(fù) 古了。
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關(guān)于同居義務(wù)，婚姻法規(guī)定妻子以丈夫的住所為住所，此項(xiàng)設(shè)定屬于丈夫的

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 權(quán)利，夫入贅妻家時(shí)則以妻子的住所為住所。但是如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)夫妻間的實(shí) 際情況，酌情判定免除同居義務(wù)的理由正當(dāng)成立時(shí)，夫妻間的同居義務(wù)是可以被 免除的。對(duì)于沒有正當(dāng)理由而不履行同居義務(wù)的，按照婚姻法規(guī)定，相對(duì)方可以 請(qǐng)求法院判令違反義務(wù)方履行同居義務(wù)；同時(shí)，此違反同居義務(wù)的行為也可以化 為無過錯(cuò)一方不履行夫妻間的扶助義務(wù)的權(quán)利，甚至可以以惡意遺棄為由，請(qǐng)求 離婚。這一條和冠姓問題一樣，表面上是遵循男女平等的原則，但是實(shí)際上仍然 是對(duì)男尊女卑傳統(tǒng)習(xí)俗的維護(hù)。從之前對(duì)冠姓義務(wù)的分析中可以看出，結(jié)婚以后 絕大多數(shù)女性是要在夫家生活的，也就是說夫家為妻子的絕對(duì)住所，從而剝奪了 妻子的自由遷徙權(quán)。如妻子不能履行此項(xiàng)義務(wù)，那么丈夫可以提起離婚并可以向 其提出財(cái)產(chǎn)和精神上的賠償。由此可見，對(duì)于同居義務(wù)的規(guī)定使妻子承擔(dān)了多么
不利的后果。

夫妻財(cái)產(chǎn)制度中的法律移植
如果說婚約制度和結(jié)婚制度中既包含對(duì)外國(guó)法律的移植，也包含對(duì)我國(guó)傳統(tǒng) 文化的承繼，那么夫妻財(cái)產(chǎn)制度的設(shè)立則純粹是一種法律移植。在ＩＥＩ卒Ｌ教支配下，

我國(guó)古代社會(huì)歷來實(shí)行的是“男帥女，女從男”，婦女以三從四德為行為準(zhǔn)則，
夫妻財(cái)產(chǎn)沒有契約之說，在夫妻財(cái)產(chǎn)上，丈夫有絕對(duì)的所有、管理、處分的權(quán)利， 妻子沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。南京國(guó)民政府時(shí)期，在三民主義思想的指導(dǎo)下，為了確 立男女雙方平等的地位，改善妻子的財(cái)產(chǎn)狀況，婚姻法在立法上對(duì)妻子的經(jīng)濟(jì)獨(dú) 立權(quán)和繼承財(cái)產(chǎn)權(quán)給予了承認(rèn)，規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)制。 我國(guó)１日律沒有此種規(guī)定，配偶間也沒有訂立財(cái)產(chǎn)契約的先例，南京國(guó)民政府 只能通過借鑒、移植外國(guó)的婚姻法中有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定來制定該制度。

（一）關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定
在對(duì)國(guó)外立法的考察過程中，南京國(guó)民政府的立法者發(fā)現(xiàn)，世界各國(guó)因?yàn)槠?本國(guó)國(guó)情的差異各不相同，對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定殊不一致，立法者通過考察 各國(guó)民法的規(guī)定并結(jié)合本國(guó)國(guó)情之后對(duì)此問題采用了折衷的辦法加以規(guī)定。 南京國(guó)民政府時(shí)期親屬法立法原則中的第六點(diǎn)：“按各國(guó)民法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn) 制的規(guī)定，因?yàn)槠浔緡?guó)國(guó)情的差異各不相同，種類不一，利弊互見，就管理權(quán)、 所有權(quán)、處分權(quán)、用益權(quán)及負(fù)債關(guān)系的不同分為五種：第一種，統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制。雙 方財(cái)產(chǎn)，均集中于夫之一方，妻所帶入財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)，均移轉(zhuǎn)于夫，而妻只有請(qǐng) 求返還權(quán)。瑞士民法第１９９條將統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制規(guī)定為約定制。第二種，共同財(cái)產(chǎn)制。

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 此制之特質(zhì)，為設(shè)定一種夫妻之共有財(cái)產(chǎn)，于共有財(cái)產(chǎn)外，各許獨(dú)有財(cái)產(chǎn)，夫?qū)?于共有財(cái)產(chǎn)有管理權(quán)及處分權(quán)。于共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系終了時(shí)，雙方或其繼承人得將共 有財(cái)產(chǎn)分析。根據(jù)共有財(cái)產(chǎn)之范圍大小不同，又可以細(xì)分為：一般共同財(cái)產(chǎn)制。 挪威、芬蘭、荷蘭、葡萄牙等國(guó)家以此為法定制；動(dòng)產(chǎn)及所得共同制。法國(guó)等以 此為法定制；所得共同制，以此為法定制的國(guó)家有蘇俄、西班牙、南美洲數(shù)國(guó)及 美國(guó)數(shù)洲等。第三種，聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制。妻之財(cái)產(chǎn)，除保留者外，集中于夫之一方， 而無夫妻共有之財(cái)產(chǎn)，蓋各別保存其原有之財(cái)產(chǎn)，特均歸夫一方管理，夫?qū)τ谄?所帶入之財(cái)產(chǎn)，有用益權(quán)，及在特定范圍內(nèi)有處分權(quán)，此其特質(zhì)也。以此為法定 制者，如德國(guó)、瑞士、日本及美國(guó)數(shù)洲等。第四種，奩產(chǎn)制。妻之財(cái)產(chǎn)為擔(dān)任家 用起見，特指定一部分為奩產(chǎn)，由夫管理，與妻之余產(chǎn)雖截然分離，然其所有權(quán) 仍屬于妻，夫?qū)τ趭Y產(chǎn)之全部或一部分，不得移轉(zhuǎn)及扣押。據(jù)調(diào)查所得，各國(guó)尚 無以此為法定制者。第五種，分別財(cái)產(chǎn)制。夫妻對(duì)于本人之財(cái)產(chǎn)，各別享有所有 權(quán)、管理權(quán)及用益權(quán)，而家用在原則上由夫妻平均分擔(dān)之。以此為法定制者，如 奧國(guó)、捷克、匈牙利、羅馬尼亞、意大利、希臘、土耳其、英國(guó)及美國(guó)數(shù)洲等。 以上各夫妻財(cái)產(chǎn)制，僅系就其大端而言，實(shí)則各國(guó)采用某種制度時(shí)，往往參與別 種制度。即以瑞士民法所規(guī)定之‘聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制’，實(shí)包涵所得共同制于其中，綜 其要點(diǎn)如下：第一，結(jié)婚時(shí)及婚姻存續(xù)期內(nèi)，所有財(cái)產(chǎn)，均為“婚產(chǎn)＂，妻保留 者，不在此限。第二，關(guān)于婚產(chǎn)，在結(jié)婚時(shí)屬于妻者，及婚姻存續(xù)期內(nèi)，妻所繼 承或受聘之財(cái)產(chǎn)，皆為妻之帶入產(chǎn)，妻仍保存其所有權(quán)。夫?qū)τ谧约簬氘a(chǎn)，及 婚產(chǎn)中不屬于妻之部分，均為所有人。第三，妻之收益所得及其帶入產(chǎn)之天然果 實(shí)，于分離時(shí)均屬于夫；但關(guān)于妻保留產(chǎn)者，不在此限。第四，婚產(chǎn)由夫管理，

其管理費(fèi)由夫負(fù)擔(dān)，妻于可代表雙方范圍內(nèi)有管理權(quán)。第五，夫?qū)τ谄拗畮氘a(chǎn) 有用益權(quán)，并負(fù)用益權(quán)人之責(zé)任。第六，夫除管理外，非得妻之同意，不得處分
妻之帶入產(chǎn)；但已歸夫有者，不在此限。第七，妻對(duì)于婚產(chǎn)，在可代表雙方范圍 內(nèi)得處分之”。① 南京國(guó)民政府通過對(duì)以上各國(guó)所采立法例的比較對(duì)比，認(rèn)為瑞士的聯(lián)合財(cái)產(chǎn)

制，既便于維持夫妻共同生活，又可以保護(hù)雙方權(quán)利，折衷得當(dāng)，適合于我國(guó)國(guó) 情，故南京國(guó)民政府將法定制規(guī)定為聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制。但如果遇到例如對(duì)方破產(chǎn)的特
定情形，當(dāng)然改行分別財(cái)產(chǎn)制。當(dāng)遇到夫妻中一人因債務(wù)被強(qiáng)制執(zhí)行，而不能清 償?shù)那闆r時(shí)，法院可以基于他方一人的申請(qǐng)，宣告改行分別財(cái)產(chǎn)制，故以分別財(cái) 產(chǎn)制為非常法定制，亦采瑞士等國(guó)之成規(guī)也。因?yàn)閾?dān)心配偶間隨意自由約定夫妻 財(cái)產(chǎn)制，人各異其制，沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，第三人在與其交易時(shí)會(huì)殊感困難，對(duì)社會(huì) 來講亦屬不便。所以婚姻法規(guī)定約定制限于分別財(cái)產(chǎn)制、統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn) 制。

國(guó)謝振民，張之本：《中華民國(guó)立法史（下冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２０１０年版，第７８４—７８６頁?
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（二）關(guān)于婚姻存續(xù)期間變更財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定 夫妻財(cái)產(chǎn)制一旦約定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)是否允許夫妻之間以要約的形 式改用他種制度，這也屬于一個(gè)重要的問題，應(yīng)該加以規(guī)定�？疾熘T國(guó)，有禁止

者，例如，比利時(shí)、西班牙、巴西及南美洲數(shù)國(guó)、法國(guó)、意大利、日本、荷蘭等；
有允許者，例如，德國(guó)、奧國(guó)、捷克、瑞典、丹麥等；有折衷其間為有條件之允 許者，例如，瑞士、土耳其、挪威、英國(guó)等。南京國(guó)民政府采用折衷的辦法，允 許雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間另行訂立契約，但對(duì)其加以條件限定。 可以看出，南京國(guó)民政府時(shí)期的立法者是在較為全面地考察了各國(guó)對(duì)此問題

的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上制度出來的，但是，在此過程中，我們也不難發(fā)現(xiàn)本土的傳
統(tǒng)法律文化對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制度立法的影響。

四、離婚制度中的法律移植與繼承
對(duì)于離婚問題，我國(guó)固有法的規(guī)定向來是對(duì)于婦女較為嚴(yán)格而對(duì)于男子較為 寬松，并且離婚所依照的是封建禮教而不是男女雙方自由的意愿，這與我國(guó)兩千 多年的夫權(quán)社會(huì)和家族本位的封建思想相對(duì)應(yīng)。五四愛國(guó)運(yùn)動(dòng)前后，西方先進(jìn)思 想不斷傳入我國(guó)，在中西文化不斷碰撞和交融中，女權(quán)運(yùn)動(dòng)在中國(guó)逐漸興起并發(fā) 展起來。伴隨著女權(quán)運(yùn)動(dòng)的互動(dòng)互隨，中國(guó)從傳統(tǒng)邁向近代的大門被新文化運(yùn)動(dòng) 打開，女權(quán)運(yùn)動(dòng)和逐步走向成熟、引導(dǎo)中國(guó)婦女的權(quán)利意識(shí)，對(duì)封建婚姻制度和 傳統(tǒng)貞操觀念等封建禮教展開了更加猛烈、深刻、徹底的討論和批判。人性的覺 醒使中國(guó)婦女意識(shí)到應(yīng)該與男子獲得同樣的權(quán)利，這使得人們不滿于舊的婚姻制 度并且開始反叛。五四運(yùn)動(dòng)前后，在中國(guó)的城市第一次掀起了離婚的高潮，離婚 的主動(dòng)方在男女比例上已經(jīng)由原先的男多女少逐漸趨向男女持平，體現(xiàn)著新時(shí)代 下的男女平等。在此社會(huì)背景下，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法延續(xù)了中國(guó)法律近 代化和世界性離婚法改革的步伐，借鑒近代西方資本主義各國(guó)特別是日本和德國(guó) 民法典中有關(guān)離婚問題的規(guī)定，以北洋政府對(duì)離婚問題的規(guī)定為基礎(chǔ)，對(duì)中國(guó)傳 統(tǒng)的離婚制度在很多方面進(jìn)行了較為深刻的變革。

（一）離婚制度中的法律移植 通過考察、借鑒各國(guó)對(duì)于離婚問題的相關(guān)規(guī)定，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法

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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 在立法上傾向于有限制的自由離婚主義，法律移植在離婚制度中的體現(xiàn)主要表現(xiàn) 在以下幾個(gè)方面。 ｉ．關(guān)于離婚的方式 南京國(guó)民政府立法者查詢、總結(jié)國(guó)外對(duì)于離婚方式的立法例，認(rèn)為大致可以 分為：自由離婚制、禁止離婚制、判決離婚制、別居離婚制四種。在自由離婚方 式下，只要是當(dāng)事人作出離婚的意思表示就可以離婚。基于離婚制度所賦予當(dāng)事 人自由的程度，自由離婚還可以分為像１９１８年的蘇俄親屬法典中規(guī)定的只要當(dāng) 事人一方有正當(dāng)理由就可以離婚的方式和兩愿離婚的方式。兩愿離婚，必須雙方 都有離婚的意思表示才能離婚，比利時(shí)、挪威、丹麥、日本都采用這種離婚方式。 禁止離婚，‘顧名思義是法律不允許離婚，到萬不得已時(shí)可以采用別居的方式，但 是禁止當(dāng)事人離婚。這種離婚方式發(fā)源于天主教各國(guó)，１８８４年以前的法國(guó)，以 及葡萄牙、意大利等奉行天主教的國(guó)家采用此種離婚方式，但是在當(dāng)時(shí)已經(jīng)不多 見了。判決離婚制，折衷了禁止離婚制和自由離婚制，當(dāng)時(shí)的文明國(guó)家都采用了 這種離婚方式，當(dāng)事人須按法律的規(guī)定請(qǐng)求離婚，以法院的離婚判決作為離婚成 立的要件。綜合各國(guó)的立法例判決離婚也可以分成兩種：一是像德國(guó)、瑞士、英 國(guó)、荷蘭等國(guó)在離婚方式上只采用裁判離婚制；二是像日本、法國(guó)、丹麥和挪威 等國(guó)在離婚方式上兼采兩愿離婚和裁判離婚。別居制度，別居與離婚不同，經(jīng)法 院宣告夫妻雙方別居以后并不消除婚姻效力，只是免除了婚姻權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的 同居義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是針對(duì)禁止離婚制度的救濟(jì)方式。 南京國(guó)民政府立法者通過斟酌考量上述各國(guó)關(guān)于離婚方式的立法例，結(jié)合我 國(guó)傳統(tǒng)法律和社會(huì)習(xí)俗，于婚姻法中規(guī)定采用兩愿離婚即協(xié)議離婚兼采裁判離婚

即判決離婚的離婚方式�；橐龇ㄍ瑫r(shí)列舉了十種離婚原因，對(duì)當(dāng)事人離婚自由權(quán)
利進(jìn)行了限制。兩愿離婚必須具有以下成立要件：首先，提出離婚的當(dāng)事人必須 是夫妻雙方。這是對(duì)個(gè)人本位思想的貫徹，在法律上排除了除夫妻以外的第三者 或者家族意志對(duì)于離婚的干涉；其次，夫妻雙方須對(duì)離婚達(dá)成合意。夫妻雙方均 有離婚的意思，且意思表示一致，這就在法律上保證了妻子和丈夫的平等地位， 限制了在中國(guó)傳統(tǒng)離婚中丈夫一貫的強(qiáng)勢(shì)；再次，未成年人離婚須征得其法定代 理人的同意。此規(guī)定是對(duì)婚姻的尊重和謹(jǐn)慎，防止未成年一時(shí)意氣用事而離婚， 事后后悔。最后，兩愿離婚須為要式行為，以書面為之，并且要有兩個(gè)以上證人 的簽名。立法者就此考察他國(guó)立法，蘇俄親屬法關(guān)于兩愿離婚沒有規(guī)定任何要式 行為，日本民法則規(guī)定兩愿離婚須呈報(bào)戶籍，始生效力。立法者通過斟酌認(rèn)為， 如像蘇俄一樣不規(guī)定任何方式，對(duì)于離婚這樣的大事來說難免輕率，但婚姻法關(guān) 于結(jié)婚并沒有采取以登記為成立要件，自然無法對(duì)離婚作相關(guān)規(guī)定，所以采用書 面和證人這樣的立法方式。判決離婚，是指夫妻一方基于他方有法律規(guī)定的是由 而向法院申請(qǐng)離婚，依據(jù)離婚判決的生效而解除婚姻的方式。判決離婚的立法主

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義分為破綻主義和有責(zé)主義。破綻主義承認(rèn)無責(zé)的離婚原因，例如夫妻一方有精 神病或者下落不明等情況，另一方則可以向法院申請(qǐng)離婚，其并不限于配偶的有 責(zé)行為，出于人道主義的考慮拯救因婚姻破裂而受苦的婚姻當(dāng)事人。有責(zé)主義，
是婚姻一方當(dāng)事人違反婚姻義務(wù)，犯有離婚原因的行為，另一方當(dāng)事人可以因此 請(qǐng)求離婚，離婚權(quán)掌握在無過錯(cuò)一方配偶手中，有責(zé)主義不以婚姻破裂為考察對(duì) 象，以剝奪離婚請(qǐng)求權(quán)的方式來處罰過錯(cuò)方，以賦予單方面離婚請(qǐng)求權(quán)的方式來 獎(jiǎng)賞無過錯(cuò)方對(duì)待婚姻的忠實(shí)。南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法在立法上以有責(zé)主義為 基礎(chǔ)，以破綻主義補(bǔ)救。 ２．關(guān)于離婚的原因 對(duì)于兩愿離婚來說，只需婚姻雙方當(dāng)事人達(dá)成離婚的合意，并不不需要任 何具體的離婚原因，因此，所謂離婚的原因，僅就判決離婚而言。南京國(guó)民政府 時(shí)期的婚姻法仿效多國(guó)立法例，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，一方面，其要擺脫傳統(tǒng)的家族禮 教對(duì)離婚制度的束縛，保證當(dāng)事人的離婚自由；另一方面，為了保障婚姻的穩(wěn)定， 防止當(dāng)事人濫用離婚自由的權(quán)利，在婚姻法中規(guī)定了十種離婚理由，除了這十種

法定的離婚理由之外，當(dāng)事人不能基于任何理由請(qǐng)求離婚。
第一種，重婚。重婚指有配偶者與他人締結(jié)婚姻，或者與兩人以上同時(shí)締結(jié)

婚姻。確認(rèn)重婚以儀式婚而不以事實(shí)婚姻為要件，所以妾之問題并不屬于重婚。
一夫一妻共同生活是婚姻關(guān)系存在的目的，如其中一方有重婚行為，婚姻目的則

不能達(dá)成，他方請(qǐng)求離婚，當(dāng)然應(yīng)該應(yīng)許。夫與他人重婚時(shí)，離婚的請(qǐng)求權(quán)只能 由其第一個(gè)妻子行使，并且即使重婚被撤銷，離婚請(qǐng)求權(quán)也不因此而喪失。
第二種，與人通奸。與人通奸違反了夫妻間的誠(chéng)實(shí)義務(wù)，無論妻子還是丈夫

與除自己配偶以外的第三者發(fā)生性關(guān)系，其配偶可以以此作為理由向法院請(qǐng)求離
婚。如果夫妻雙方均與人通奸，則任意一方都可以請(qǐng)求離婚，對(duì)于離婚的損害賠 償方面，適用“同罪相抵”原則。 第三種，夫妻其中一方受他方不堪同居之虐待。不堪同居之虐待，是指一方 受到另一方精神或肉體上不可忍受的虐待，以致不堪繼續(xù)與之同居。凡是使精神

或肉體深感痛苦的消極或積極的行為，皆為虐待行為。虐待行為必須達(dá)到不堪忍
受同居的程度才能作為請(qǐng)求離婚的理由被提出。大多數(shù)國(guó)家都以此項(xiàng)作為離婚的 理由，但在立法上具體標(biāo)準(zhǔn)卻不盡相同，有的國(guó)家法律以虐待致配偶身體受傷或 有傷害配偶生命之虞為標(biāo)準(zhǔn)，有的國(guó)家則只是以單純的虐待為離婚理由�；橐龇� 在立法上從后者，對(duì)于肉體上的虐待，如買休賣休、慣性毆打、典雇妻妾、強(qiáng)迫 與他人通奸等均屬于虐待；對(duì)于精神上的虐待，如污蔑他方與他人通奸、重大侮 辱等均在請(qǐng)求離婚的虐待程度范圍內(nèi)。 第四種，妻子虐待夫之直系尊親屬，或者妻子受到夫之直系尊親屬的虐待， 以致不堪忍受共同生活。這里的直系尊親屬不僅包括夫之父母、祖父母等直系血

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親長(zhǎng)輩，同時(shí)也包括繼父母等直系姻親長(zhǎng)輩。我國(guó)采用家族制度，夫妻結(jié)婚以后， 妻子多以夫家為住所，需要與丈夫的直系尊親屬共同生活，因此，此項(xiàng)離婚原因

在規(guī)定上僅規(guī)定妻子虐待丈夫的直系尊親屬或妻子受之虐待，但如果是丈夫入贅 到妻子家，那么此項(xiàng)對(duì)于贅夫則同樣適用。并且需要指出的是，即使是丈夫未與
妻子的直系尊親屬共同生活，其對(duì)妻子的直系尊親屬的虐待仍可以作為妻子請(qǐng)求 離婚的理由。 第五種，夫妻一方處于被對(duì)方惡意遺棄的繼續(xù)狀態(tài)內(nèi)。這里的遺棄是指夫妻 其中一方當(dāng)事人違反夫妻同居義務(wù)，主觀為惡意，無正當(dāng)理由，故意不支付他方 維持生活的必要費(fèi)用或者支付他方維持生活的費(fèi)用但離家不歸的行為�；橐龇ú� 沒有對(duì)惡意遺棄設(shè)定年限加以限制，只是要求其處于繼續(xù)狀態(tài)中，如果是曾經(jīng)遺 棄但現(xiàn)已經(jīng)恢復(fù)同居生活，另一方當(dāng)事人則不能以此為原因請(qǐng)求離婚。所以，凡 是惡意遺棄且在繼續(xù)狀態(tài)中，都可以構(gòu)成離婚的原因。 第六種，夫妻之一方意圖殺害他方。意圖殺害配偶嚴(yán)重侵害了婚姻關(guān)系，婚 姻法將此項(xiàng)作為離婚的絕對(duì)原因加以規(guī)定，此項(xiàng)的成立并不需要有殺害的事實(shí)發(fā) 生，只要夫妻一方有殺害的意圖即可成立。此項(xiàng)同樣適用于欲殺配偶后自殺者， 但事先得到對(duì)方同意者可以免責(zé)。 第七種，有不治之惡疾。惡疾，是指有礙于身體機(jī)能健康，為常情所厭惡的

疾病，例如花柳病、麻風(fēng)病等。這里的不治是指沒有希望在醫(yī)學(xué)可預(yù)見的期間內(nèi)
治愈，而不是絕對(duì)不能被治愈。在我國(guó)古代，妻有惡疾可作為夫休妻之原因，反 之妻則不具有此項(xiàng)權(quán)利。南京國(guó)民政府婚姻法在男女平等原則的指導(dǎo)下，將此規(guī)

定為夫妻均享有的離婚原因，此項(xiàng)基于破綻主義原則，意在維護(hù)婚姻目的的實(shí)現(xiàn)，
至于患有惡疾的原因，無論是因?yàn)檫z傳或是個(gè)人過失，則在所不問。 第八種，有重大不治之精神病。這里的“重大”是指到了不能忍受夫妻共同 生活的程度。重大不治之精神病會(huì)嚴(yán)重影響夫妻在精神層面上的共同生活，大多 數(shù)國(guó)都將此作為離婚的原因加以規(guī)定。 第九種，生死不明已逾三年。生死不明，是指夫妻一方當(dāng)事人離開住所，音 信全無，生死莫定。南京國(guó)民政府婚姻法上規(guī)定夫妻一方生死不明，以其最后音

信送達(dá)日或者最后見其日為起算點(diǎn)，滿三年后，其配偶就可以以此作為請(qǐng)求離婚
的原因。 第十種，因犯有不名譽(yù)之罪而被判處徒刑，或者任何犯罪被處三年以上徒刑。 這里的徒刑是針對(duì)宣告刑而言的，不管犯罪方是否被緩刑也不問其法定刑如何。 判例上往往認(rèn)定不名譽(yù)之罪例如：吸食鴉片、盜竊、偽造文書、侵占等。如果夫 妻另一方參與到一方所犯此罪之中，則另一方不可以以此項(xiàng)向法院請(qǐng)求離婚。 ３．關(guān)于離婚的訴訟 對(duì)于判決離婚來說，當(dāng)事人必須向法院提起訴訟。婚姻法規(guī)定離婚之訴的當(dāng)

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事人必須是夫妻本人，夫妻一方為原告、另一方為被告，并且僅限于有效成立的
婚姻，不能就無效婚姻和可撤銷婚姻提起離婚訴訟。

離婚訴訟的管轄法院為夫之住所所在地法院，適用特殊程序。在啟動(dòng)訴訟程
序之前法院應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。起訴以后，如果法院認(rèn)為當(dāng)事人有和諧之望，可以在 六個(gè)月的期間內(nèi)中止訴訟程序，法院的此中止權(quán)只能行使一次。 離婚訴訟權(quán)可因夫或妻一方死亡的自然原因消滅，也可以因?yàn)榉ǘㄔ蛳?br />
滅，所以其不是始終存在的�；橐龇ㄒ�(guī)定在下列四種情況下，離婚訴訟權(quán)消滅：
其一，同意。此項(xiàng)是針對(duì)重婚和通奸兩種離婚原因而言的，是指如果夫妻一方的 重婚行為或是通奸行為在發(fā)生之前或者發(fā)生之時(shí)，得到了其配偶的同意，其配偶 不能以此為原因向法院請(qǐng)求離婚；其二，宥恕。此項(xiàng)仍是針對(duì)重婚和通奸行為而 言的，是指在該行為發(fā)生之后，其配偶以明示或默示的方式不追究其行為責(zé)任， 其配偶則不能就此原因提起離婚訴訟；其三，離婚權(quán)的拋棄。是指有離婚請(qǐng)求權(quán) 的一方作出了放棄離婚權(quán)的意思表示。此項(xiàng)要求放棄離婚權(quán)的一方當(dāng)事人具有行 為能力和意思表達(dá)能力，此種意思表示可以通過放棄或撤回離婚訴訟來表達(dá)；其

四，除斥期間。是指享有離婚權(quán)的當(dāng)事人提起離婚之訴的法定期間。對(duì)此，婚姻 法僅就因四種離婚原因而起訴離婚的期間作了逾期規(guī)定：一是針對(duì)重婚和通奸行
為，婚姻法規(guī)定有離婚請(qǐng)求權(quán)的一方應(yīng)在知悉該行為后六個(gè)月內(nèi)，或者事情發(fā)生

兩年內(nèi)提起離婚訴訟，逾期離婚訴權(quán)喪失；二是針對(duì)意圖殺害行為和處刑行為而
規(guī)定的，夫妻一方在得知其配偶犯有不名譽(yù)之罪被處徒刑，或者因犯有任何罪被 處三年以上徒刑的情況一年以內(nèi)，或者事情發(fā)生五年以內(nèi)，如果不以此作為離婚 原因提起訴訟，則逾期離婚訴權(quán)消滅。通奸及重婚的兩年期間、意圖殺害和處刑 的五年期間，自事情發(fā)生時(shí)開始起算，并不考慮離婚權(quán)人是否知悉，逾期訴權(quán)自 動(dòng)消滅。 ４．關(guān)于離婚的效力 離婚的效力只對(duì)將來發(fā)生，不具有溯及力。協(xié)議離婚是在離婚契約有效成立 之時(shí)產(chǎn)生效力的，判決離婚則是在離婚判決生效之時(shí)始生效力。離婚會(huì)使基于婚 姻所產(chǎn)生的身份、財(cái)產(chǎn)等關(guān)系發(fā)生變化或是消滅。

就身份關(guān)系來說，夫妻關(guān)系消滅，除妻子應(yīng)受再婚期間的限制外，夫妻雙方
在離婚之后均可自由結(jié)婚。因婚姻而產(chǎn)生的姻親關(guān)系、家屬關(guān)系消滅，但是子女 與父母的關(guān)系不受影響。對(duì)于子女的監(jiān)護(hù)問題，婚姻法針對(duì)離婚后子女的監(jiān)護(hù)規(guī) 定以丈夫之監(jiān)護(hù)為一般原則。對(duì)于兩愿離婚而言，法律規(guī)定子女的監(jiān)護(hù)由丈夫擔(dān) 任，但允許夫妻另行約定；對(duì)于判決離婚，依然遵循的是兩愿離婚以夫之監(jiān)護(hù)為 原則，以夫妻約定為補(bǔ)充，但是法律規(guī)定法院可依據(jù)對(duì)子女最有利之斟酌，酌定 監(jiān)護(hù)人。對(duì)于財(cái)產(chǎn)的分割問題，婚姻法規(guī)定，無論夫妻在婚姻存續(xù)期間采用的是 何種夫妻財(cái)產(chǎn)制度，在離婚時(shí)，均各自取回各自的固有財(cái)產(chǎn)，固有財(cái)產(chǎn)如果有短

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缺，由丈夫負(fù)擔(dān)，但是造成此種短缺的責(zé)任如果不能歸咎于丈夫時(shí)，丈夫?qū)Υ瞬?予負(fù)擔(dān)。此處是仿效瑞士民法對(duì)此問題的相關(guān)立法，不考慮原用何種財(cái)產(chǎn)制，在 離婚時(shí)盡可能恢復(fù)夫妻在結(jié)婚之前的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)。這里的固有財(cái)產(chǎn)，是指妻或夫在 結(jié)婚時(shí)帶入的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的增值或減值，如果不是因?yàn)樗降脑蛟斐傻�，則 其增加或減少的利益由帶入者承擔(dān)。離婚時(shí)，若夫妻財(cái)產(chǎn)已短少至不足以填補(bǔ)配 偶之固有財(cái)產(chǎn)，損失由夫負(fù)擔(dān)，但如果丈夫能證明不是因?yàn)樽砸训脑蚨斐煞?妻財(cái)產(chǎn)的短少，則損失由妻子自己負(fù)責(zé)。關(guān)于損害賠償及贍養(yǎng)費(fèi)問題，婚姻法規(guī) 定，兩愿離婚的夫妻雙方如果沒有有關(guān)損害賠償?shù)募s定，則不能主張：判決離婚， 對(duì)于因離婚而受到損害的一方，法律規(guī)定其可以向過失方請(qǐng)求賠償，此種損害包 括財(cái)產(chǎn)上的和非財(cái)產(chǎn)上的，就財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，若是夫妻雙方都有過失，則都 可以提起損害賠償?shù)脑V訟，采取過失相抵的原則，在相當(dāng)數(shù)額的范圍內(nèi)抵消。非 財(cái)產(chǎn)上的損害包括他方重婚、通奸、虐待、遺棄給受害人帶來的傷害，以及離婚 本身帶給受害人的精神痛苦，此時(shí)的受害人必須沒有過失。除此之外，婚姻法還 規(guī)定夫妻無過失一方，如生活確有困難，如患有重大不治精神疾病，義務(wù)人即使 沒有過失，也應(yīng)該給予對(duì)方相當(dāng)?shù)纳钯M(fèi)。依據(jù)權(quán)利方的生活需要和義務(wù)方的經(jīng) 濟(jì)能力來確定贍養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，當(dāng)事人可自行協(xié)定給付方法，不能協(xié)定時(shí)，由法院 確定。 由南京國(guó)民政府婚姻法中對(duì)于離婚問題的相關(guān)規(guī)定可以看出，相對(duì)于傳統(tǒng)的 婚姻立法，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法顯然是將夫妻雙方從家族本位的封建思想 中解脫出來了，無論是對(duì)離婚后于子女的監(jiān)護(hù)問題的規(guī)定、還是財(cái)產(chǎn)的分割問題 的規(guī)定、亦或是損害賠償及贍養(yǎng)費(fèi)的問題的規(guī)定都與西方的離婚法律制度相趨 近。離婚已經(jīng)公開到社會(huì)，不再受家族意志的決斷，不再屬于家族的糾紛，離婚 已經(jīng)變身為完全由國(guó)家法律調(diào)控的事件。子女作為婚姻的結(jié)晶不再像傳統(tǒng)習(xí)俗和 舊例那樣僅僅是歸屬于家族的財(cái)產(chǎn)，在夫妻離婚時(shí)，經(jīng)過雙方約定，母親同樣可 以獲得對(duì)兒女的監(jiān)護(hù)權(quán)�；橐龇▽�(duì)夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割以及損害賠償、贍養(yǎng)費(fèi) 問題的規(guī)定，更是直接威脅到了一直以來受保護(hù)的男方家族財(cái)產(chǎn)的完整性�？梢� 說，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法在西方法律制度的影響下，是以男女平等為目標(biāo) 來進(jìn)行立法用以調(diào)控離婚糾紛的。

（二）離婚制度中對(duì)傳統(tǒng)的繼承 從上述對(duì)離婚制度中法律移植的介紹可以看出，在離婚制度的制定過程中， 南京國(guó)民政府的立法者不是一味地套用外國(guó)的婚姻法律制度，而是綜合了當(dāng)時(shí)的 社會(huì)實(shí)際，在一定程度上承繼了我國(guó)的傳統(tǒng)文化習(xí)俗，使立法盡量符合人們的傳 統(tǒng)觀念，為社會(huì)大眾所接受。例如在離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題上，法律規(guī)定子女的

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 監(jiān)護(hù)以丈夫的監(jiān)護(hù)為一般原則，這是符合傳統(tǒng)觀念中子女是夫家財(cái)產(chǎn)的理念的。

從以上分析中可以看出，法律移植和傳統(tǒng)繼承貫穿于整個(gè)南京國(guó)民政府時(shí)期
婚姻法立法始終，并且在具體法條的規(guī)定上，立法者常常將二者結(jié)合在一起進(jìn)行 折衷規(guī)定，也就是說，南京國(guó)民政府的立法者在立法的過程中不是簡(jiǎn)單地將外國(guó)

的法律制度和法律文化直接移植到中國(guó)，而是在移植的過程中結(jié)合了本土的傳統(tǒng)
文化對(duì)移植來的外國(guó)法律文化進(jìn)行了本土化的改造。本土化，何勤華教授在《法 律移植論》中對(duì)其語境給出了如下描述：本土的文化或知識(shí)在受到了外來的文化 或知識(shí)的影響或沖擊的條件下，主動(dòng)地接受、吸收、改造外來文化或知識(shí)，努力 使其成為本土的一部分。其中，“主動(dòng)＂一詞非常關(guān)鍵，本土化是主動(dòng)的本土化 ①。法的本土化，可以理解為法按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展④，法律移植時(shí)應(yīng)讓受移 植法律經(jīng)過合理的處理與嫁接能滲入到移植國(guó)國(guó)民的血液當(dāng)中，進(jìn)而得到有機(jī)的 整合＠。就是要將外來的東西變成本土的東西，要將外國(guó)的法律制度吸收進(jìn)來以 后植入本土之中，讓其生根發(fā)芽，開花結(jié)果，成為本土可利用的資源。

。何勤華：‘法律移植論》，北京大學(xué)出版社２００８年版，第２５２頁。

圓孫笑俠：‘法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社２００３年版，第２６頁。 圓肖光輝：‘法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察—兼論我國(guó)法的本土化問題》，載何勤華主編：《法的移植 與法的本土化》，法律出版社２００１年版，第１１５頁。
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第二章南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻立法分析

在南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法的立法過程中，立法者大量考察、借鑒了國(guó)外先 進(jìn)的婚姻法律制度和相關(guān)的立法，這其中的一些法律文化和具體內(nèi)容在當(dāng)時(shí)是優(yōu) 于我國(guó)傳統(tǒng)的婚姻法律文化的，但是，南京國(guó)民政府時(shí)期的立法者并沒有采用象 公司法、商法立法時(shí)所采用的全盤摘抄的法律移植方式，而是首先學(xué)習(xí)和借鑒了 諸如個(gè)性自由原則、男女平等原則、親屬制度原則、獨(dú)立人格原則等西方婚姻立 法時(shí)所遵循的基本原則，在確立這些原則的基礎(chǔ)上有選擇地進(jìn)行法律移植。在具 體的移植過程中，南京國(guó)民政府婚姻法立法者并沒有采用冒進(jìn)的立法方式，而是 充分考慮了如何能使外來法與中國(guó)當(dāng)時(shí)的實(shí)際狀況相融合，如何使外國(guó)的婚姻法 律制度能與中國(guó)社會(huì)的實(shí)踐相結(jié)合等問題。立法者為什么要進(jìn)行法律移植，又為 什么要以這種方式進(jìn)行法律移植而不是在立法時(shí)直接把西方國(guó)家相關(guān)法律的法 條直接摘抄過來，究其原因主要有以下幾點(diǎn)：

一、本土法律文化對(duì)法律移植的影響
每個(gè)國(guó)家會(huì)因?yàn)楸緡?guó)的歷史傳統(tǒng)、所處的世界歷史環(huán)境、本土文化的韌性、 對(duì)外來文化所持的態(tài)度、外來文化和本土文化的差異度等諸多原因的影響，導(dǎo)致 其對(duì)法律移植的探討和應(yīng)用以及效果有所不同。

（一）法律知識(shí)的地方性對(duì)法律移植的影響
法律知識(shí)具有地方性，這種地方性是由地方的政治、文化、經(jīng)濟(jì)等因素所決 定的，因此，它要求法律在被移植的過程中必須進(jìn)行本土化建構(gòu)，脫離了具體社 會(huì)背景的法律只能是一旨僵化的條文，發(fā)揮不了實(shí)際的社會(huì)效用。在法律移植的 過程中，要充分考慮到一國(guó)政治、歷史、社會(huì)等背景因素，這樣被移植來的法律 才能成為活法，為社會(huì)所接受，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，防止其在被移植的過程中發(fā) 生變質(zhì)。婚姻法和其他法學(xué)領(lǐng)域相比，這種地方性表現(xiàn)的更為明顯，它有自身發(fā) 展的獨(dú)特特點(diǎn)，與一國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)，帶有很強(qiáng)的 保守性。因此，比起在其他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來的外來法和

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 本土法的沖突表現(xiàn)得更加激烈，這也就意味著在婚姻法領(lǐng)域的法律移植較于在其 他法律領(lǐng)域?qū)?huì)面臨更多的問題和困難。 １．法律移植受政治因素的影響 法律的近代轉(zhuǎn)型不是一個(gè)孤立的歷史發(fā)展現(xiàn)象，它與政治、經(jīng)濟(jì)和思想文化 改革緊密相連。任何社會(huì)的政治體制對(duì)于法律而言，都是第一位的，法律的近代 轉(zhuǎn)型離不開政治體制的推進(jìn)和鞏固∞。在南京國(guó)民政府時(shí)期對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)不 發(fā)達(dá)的國(guó)家，要想迅速實(shí)現(xiàn)法律的近代轉(zhuǎn)型，就必須具備近代化的政治體制，才 能發(fā)揮組織和推動(dòng)的作用，而這個(gè)近代化的政治體制在清末新政以前是沒有的。 眾所周知，廢除列強(qiáng)在中國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)是近代中國(guó)法律變革的一個(gè)重要的外部 動(dòng)因。在漫長(zhǎng)的發(fā)展過程中，為了維持中國(guó)一直以來固有的法律、政治結(jié)構(gòu)，使 其得以輾轉(zhuǎn)傳承、陳陳相因，中國(guó)法律長(zhǎng)期處于一個(gè)與外界隔絕的狀態(tài)。然而閉 關(guān)鎖國(guó)的國(guó)門被西方殖民主義國(guó)家用炮火轟開以后，在已經(jīng)無法按傳統(tǒng)方式統(tǒng)治 下去的形勢(shì)下，變法改制，啟動(dòng)和推進(jìn)法律的近代轉(zhuǎn)型，便成了中國(guó)政府無法回 避的選擇。從晚清開始，歷屆中國(guó)政府就為了在立法和司法上能與列強(qiáng)們看齊， 而不斷地進(jìn)行法制變革和司法改革，以望借此能夠收回治外法權(quán)。在西方憲政思 想的影響下，經(jīng)過國(guó)內(nèi)先進(jìn)人士長(zhǎng)期的宣傳、斗爭(zhēng)，傳統(tǒng)君主專制政治體制逐漸 被新的政治體制所替代。由于中國(guó)近代社會(huì)階級(jí)及其關(guān)系的復(fù)雜性，政治體制經(jīng) 歷了從君主立憲、民主共和、軍閥專制到民主掩蓋下的一黨專政這樣一個(gè)復(fù)雜的 過程。在不同體制內(nèi)部，又有不同的政權(quán)形式，包括軍政府制、責(zé)任內(nèi)閣制、總 統(tǒng)制、總統(tǒng)內(nèi)閣混合制、聯(lián)省自治等。相對(duì)于清末在西方列強(qiáng)壓力下不得不為之 的變法活動(dòng)，南京國(guó)民政府的法制建設(shè)便帶有主動(dòng)的色彩，因?yàn)槠湫枰越⒃?br />
“民主、自由、平等”的現(xiàn)代觀念上的開放形象來區(qū)別于以往的統(tǒng)治者，以便借
此順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，贏得民眾的支持。

周永坤在評(píng)價(jià)這段歷史時(shí)認(rèn)為：“如果說清末變法純粹是在西方人的壓力下
不得已而為之的話，那么，民國(guó)時(shí)期的人權(quán)法制建設(shè)則帶有幾分主動(dòng)地色彩，因 為新的統(tǒng)治者需要‘開放’的形象以區(qū)別于舊的統(tǒng)治者，他的合法性已經(jīng)不是建

立在‘祖宗’的權(quán)威上，而是建立在真正的現(xiàn)代觀念之上——民主、自由、平等，
換句話說即是人權(quán)的保障。不保障人權(quán)，他們就與被他們推翻的統(tǒng)治者一樣，沒 有存在的理由，就連他們從事的革命也將失去合法性”圓。 ２．法律移植受經(jīng)濟(jì)因素的影響 中國(guó)法制現(xiàn)代化的過程，是眾多的內(nèi)外因素交織而成的極其復(fù)雜的過程，是 一系列綜合因素相互作用的的結(jié)果。這些綜合因素包括來自中國(guó)內(nèi)部存在的并處 于變化狀態(tài)中的經(jīng)濟(jì)、政治、文化及其他的社會(huì)條件，外部因素則主要是來自西 方的沖擊。在這些綜合因素中，經(jīng)濟(jì)因素以外的其他因素相互作用并對(duì)經(jīng)濟(jì)因素
。張晉藩：‘中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型（第三版）》，法律出版社２００９年第３版，第５７３頁。 圓周永坤：‘法理學(xué)》，法律出版社２００４年版，第２６８－－２６９頁。
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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 發(fā)生作用，但經(jīng)濟(jì)關(guān)系不管受到其他關(guān)系例如政治的和意識(shí)形態(tài)等關(guān)系的多大影 響，歸根到底還是具有決定意義的，它構(gòu)成一條貫穿始終的、唯一有助于理解的 紅線。因此我們說，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)及其以后的外來沖擊僅僅是中國(guó)法制現(xiàn)代化綜合動(dòng) 力體系中一個(gè)重要組成部分，起決定性作用的還是近現(xiàn)代中國(guó)的經(jīng)濟(jì)條件。 從清朝末年開始，伴隨著清政權(quán)統(tǒng)治的解體，維系著中國(guó)幾千年的以自給自 足為特征的傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)開始逐漸瓦解，而資本主義經(jīng)濟(jì)則迎來了發(fā)展的機(jī)遇。 中國(guó)民族資本主義工商業(yè)早在１９世紀(jì)末就已經(jīng)初具規(guī)模，到了２０世紀(jì)初，這種 發(fā)展的勢(shì)頭得到了進(jìn)一步的推進(jìn)。盡管這些民族資本主義企業(yè)只集中在少數(shù)城市 而且規(guī)模并不大，但是已經(jīng)具有了一定的影響。到了民國(guó)時(shí)期，在前所未有的國(guó) 內(nèi)外壓力的沖擊下傳統(tǒng)的封建制度已經(jīng)坍塌，與此同時(shí)，中國(guó)工商業(yè)不斷發(fā)展壯 大，近代化的社會(huì)制度和經(jīng)濟(jì)制度全面建立并進(jìn)一步發(fā)展。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必 然要求在法律上得到調(diào)整和保護(hù)，從而推動(dòng)了民事立法的發(fā)展。 ３．法律移植受思想文化因素的影響 中國(guó)法制現(xiàn)代化的過程，是一個(gè)西方法律文化與傳統(tǒng)法律文化的矛盾沖突過 程，也是傳統(tǒng)法律文化迎接挑戰(zhàn)、揚(yáng)棄自身進(jìn)而實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變的過程。在幾千 年的傳統(tǒng)社會(huì)中，中國(guó)一直奉行的是以“三綱五常＂為核心的儒家傳統(tǒng)思想，受 “三綱五�！钡葌鹘y(tǒng)思想的影響，諸如“君優(yōu)于臣，父優(yōu)于子，夫優(yōu)于妻”等的 社會(huì)價(jià)值準(zhǔn)則形成了一股強(qiáng)大的社會(huì)慣性，在人們的思想中根深蒂固，也成為支 撐我國(guó)封建傳統(tǒng)社會(huì)家庭制度的重要支柱。 從清末到民國(guó)年間，西方現(xiàn)代民主思想不斷傳入我國(guó)，在社會(huì)中帶來了史無 前例的大變遷。洋務(wù)運(yùn)動(dòng)以后，不斷涌現(xiàn)出代表先進(jìn)文化的愛國(guó)志士逐漸形成新 知識(shí)群體，到戊戌變法和辛亥革命之際，宣揚(yáng)資產(chǎn)階級(jí)生活方式，否定傳統(tǒng)的中 國(guó)禮教思想成為一股新的社會(huì)思潮，隨之興起的新文化運(yùn)動(dòng)使民主和科學(xué)思想得 到了進(jìn)一步的弘揚(yáng)，使得傳統(tǒng)婚姻觀念受到了強(qiáng)烈的沖擊，動(dòng)搖了傳統(tǒng)儒家思想 的統(tǒng)治地位，使得以青年為代表的人們的思想得到了空前的解放。１９１１年，以 孫中山為首的資產(chǎn)階級(jí)民主派推翻了晚清政府，宣布封建專制制度在中國(guó)的終 結(jié)，民族獨(dú)立、民主共和、人權(quán)，成了這一時(shí)期中國(guó)各項(xiàng)建設(shè)的主旋律。孫中山 關(guān)于資產(chǎn)階級(jí)民主共和國(guó)的思想，是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，中國(guó)先進(jìn)思想家向西方尋求 真理的重要結(jié)晶，是帶有劃世紀(jì)意義的偉大思想。他主張保障人權(quán)，主要表現(xiàn)在 自由、平等、博愛、法治、司法獨(dú)立上，倡導(dǎo)民主、共和的理念。在此基礎(chǔ)上， 中國(guó)婚姻家庭制度以及中國(guó)婚姻家庭觀念實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型過渡。在這 個(gè)過程中，一方面勢(shì)力強(qiáng)大的傳統(tǒng)家庭制度和婚姻習(xí)俗依然存在，另一方面，以 婚姻自由、男女平等等觀念為核心的新的婚姻價(jià)值觀在社會(huì)中已經(jīng)得到了傳播和 接納，逐漸形成并迅速發(fā)展起來。當(dāng)時(shí)中國(guó)人對(duì)于民主與法制的認(rèn)可和維護(hù)已經(jīng) 成為社會(huì)的主流，歷史不可能再走回頭路，袁世凱和張勛兩次復(fù)辟帝制的失敗就

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 是證明①。在南京國(guó)民政府婚姻法的起草時(shí)期，孫中山先生所倡導(dǎo)的“三民主義”

已經(jīng)深入人心，南京國(guó)民政府立法委員會(huì)正是以此思想作為指導(dǎo)立法活動(dòng)最基本
的指導(dǎo)思想。隨著社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的道德觀念和價(jià)值判斷受到了影響，建 立以戀愛自由、婚姻自主、夫妻平等為基礎(chǔ)的現(xiàn)代新型婚姻家庭制度成為歷史發(fā)

展潮流的必然要求。南京國(guó)民政府的立法委員會(huì)結(jié)合社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況，以“三
民主義”這一基本思想為立法指導(dǎo)思想，在立法中試圖在保證法律能夠適應(yīng)當(dāng)時(shí) 的社會(huì)實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r的基礎(chǔ)上，打破傳統(tǒng)的婚姻家庭原有的封建倫理桎梏，在親 屬法中突出平等自由、獨(dú)立人格等西方先進(jìn)民主觀念的地位，志在制定出一部近 代的、完善的、先進(jìn)的近代婚姻家庭法律。 ４．法律移植受婦女運(yùn)動(dòng)的影響 婦女運(yùn)動(dòng)，就是婦女爭(zhēng)取與男子有平等權(quán)利的運(yùn)動(dòng)。從歷史上看，早在清 末的維新變法時(shí)期中國(guó)的婦女運(yùn)動(dòng)就已經(jīng)初露端倪，與西方婦女運(yùn)動(dòng)所不同的 是，最先開始在中國(guó)主張婦女權(quán)利問題的不是女性而是一些先進(jìn)的男性知識(shí)分 子，１９世紀(jì)６０年代至９０年代，資產(chǎn)階級(jí)維新知識(shí)分子在西方人權(quán)思想的引導(dǎo) 下開始了關(guān)注婦女的言論和活動(dòng)，并將婦女解放問題作為其變法的重要內(nèi)容加以 主張�？涤袨樽鳛榫S新變法運(yùn)動(dòng)的重要人物，在其著作《大同書》中，提出“男 女同為人類同屬天生”，將壓迫婦女的行為看作是“損人權(quán)，輕天民，掉公理， 失公益＂，他抨擊了專制制度和封建宗法制度，并且提出了：設(shè)女學(xué)，使婦女享 有受教育的權(quán)利；婚姻自由；廢除婦女纏足的封建傳統(tǒng)；允許婦女擔(dān)任官職，讓 。婦女參加選舉等六條解放婦女的綱領(lǐng)，意在建立一個(gè)包含男女平等在內(nèi)的大同社 會(huì)。梁?jiǎn)⒊C合分析了中國(guó)婦女問題，認(rèn)為是因?yàn)槠湓诮?jīng)濟(jì)上的不獨(dú)立地位，不 能自養(yǎng)而必須依靠其夫供養(yǎng)，造成了中國(guó)婦女一直以來低下的家庭地位和社會(huì)地 位，其主張婦女應(yīng)該受到教育來提高女性綜合素質(zhì)，參與就業(yè)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。 譚嗣同在《仁學(xué)》中深刻地揭露并批判了封建倫理道德和女子纏足等封建傳統(tǒng)對(duì) 女子的迫害，主張男女之間的平等關(guān)系，提倡婚姻自由，這在當(dāng)時(shí)產(chǎn)生了極大的 影響。著名的翻譯家和思想家嚴(yán)復(fù)認(rèn)為男女之間的地位差別不是與生俱來的，而 是人為制造的，婦女自強(qiáng)是國(guó)政的根本，而給予婦女權(quán)利是婦女自強(qiáng)的根本。這 些見解和主張不僅對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)產(chǎn)生了積極的影響，還為后來的婦女運(yùn)動(dòng)起至Ｕ－Ｊ＂ 理論鋪墊的作用。 中國(guó)婦女的特殊情況和中國(guó)社會(huì)的特殊性決定了在當(dāng)時(shí)爭(zhēng)取婦女受教育的 權(quán)利和身體的權(quán)利對(duì)于爭(zhēng)取婦女權(quán)利來說是尤為重要的，因此，資產(chǎn)階級(jí)改良維 新派在實(shí)踐中把興女學(xué)和廢除女子纏足的舊傳統(tǒng)作為兩個(gè)突破口去爭(zhēng)取婦女權(quán) 利，其中興辦女學(xué)直接喚醒了中國(guó)婦女追求平等權(quán)利的意識(shí)，戊戌變法時(shí)期女權(quán) 的思想和理論對(duì)于中國(guó)婦女運(yùn)動(dòng)來說有著尤為重要的意義。１９０３年，金一出版

。張晉藩：‘中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型（第三版）》，法律出版社２００９年第３版，第５４４頁。
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了《女界鐘》，這是中國(guó)近代史上首部論述婦女問題的專著，金一也因?yàn)椤杜?書》被譽(yù)為“中國(guó)女界的盧梭”，他認(rèn)為婦女在入學(xué)、交友、財(cái)產(chǎn)的掌握、出入 自由、營(yíng)業(yè)以及婚姻自由方面應(yīng)該與男子享有同樣的權(quán)利，婦女應(yīng)該爭(zhēng)取這七種 權(quán)利。在中國(guó)知識(shí)界掀起了一陣有關(guān)西方資產(chǎn)階級(jí)民主與人權(quán)學(xué)說的翻譯、宣傳 浪潮，一批分析討論中國(guó)婦女問題的論著也如雨后春筍般涌現(xiàn)出來，西方國(guó)家的 一些先進(jìn)婦女理論也被翻譯和傳播到中國(guó)社會(huì)中，這些著作和理論都極大地促進(jìn) 了中國(guó)社會(huì)對(duì)婦女問題的重新審視，西方民主和人權(quán)觀念的廣泛傳播，對(duì)中國(guó)婦 女的覺醒起到了積極的促進(jìn)作用，并且還為今后在中國(guó)開展的婦女運(yùn)動(dòng)提供了理 論武器。婦女女子精英不僅創(chuàng)辦了像《女報(bào)》、 《中國(guó)新女界雜志》等４０余種

女子報(bào)刊，還成立了“中華民國(guó)女子參政同盟會(huì)”來發(fā)起婦女參政運(yùn)動(dòng)。１９１１ 年，隨著辛亥革命的勝利，婦女參政被提上了日程。１９１９年反帝反封建的五四 愛國(guó)運(yùn)動(dòng)爆發(fā)，馬克思主義婦女觀開始在中國(guó)大地上傳播，其在討伐、批判舊的 封建傳統(tǒng)、封建道德的過程中，婦女問題被擺在了這次思想運(yùn)動(dòng)的突出位子上， 開創(chuàng)了中國(guó)婦女運(yùn)動(dòng)的新紀(jì)元，從此中國(guó)婦女運(yùn)動(dòng)有了明確的奮斗方向。１９２２ 年在中國(guó)共產(chǎn)黨第二次全國(guó)代表會(huì)議上，通過了《關(guān)于婦女運(yùn)動(dòng)的決議》，這標(biāo) 志著中國(guó)的婦女運(yùn)動(dòng)進(jìn)入了新民主主義的歷史階段。１９２４年，在中國(guó)共產(chǎn)黨的 倡導(dǎo)下，在國(guó)共兩黨合作的大環(huán)境下，在中國(guó)開展了第三次婦女爭(zhēng)取參政的運(yùn)動(dòng)。 上述理論和運(yùn)動(dòng)，極大的帶動(dòng)了國(guó)人對(duì)于婦女問題的重新思考，在社會(huì)中刮 起了男女平等、婚姻自由的旋風(fēng)，也深刻地影響了南京國(guó)民政府婚姻法的立法， 一味地承繼舊的法律制度和法律傳統(tǒng)在當(dāng)時(shí)逐漸覺醒的社會(huì)是根本行不通的，南 京國(guó)民政府立法者必須通過法律移植去借鑒和吸收先進(jìn)的法律制度去完成婚姻 法的近代化過渡。在婚姻法制定之前，１９２４年國(guó)民黨發(fā)布了國(guó)民黨黨綱，在對(duì) 內(nèi)政策上宣稱要在法律、經(jīng)濟(jì)、教育和社會(huì)上確立男女平等原則，來幫助女權(quán)運(yùn) 動(dòng)的發(fā)展。１９２６年１月， 《婦女運(yùn)動(dòng)決議案》在國(guó)民黨第二次代表大會(huì)上通過，

鑒于五卅慘案發(fā)生后發(fā)展的婦女革命運(yùn)動(dòng)，國(guó)民黨政府認(rèn)為應(yīng)該團(tuán)結(jié)婦女革命力 量，并且爭(zhēng)取大多數(shù)還沒有參加革命的婦女，使其歸于國(guó)民黨的旗幟之下，防止 其被其他革命力量所用。該決議認(rèn)為應(yīng)該特別關(guān)注婦女運(yùn)動(dòng)，并且在針對(duì)婦女的 政策上應(yīng)該進(jìn)行法律上的調(diào)整，包括規(guī)定女子的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、制定男女平等之法 律、保護(hù)被壓迫而逃婚的婦女、根據(jù)結(jié)婚、離婚自由的原則去制定婚姻法律等。 由此可以看出，婦女運(yùn)動(dòng)對(duì)于南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法立法有著深遠(yuǎn)的影響。 任何法律制度的形成都不能只用單一的、絕對(duì)的原因或因素去解釋，南京國(guó) 民政府處于一個(gè)由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代化社會(huì)過渡的時(shí)期，其所處社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、 文化環(huán)境也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、多元化的過渡性特征，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法立 法深深受到這一系列政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)思想文化等因素的影響，這些因素成為了 立法判斷的依據(jù)以及立法目的的載體，充分展現(xiàn)在立法過程之中。

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（二）本土國(guó)所處的社會(huì)歷史環(huán)境對(duì)法律移植的影響 本土國(guó)所處的社會(huì)歷史環(huán)境對(duì)該國(guó)法律移植產(chǎn)生影響，分為兩種情況：第一， 當(dāng)本土國(guó)處于沒有軍事壓力的和平時(shí)期，本土的法律資源有限，需要有所創(chuàng)新和
，

補(bǔ)充，亦或是外來法的優(yōu)勢(shì)明顯，且本土國(guó)不需要花費(fèi)大的立法成本時(shí)，本土國(guó) 可以在本民族文化傳統(tǒng)所能接受的范圍內(nèi)吸收、借鑒外來的法律文化。此時(shí)，移 植外來法的方式一般是以相互交流、相互學(xué)習(xí)為明顯特征的。第二，當(dāng)本土國(guó)政 治受到外來勢(shì)力的侵?jǐn)_，處于政治劣勢(shì)的情況下，外來的法律文化就會(huì)呈現(xiàn)出明 顯的優(yōu)勢(shì)地位，在外部壓迫和內(nèi)部要求改革的強(qiáng)烈愿望的雙重壓力下，本土國(guó)的

法律文化傳統(tǒng)會(huì)接受外來的法律文化，此時(shí)，本土國(guó)選擇法律移植的自主度是非
常受限的。法律具有社會(huì)屬性，能夠解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題是法律的一個(gè)重要的功能， 外來的法律文化能否比本土法律文化更好的解決好本土的社會(huì)問題，能否被社會(huì) 現(xiàn)實(shí)所需要，直接關(guān)系到本土是否移植外來的法律文化。但是當(dāng)本土國(guó)遭遇到外 來強(qiáng)勢(shì)軍事政治勢(shì)力的壓迫時(shí)，這種“亟需”往往在本土國(guó)沒有選擇的情況下帶 有濃厚的被動(dòng)色彩，在這種情況下移植的法律，能否真得被本土國(guó)所接受，和本 土法律文化融為一體還有待考察，即便是其中有一些法律文化確實(shí)是本土國(guó)所欠 缺和需要借鑒和移植的，也需要一個(gè)過程去對(duì)其加以改造和轉(zhuǎn)化使其適應(yīng)本國(guó)的 具體國(guó)情和文化。 可以看出，本土國(guó)對(duì)于外來文化的吸收和借鑒具有主動(dòng)性和被動(dòng)性之分，處 于平等起點(diǎn)上本土國(guó)對(duì)于外來法律的選擇和繼受取舍自便，表現(xiàn)出主動(dòng)性與自覺 性，而處于弱勢(shì)地位的本土國(guó)，在外來勢(shì)力的強(qiáng)大壓力下，對(duì)于法律移植則常常 表現(xiàn)出非自主性與被動(dòng)性。 中國(guó)是一個(gè)抵觸東北亞大陸、資源豐富的國(guó)家，自給自足的經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng) 治地位，經(jīng)濟(jì)上的封閉性，決定了古代中國(guó)是一個(gè)封閉型的保守國(guó)家，這種封閉 和保守是中國(guó)專制主義存在兩千余年，并且愈演愈烈的重要條件。中國(guó)古代的法 律也同整個(gè)文化一樣，很少受到外來因素的影響，而有一種獨(dú)立性，這種獨(dú)立性 也可以說是孤立性。就這樣，法制文明發(fā)達(dá)很早的中國(guó)，卻與世界上先進(jìn)的國(guó)家 日益拉開了距離。當(dāng)西歐和北美已經(jīng)完成了文藝復(fù)興和資產(chǎn)階級(jí)革命，建立起一 套全新的近代法律制度時(shí)，中國(guó)的法制卻仍舊在中世紀(jì)的苑囿中躊躇不前。直到 １９世紀(jì)中葉發(fā)生了中英鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)，西方侵略者用炮火轟開了中國(guó)閉關(guān)自守的大 門以后，中國(guó)法文化的封閉狀態(tài)才開始被打破，由此可見，中國(guó)最初的法律移植 處于一種被動(dòng)的模式，是在被迫的情況下展開的。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，隨著海禁大開， 西方的法律文化也如潮水般涌入中國(guó)，使得中國(guó)人接觸了西方的法文化，也逐漸 接受了西方的法文化。在新舊法文化的沖突和比較中，立法者在思考如何改變傳

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統(tǒng)的封建法文化，如何建立與西方接軌的新的法制文明，他們對(duì)于法律移植的態(tài) 度也越來越由被動(dòng)地灌輸態(tài)勢(shì)轉(zhuǎn)為主動(dòng)地吸取態(tài)勢(shì)。在南京國(guó)民政府時(shí)期，對(duì)于 公司法、商法等一些原本在中國(guó)并不發(fā)達(dá)的法律領(lǐng)域，立法者在立法時(shí)往往是把 西方國(guó)家相關(guān)法律的法條直接摘抄過來，但是婚姻法和其他法學(xué)領(lǐng)域不同，它與 一國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)，帶有很強(qiáng)的保守性，我國(guó)又是 一個(gè)具有幾千年傳統(tǒng)文化的國(guó)家，很多婚姻法律思想在人們的腦海中已經(jīng)根深蒂 固，因此，比起在其他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來的外來法和本土 法的沖突表現(xiàn)得更加激烈，這也就意味著在婚姻法領(lǐng)域的法律移植較于在其他法 律領(lǐng)域?qū)?huì)面臨更多的問題和困難。

（三）外來法與本國(guó)法的異同對(duì)法律移植的影響 兩國(guó)之間法律文化的異同對(duì)于兩國(guó)之間的法律移植有著極大的影響，如果兩 國(guó)之間的法律文化同根、同源，那么法律移植相對(duì)來說就比較容易進(jìn)行，移植來 的法律文化也更容易被接受；如果兩國(guó)的法律文化差異較大，就不容易進(jìn)行溝通， 所移植的法律也就不容易被接受。文化具有同質(zhì)性，具有同質(zhì)法律文化的國(guó)家之 間、民族之間的法律移植總的說來要比異質(zhì)法律文化的國(guó)家和民族間法律文化的 傳播借鑒來得容易。 南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法在立法上借鑒采用了英美法中的一些內(nèi)容，但是 從總體上看，其受大陸法的影響比較深遠(yuǎn)。這是因?yàn)榈聡?guó)、日本等大陸法國(guó)家的 一些社會(huì)情況與中華法系某些傳統(tǒng)具有相似性，僅就日本而言，其法律與我國(guó)法 律具有深刻的淵源，并且德國(guó)、日本的政體與中國(guó)近似，這有利于所移植來的法 律為社會(huì)和民眾所吸收，便于在法律移植過程中完成本土化建設(shè)。 １．大陸法對(duì)南京國(guó)民政府婚姻立法的影響 對(duì)大陸法的界定，在此采用楊兆龍先生的理解：“大陸法是在民事法及其他 有關(guān)法方面以古代羅馬法為主要根據(jù)而演變成功的一種近代法�！逼浞秶�，“屬 于大陸法系的國(guó)家或民族，在歐洲，較著者有法蘭西、比利時(shí)、意大利、西班牙、 葡萄牙、德意志、瑞士、奧地利、荷蘭、匈牙利等國(guó)，其次有東歐及巴爾干等國(guó) 及蘇格蘭、蘇俄。在亞洲，較著者有中國(guó)、日本、菲律賓，其次有越南、朝鮮、 荷屬東印度等。在非洲，較著者有埃及、剛果、阿爾及利亞等，其次有利比亞、 摩洛哥及若干歐洲本土國(guó)家之其他殖民地。在美洲之加拿大有魁北克省，在美利 堅(jiān)有路易斯安那州。此外南美、中美，除若干英屬殖民地外，俱屬之�！薄薮箨� 法對(duì)南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法立法的影響主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面： ０楊兆龍：《大陸法與英美法的區(qū)別究竟在哪里》，載楊兆龍：《楊兆龍法學(xué)文集》，法律出版社２００５年版，
第１８９—１９１頁。
二Ｊ ２３

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 第一，對(duì)個(gè)人自由權(quán)利的重視。無論在古代東方還是在古代歐洲，關(guān)于人身 自由、宗教自由、言論自由、財(cái)產(chǎn)自由以及其他方面的個(gè)人自由是國(guó)家權(quán)力所不 能侵犯的權(quán)利的觀念皆不存在。１７世紀(jì)以來，歐洲啟蒙思想家提出個(gè)人自由權(quán) 利是國(guó)家不能侵奪的基本權(quán)利。這種主張?jiān)诿绹?guó)的獨(dú)立宣言中初步得以體現(xiàn)，即 平等權(quán)利第一次得到確認(rèn)。①法國(guó)大革命爆發(fā)后，法國(guó)議會(huì)第一次通過了《人權(quán)

宣言》，并將該宣言在１７９１年憲法中加以確認(rèn)。

《人權(quán)宣言》的發(fā)表對(duì)法國(guó)憲

法和法制的發(fā)展起到了先導(dǎo)作用，在１７９１年憲法、１７９３年憲法、１７９５年憲法、 １７９９年憲法、１８２４年憲法、１８３０年憲法、１８４８年憲法、１８５０年憲法、１８７５年 憲法、１９４６年憲法和１９５８年憲法等歷次憲法中，都被作為序言或把它重新宣布 或確認(rèn)和擴(kuò)充它所宣布的人權(quán)。它對(duì)法國(guó)乃至世界的人權(quán)、公民權(quán)、權(quán)力分立等 觀念和法治的發(fā)展都具有重大影響。②后來，德國(guó)等大陸法國(guó)家吸收了法國(guó)的經(jīng) 驗(yàn)，把參政權(quán)在內(nèi)的多項(xiàng)權(quán)利作為人的基本權(quán)利。＠ 這種觀念也影響到南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法立法，使中國(guó)傳統(tǒng)的法律價(jià)值 觀有了某些新生的因素。經(jīng)歷了鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)、洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法、辛亥革命等社 會(huì)變革的洗禮之后，南京國(guó)民政府的立法者開始重視個(gè)人的權(quán)利和人格，個(gè)人主 義色彩在婚姻法的法條中得到了強(qiáng)烈的體現(xiàn)，例如婚姻法中規(guī)定婚約必須在男女 雙方當(dāng)事人自愿的前提下訂立、結(jié)婚需要男女雙方當(dāng)事人達(dá)成合意、提出離婚的 當(dāng)事人必須是夫妻雙方等，這都是對(duì)個(gè)人本位思想的貫徹，主張個(gè)人自由權(quán)利， 維護(hù)婚姻自由，在法律上排除了除夫妻以外的第三者或者家族意志對(duì)于婚姻制度 的干涉，這種觀念貫穿于整部婚姻法中，在婚姻關(guān)系中個(gè)人的主體地位得到了承 認(rèn)，并以法定的方式加以確認(rèn)，將夫妻感情放在了夫妻關(guān)系的首位，成為婚姻關(guān) 系的實(shí)質(zhì)性要件。中國(guó)古代社會(huì)雖然是男權(quán)社會(huì)，但在婚姻問題上，古代社會(huì)信 奉的是家族本位思想，家族才是所有婚姻關(guān)系的核心，男子和女子一樣，對(duì)于自 己的婚姻根本沒有發(fā)言權(quán)，他們只是以一顆螺絲釘?shù)男问酱嬖谟诜饨ㄗ诜C(jī)器 中，僅僅作為一個(gè)封建綱紀(jì)倫常的社會(huì)符號(hào)。同女子一樣，男子的精神和個(gè)性在 封建制度的鞏固、發(fā)展、沒落中被日益扼殺、僵化。對(duì)于離婚制度來說，古代社 會(huì)重視的不是夫妻感情的破裂，而是兩個(gè)家族之間的破裂。與古代社會(huì)的婚姻制 度相比較，南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法個(gè)人本位的價(jià)值取向要濃厚得多，在立法 中剝奪了傳統(tǒng)法律賦予家族或父母操縱或處斷婚姻行為的合法權(quán)利，將婚姻當(dāng)事 人的個(gè)人感情放在了婚姻關(guān)系的首位，規(guī)定婚姻關(guān)系的當(dāng)事人僅限于夫妻雙方， 父母、家族不得對(duì)其強(qiáng)加干涉。 第二，將保護(hù)社會(huì)公益作為法律制度的基礎(chǔ)。１９世紀(jì)末以來，包括大陸法 系國(guó)家在內(nèi)的各國(guó)民法基本原則發(fā)生了一些變化，主要是逐漸貫徹重視社會(huì)公益
。何勤華：‘法律移植論》，北京大學(xué)出版社２００８年版，第１２５—１２６頁。 。何勤華：＜外國(guó)法制史》，法律出版社２０１１年版，第２９４—２９７頁。 。何勤華：‘法律移植論》，北京大學(xué)出版社２００８年版，第１２６頁。
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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 的精神，主要表現(xiàn)在所有權(quán)從絕對(duì)權(quán)力變?yōu)橄鄬?duì)權(quán)利，契約自由原則受到限制， 出現(xiàn)無過錯(cuò)責(zé)任原則等。∞在中國(guó)，傳統(tǒng)法律的保護(hù)重點(diǎn)是家族利益，而這在一 定程度上導(dǎo)致國(guó)家利益和社會(huì)整體利益受到一定的損害。＠這種主張?jiān)谀暇﹪?guó)民 政府時(shí)期的婚姻法中也有體現(xiàn)，例如法律在規(guī)定婚姻的撤銷原因時(shí)，有四種是出 于保護(hù)公益的目的；在離婚制度的設(shè)計(jì)上，正是出于公益目的的考慮才對(duì)自由離 婚制度規(guī)定了十個(gè)法定的離婚原因去加以限制�？梢哉f，國(guó)家利益和社會(huì)利益優(yōu) 于個(gè)人利益觀念的出現(xiàn)，是對(duì)家族利益為本位的傳統(tǒng)觀念的強(qiáng)烈沖擊。 第三，男女平等觀念在法律中得到體現(xiàn)。男女平等觀念是權(quán)利平等的應(yīng)有之 意。正如１７８９年法國(guó)人權(quán)宣言第６條所宣示： “法律是公共意志的表現(xiàn)。所有

公民都有權(quán)親自或通過其代表參與法律的制定。法律對(duì)于所有的人，無論是進(jìn)行
保護(hù)或處罰，都應(yīng)該是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的，都能平等 地按能力擔(dān)任一切官職、公共職位和職務(wù)，除品德和才能上的差別外不應(yīng)有其他 差別。”到德國(guó)魏瑪憲法制定時(shí)，男女平等觀念在該憲法第１０９、１２８條得到明 確體現(xiàn)，如第１０９條規(guī)定：“原則上，男女均有同等之公民權(quán)利及義務(wù)”；第 １２８條規(guī)定：“市民，不分差別，均得依法規(guī)定，按其才能及其勞績(jī)，準(zhǔn)予充任 官吏。反對(duì)子女服官之里外規(guī)定，應(yīng)完全廢止�！保� 男女平等觀念對(duì)南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法立法也產(chǎn)生了一定影響，在人身 方面和財(cái)產(chǎn)方面都給予了女子以往法律沒有給予的權(quán)利，在此以離婚制度為例加 以介紹。近代離婚制度改革的主要方向就是男女平等，男女平等也是女權(quán)運(yùn)動(dòng)關(guān) 注的焦點(diǎn)，盡管在南京國(guó)民政府婚姻法的某些條文中還能看到烙有男女不平等的 印記。例如對(duì)于離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題上，立法規(guī)定以夫之監(jiān)護(hù)為一般原則，但 從整體上看，婚姻法賦予了女子大體上同男子一樣的權(quán)利，并且消除了性道德的 雙標(biāo)準(zhǔn)，在某些方面，甚至給予了婦女權(quán)利傾向性的保護(hù)。從離婚財(cái)產(chǎn)分割上來 看，古代社會(huì)女子沒有獨(dú)立的地位，結(jié)婚以后其人身和財(cái)產(chǎn)上都從屬于丈夫，一 旦被丈夫所出，就無望取回自己的財(cái)物。南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法規(guī)定，離婚以 后，若夫妻財(cái)產(chǎn)已短少至不足以填補(bǔ)配偶之固有財(cái)產(chǎn)，除夫能證明造成此短少的 原因不能歸咎于自己以外，損失由夫負(fù)擔(dān)。這不光保護(hù)了妻子的財(cái)產(chǎn)利益，在一 定程度上也是對(duì)女子權(quán)利給予了立法上的傾斜；從離婚的法定原因上來看，十種 原因?qū)τ诜蚱揠p方均適用，例如在古代，法律規(guī)定只要妻子背夫逃亡，丈夫就可 依此原因提出離婚，而不問妻子逃亡了多長(zhǎng)時(shí)間，而妻子以丈夫逃亡為因請(qǐng)求離 婚則受到夫逃亡滿三年的時(shí)間限制�；橐龇ㄒ�(guī)定無論是丈夫還是妻子，都得等到 對(duì)方生死不明滿三年才能以此作為離婚理由。又如通奸，，婚姻法上規(guī)定夫妻雙方 中的任意一方與他人發(fā)生性關(guān)系，違反誠(chéng)實(shí)義務(wù)，另一方都可請(qǐng)求離婚。再如，
∞李秀清：（２０世紀(jì)前期民法新潮流與（中華民國(guó)民法）》，載《政法論壇》２００２年第１期。

。何勤華：＜法律移植論》，北京大學(xué)出版社２００８年版，第１２７頁。
。何勤華：‘法律移植論》，北京大學(xué)出版社２００８年版，第１２８頁。
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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 在我國(guó)古代社會(huì)，妻子只要?dú)蜃约旱恼煞颍煞蚓涂蓳?jù)此離婚，并且妻子要受 到刑罰的處罰，在此不問毆打的程度和丈夫的傷勢(shì)。而丈夫毆打妻子卻有一定的

程度限制，妻子必須傷至折傷以上，并且采用不告不理的原則，只有妻子告發(fā)丈
夫才有可能受到刑罰，而且妻子要等到定刑之后才能提出離婚�；橐龇ㄒ�(guī)定，妻 子只要受到虐待，無論是肉體上的還是精神上的，都可以以此作為離婚的理由請(qǐng)

求離婚。從損害賠償上看，婚姻法將婚姻看作是一種契約，而不再像以前那樣僅
僅視其為一種身份象征，因此，如果夫妻一方存在過失，那么就過失方必須對(duì)無 過失方承擔(dān)賠償責(zé)任，而且如果是由第三者的參與而使婚姻破裂，無過失方還可 以就損害向第三方提出賠償。另外，婚姻法規(guī)定如果由于離婚使得無過錯(cuò)方的生 活陷入困難，那么另一方即使也無過失，只要其具備相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)能力，就應(yīng)該給 予生活困難方贍養(yǎng)費(fèi)�；橐龇ㄓ嘘P(guān)損害賠償和給付贍養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定，對(duì)男子的過失 行為起到了震懾和懲罰的作用，這些規(guī)定對(duì)于保障婦女生活和權(quán)益具有十分重要 的意義。 ２．英美法對(duì)南京國(guó)民政府婚姻立法的影響 自晚清法制變革以來，在大陸法影響近現(xiàn)代中國(guó)法制建設(shè)的同時(shí)，英美法對(duì) 近代中國(guó)法制建設(shè)也產(chǎn)生了重要影響，甚至在某個(gè)特定時(shí)期成為法律移植的主要 對(duì)象。研究南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法對(duì)英美法的移植，我們首先需要明確的問題 是何謂英美法及其范圍。①關(guān)于何謂英美法的問題，在此同樣采用楊兆龍先生的 界定： “英美法是以發(fā)源于英格蘭的法制為主要根據(jù)而演變成功的一種近代法。

這種法一方面由英格蘭流傳到英國(guó)的其他版圖或殖民地去，另一方面由英格蘭流 傳到美國(guó)若干區(qū)域，然后再流傳到別的地方去”。關(guān)于英美法的范圍，“主要者 有英格蘭、威爾士及愛爾蘭，美國(guó)除路易斯安那州以外各處，加拿大除魁北克以 外各處，澳洲、新西蘭、印度，其次有亞、美、非等洲英屬殖民地及若干小區(qū)域�！�
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孫中山先生深受美國(guó)法思想的影響，孫中山先生所謂的“三民主義”，其實(shí) 就是他在演說《三民主義為造成新世界之工具》中提到的民族主義、民權(quán)主義以 及民生主義，其所涉及的是民族、民權(quán)、民生三個(gè)方面的內(nèi)容，這與美國(guó)總統(tǒng)林 肯提出的民有、民治、民享的三層意思是完全相通的，所以說，民權(quán)理論、平等 與自由等西方先進(jìn)理論的基本涵義在孫中山先生的三民主義理論中得到了突出 表現(xiàn)。孫中山先生所倡導(dǎo)的“三民主義”在南京國(guó)民政府時(shí)期已經(jīng)深入人心，南 京國(guó)民政府立法委員會(huì)正是以此思想作為指導(dǎo)婚姻立法活動(dòng)最基本的立法思想。 南京國(guó)民政府成立以后，建立了以成文法為主要組成部分的法律體系，英美

①何勤華：‘法律移植論》，北京大學(xué)出版社２００８年版，第１４３頁。 圓楊兆龍：《大陸法與英美法的區(qū)別究竟在哪里》，載楊兆龍：《楊兆龍法學(xué)文集》，法律出版社２００５年版，
第１８９、１９１頁。

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法是南京國(guó)民政府重要的法律淵源，是成文法的補(bǔ)充，就成文法本身而言，也有
不少內(nèi)容受到英美法的影響。南京國(guó)民政府在起草婚姻法時(shí)大量參考借鑒英美法 國(guó)家有關(guān)婚姻法律的一些內(nèi)容，在成婚年齡、夫妻財(cái)產(chǎn)、親屬結(jié)婚之限制等方面 立法者都充分考察了英國(guó)、澳大利亞、美國(guó)等一些英美法國(guó)家的相關(guān)立法。例如 在夫妻財(cái)產(chǎn)制度上，我國(guó)舊律沒有此項(xiàng)規(guī)定，立法者在考察各國(guó)立法過程中總結(jié) 出美國(guó)數(shù)洲以分別財(cái)產(chǎn)制作為法定財(cái)產(chǎn)制，數(shù)洲以聯(lián)合財(cái)產(chǎn)制為法定財(cái)產(chǎn)制，英 國(guó)以分別財(cái)產(chǎn)制作為其財(cái)產(chǎn)制的法定制。這些都給了婚姻法立法者在立法上的啟

迪和借鑒，婚姻法就是在這樣考察、比較、移植的過程中制定出來的。
南京國(guó)民政府時(shí)期的立法者在制定婚姻法的立法過程中，考察了多國(guó)婚姻法 律制度和具體法律條文，經(jīng)過充分的思考比較以后，以較適合中國(guó)國(guó)情為原則進(jìn) 行了有選擇的法律移植。在移植過程中，立法者注重外來法的本土化建構(gòu)，在保 證外來法先進(jìn)性的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行了與社會(huì)實(shí)際情況相適宜的改造，以求移植

來的法律可以最大程度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)調(diào)整效能，以期在此基礎(chǔ)上能生長(zhǎng)出新的符合
國(guó)情的法律制度和原則。同時(shí)，立法者在立法過程中還充分尊重和保存了一些傳 統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣，在立法上也采用了大量的原有法律制度，這么做的目的是為了保 證婚姻立法能夠與現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)現(xiàn)最大限度地相融。這一系列的做法都表明了立法 者在移植西方國(guó)家的婚姻法時(shí)并不是簡(jiǎn)單地抄襲其法律制度和內(nèi)容，而是遵循了 一定的法律價(jià)值觀，這種法律價(jià)值觀既不同于中國(guó)傳統(tǒng)的法律價(jià)值觀，也與西方

的法律價(jià)值觀存在著本土化的差異。立法者對(duì)于婚姻法律移植的態(tài)度是力求能將
中國(guó)固有的傳統(tǒng)的婚姻倫理觀念與西方先進(jìn)的婚姻法律制度統(tǒng)一到一個(gè)法律價(jià) 值觀上來。在具體操作中，立法者選擇了那些符合中國(guó)當(dāng)時(shí)社會(huì)實(shí)際和國(guó)情的， 并且能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的法律觀念、法理學(xué)說和法治原則，甚至在法律技術(shù)上進(jìn) 行了繼受。比如對(duì)于男女的法定婚齡問題上，立法者認(rèn)真考察了奧國(guó)、蘇俄等國(guó) 的婚姻法關(guān)于成婚年齡的規(guī)定，對(duì)中國(guó)的歷史情況和實(shí)際狀況進(jìn)行了仔細(xì)地分 析，最終確定男１８歲女１６歲，此與我國(guó)國(guó)情相適宜。同時(shí)，婚姻法規(guī)定當(dāng)事人 未達(dá)到法定婚齡而締結(jié)婚姻的，需要有法定代理人的同意，沒有經(jīng)過法定代理人 同意的婚姻，法定代理人可以行使撤銷權(quán)予以撤銷。我國(guó)一向有早婚的習(xí)俗，婚 姻法賦予這一風(fēng)俗存在的空間，只要法定代理人同意或者未經(jīng)同意但事后沒有行 使撤銷權(quán)，那么對(duì)于不到法定婚齡就結(jié)婚的婚姻當(dāng)事人來說，其婚姻就具有法定 效力。同時(shí)，撤銷與否的決定權(quán)賦予了其法定代理人，這無疑是對(duì)家長(zhǎng)制的一種 維護(hù)，說明在法定婚齡問題上，立法者采用了一種折衷的立法方法，以求得現(xiàn)代 立法與傳統(tǒng)習(xí)俗的融合。 諸如此類立法，我們?cè)谠u(píng)價(jià)時(shí)應(yīng)該結(jié)合當(dāng)時(shí)社會(huì)的實(shí)際情況，而不能以現(xiàn)在 的立法觀念去妄加斷言其不先進(jìn)、不科學(xué)。南京國(guó)民政府時(shí)期的立法者在進(jìn)行法 律移植時(shí)，沒有采取脫離中國(guó)實(shí)際的冒進(jìn)方式，而是對(duì)西方婚姻法律制度進(jìn)行了

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 有選擇地繼受，在吸收西方先進(jìn)婚姻法律文化的基礎(chǔ)上，采取了或逐步改造、或 給予一定的限制、或繼續(xù)認(rèn)可等方式對(duì)那些在短時(shí)間內(nèi)無法消除的原有法律制度 和社會(huì)傳統(tǒng)進(jìn)行了一定程度的繼承，盡可能地平衡外來法和傳統(tǒng)法律文化的沖 突，穩(wěn)定社會(huì)轉(zhuǎn)型、法律轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)秩序。南京國(guó)民政府這種對(duì)待法律移植 和法律本土化的立法態(tài)度，對(duì)于我國(guó)今天的立法工作有著一定的借鑒意義。

二、法律移植對(duì)本土法律文化的影響
在法律移植過程中，對(duì)外來法律的借鑒、吸收、改造、轉(zhuǎn)化必然會(huì)對(duì)本土法 律產(chǎn)生一定的影響，對(duì)于這些影響從不同的角度出發(fā)可以分為以下幾類。

（一）微觀方面的影響與宏觀方面的影響 此種影響的分類方法主要是以法典的組織結(jié)構(gòu)為視角進(jìn)行劃分的，法律移植 宏觀上影響著本土的法律體系，此種影響針對(duì)的是整個(gè)法律體系的構(gòu)成及組織安 排；當(dāng)然，在宏觀方面的影響下，法律移植還會(huì)影響到本土法律文化的微觀方面， 這些對(duì)微觀方面的影響雖然是局部的、部分的，但是卻會(huì)影響到以后整個(gè)法律體 系的宏觀調(diào)整。南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法在整個(gè)立法過程中，法律移植都貫穿 于婚約制度、結(jié)婚制度、夫妻財(cái)產(chǎn)制度以及離婚制度等主要婚姻法律制度中，無 論是在法律制度的形式編排上還是具體內(nèi)容的規(guī)定上，處處體現(xiàn)著法律移植的痕
跡。

（二）積極影響與消極影響
法律的移植都會(huì)給被移植國(guó)的法律文化帶來正反兩方面的影響，從所移植的 法律產(chǎn)生影響的價(jià)值層面上來看，可以對(duì)其影響進(jìn)行積極與消極兩個(gè)方面的評(píng) 價(jià)。從積極的方面來看，國(guó)家移植外來法律是為了對(duì)本國(guó)法律進(jìn)行改造與優(yōu)化， 促進(jìn)本國(guó)法律的發(fā)展，使其能夠跟上世界其他國(guó)家法律發(fā)展的腳步，實(shí)現(xiàn)法律的 現(xiàn)代化。 以南京國(guó)民政府時(shí)期的法律移植為例，南京國(guó)民政府之所以要移植外國(guó)的法 律制度，其中一個(gè)重要的原因在于他們希望通過法律移植來改革現(xiàn)存的法律制 度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改變貧窮和落后的社會(huì)現(xiàn)狀。雖然其中也不乏存在外國(guó)強(qiáng) 勢(shì)壓力的因素，使南京國(guó)民政府的法律制度貼近西方的“文明”，但是客觀上確

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實(shí)起到了促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展、尊重與保障基本人權(quán)的作用。從消極的方面來 看，一國(guó)移植他國(guó)的法律，必然會(huì)對(duì)本國(guó)原有的法律價(jià)值體系產(chǎn)生沖擊、震蕩甚 至是一定程度的破壞，但是這種破壞只有在極其少見的情況下是永久性的，大部 分情況下這種破壞都是暫時(shí)性的，隨著被移植的法律被本土法律文化吸收和融 合，這種沖擊和破壞會(huì)漸漸減弱和消失。 事實(shí)上，任何一種移植的法律都不可能對(duì)一國(guó)的法律文化起到完全好或者完 全壞的影響，因此，評(píng)價(jià)法律移植對(duì)本國(guó)文化傳統(tǒng)的影響是積極的還是消極的， 要看它影響的主要方面，對(duì)社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步做出了多大的貢獻(xiàn)。

（三）制度方面的影響與思想意識(shí)方面的影響 法律移植可能會(huì)使一國(guó)的法律制度發(fā)生根本性的變化，在南京國(guó)民政府時(shí)期 的婚姻法之前并沒有一部完整的關(guān)于婚姻方面的立法，南京國(guó)民政府正是借鑒了 德國(guó)、日本等國(guó)的婚姻立法才決定將婚姻法定化，完成了我國(guó)歷史上第一部婚姻 法。同時(shí)法律移植對(duì)本土國(guó)的法律意識(shí)也產(chǎn)生了重要影響，可以說，這種影響是 相互的。一方面，法律移植通常是在本土國(guó)感覺到本國(guó)的法律不足以解決本土社 會(huì)問題的前提下進(jìn)行的，這種移植意識(shí)給法律移植帶來了可行性和可能性；另一 方面，在法律移植的過程中，被移植的法律文化不斷被本土國(guó)接受和深化，影響 著本土國(guó)國(guó)民的法律意識(shí)。事實(shí)上，法律移植的過程就是逐步學(xué)習(xí)被移植的法律 以及逐漸培養(yǎng)法律意識(shí)的過程。 從南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法的立法分析中可以看出，法律移植與本土化是密 不可分的。法的本土化就是法律移植本土運(yùn)動(dòng)的過程，是決定法律移植成功的關(guān)

鍵環(huán)節(jié)，是法律移植實(shí)現(xiàn)其自身目標(biāo)的價(jià)值預(yù)期。沒有外國(guó)法律的移植，就沒有
這種法律的本土化：反之，沒有本土化，這種移植進(jìn)來的法律也就沒有生命力，

不能發(fā)揮作用，時(shí)間一長(zhǎng)，就會(huì)自然地枯萎、死亡。①法律移植的本土化工作對(duì)
于法律移植的成功與否至關(guān)重要，本土化工作做得好不好直接關(guān)系到法律移植的 成敗。

回何勤華：《法的移植與法的本土化》，載《中國(guó)法學(xué)》２００２年第３期。
２９

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第三章法律移植過程中的本土化建構(gòu)

一、法律移植必須要進(jìn)行本土化建構(gòu)
上文通過介紹和分析南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法律的立法移植工作，闡述了法 律移植與本土化工作的相依性，我們可以看出，每個(gè)國(guó)家都有自己特有的法律文 化特色，一個(gè)國(guó)家的法律不可能滿足所有國(guó)家社會(huì)發(fā)展的需要，本土化的過程就

是在被移植的法律中注入本土特色，避免出現(xiàn)僵化同一的法律模式。在法律移植
的本土化過程中，本土法律文化與移植來的法律文化相互作用、相互影響，一方 面可以促進(jìn)被移植法律文化在本土社會(huì)生根發(fā)芽，另一方面也有利于本土法律文 化的發(fā)展。

（一）本土化建構(gòu)的重要性
通常情況下，法律移植都是在一種政治力量的推動(dòng)下進(jìn)行的，南京政府時(shí)期

的婚姻法律移植就是建立在外部有來自西方列強(qiáng)的強(qiáng)大壓力，內(nèi)部有處于社會(huì)轉(zhuǎn)
型期維持統(tǒng)治的迫切需要的基礎(chǔ)之上，立法者寄希望于法律移植來解決社會(huì)問 題、推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。當(dāng)然，他們同樣期待這種法律移植不會(huì)破壞既有社會(huì)的穩(wěn)定， 所以在進(jìn)行婚姻法律移植的過程中立法者對(duì)所移植的法律進(jìn)行了本土化的建構(gòu)。 歷史證明，與世界上其他國(guó)家和民族的交往無論是在主動(dòng)自愿的狀態(tài)下進(jìn)行 的還是在被動(dòng)消極的狀態(tài)下進(jìn)行的，文化的碰撞都會(huì)相互交流、相互借鑒，都會(huì) 促進(jìn)社會(huì)法律的進(jìn)步和發(fā)展，與其他民族的交往也是任何國(guó)家和民族生存發(fā)展不 可或缺的必要條件。不同文化之間的法律交流與互動(dòng)必然會(huì)產(chǎn)生法律移植，這是 從古自今在世界法律發(fā)展史中普遍存在的現(xiàn)象。法律移植是一種最普遍、最直接、 效果最明顯有力的文化傳播方式，它是世界上大多數(shù)國(guó)家在立法時(shí)都會(huì)考慮運(yùn)用 的立法途徑。一個(gè)國(guó)家或民族的法律制度往往體現(xiàn)自身獨(dú)有的價(jià)值取向、法律觀 念，法律移植在導(dǎo)致制度性法律文化傳播的同時(shí)，也會(huì)帶來觀念性法律文化的傳 播，法律移植不光是一種針對(duì)法律制度的移植，也是伴隨著法律思想、法律觀念 的移植。文明是各國(guó)、各民族之間文化相互借鑒、積累、升華的產(chǎn)物，脫離了世

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界法律文明發(fā)展的大道，任何國(guó)家的法律制度都不可能獨(dú)自發(fā)展。 然而，從對(duì)南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法的立法分析中可以看出，在進(jìn)行法律移 植的過程中，從開始選擇所要移植的法律開始，法律移植就不是隨心所欲的，因 為并非所有優(yōu)秀的法律都適合本土國(guó)社會(huì)的發(fā)展，能夠?yàn)楸就羾?guó)民眾所接受，如 果將與本土國(guó)國(guó)情不相適宜的法律直接移植到本土國(guó)，非但不會(huì)促進(jìn)本土國(guó)社會(huì) 的發(fā)展，解決社會(huì)問題，相反，還會(huì)阻礙本土國(guó)社會(huì)的發(fā)展，激化社會(huì)矛盾。法 律移植受到來自本土國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、歷史文化等各個(gè)方面因素的影響，這些影響 都決定了法律移植過程中必須要進(jìn)行本土化建構(gòu)。 首先，本土國(guó)特有的文化知識(shí)底蘊(yùn)決定了在法律移植過程中必須要進(jìn)行本土 化建構(gòu)。張文顯教授認(rèn)為：“法律文化與文化是個(gè)別與一般、部分與整體、子系 統(tǒng)與系統(tǒng)的關(guān)系。因此，它必然具有文化現(xiàn)象共有的一般性質(zhì)、特征和功能，而 且與其他子文化系統(tǒng)，如宗教文化、道德文化、政治文化等相互作用、互為補(bǔ)足。 脫離總體文化，與其他文化子系統(tǒng)不相干的單純的法律文化是不存在的�！雹倏� 見，脫離了具體社會(huì)文化背景的法律只能是一旨僵化的條文，發(fā)揮不了實(shí)際的社 會(huì)效用。在法律移植的過程中，必須要根據(jù)本土國(guó)的政治、歷史、社會(huì)等背景因 素，對(duì)所移植的法律進(jìn)行本土化改造，只有這樣，被移植的法律才能避免在移植 的過程中發(fā)生變質(zhì)，保證其在本土國(guó)發(fā)揮應(yīng)有的效用，以活法的形式為本土國(guó)所 接受。 其次，本土國(guó)國(guó)民的法律信仰決定了法律移植必須要經(jīng)歷本土化過程。人們 在慣常的生活中對(duì)于某一種行為的后果已經(jīng)建立起合理預(yù)期，法律是一種保守的 社會(huì)力量，具有穩(wěn)定性，如果反復(fù)無常、朝令夕改，會(huì)讓人們無所適從。法律作 為一種指導(dǎo)人們行為的準(zhǔn)則，必須要保護(hù)人們的這種合理預(yù)期。法律移植，是將 一種不同的法律注入到本土國(guó)原有的、穩(wěn)定的社會(huì)生活中，某種程度上來說，法 律移植是一種社會(huì)變革，這種社會(huì)變革會(huì)打破人們對(duì)于之前確定的行為后果的合 理預(yù)期，本土國(guó)國(guó)民如果無法接受和適應(yīng)這種變革力量，將會(huì)破壞國(guó)民對(duì)法律的 信仰，導(dǎo)致法律文化層面出現(xiàn)斷裂。國(guó)民對(duì)于法律的信仰是在一直以來的社會(huì)生 活中逐漸建立起來的，人們只有先對(duì)法律產(chǎn)生信仰，才能自覺去遵守法律，所以

被移植的法律必須進(jìn)行本土化改造。一方面，經(jīng)過本土化改造可以緩解法律移植
帶給本土國(guó)的文化震蕩，使本土國(guó)人民不會(huì)太排斥和反感被移植的文化；另一方 面，本土化可以起到催化作用，逐漸使人們拋棄舊的習(xí)慣和觀念，認(rèn)可和接受移 植來的法律，并根據(jù)移植來的法律建立新的合理預(yù)期，產(chǎn)生新的法律信仰。法律 移植的本土化過程可以把移植來的法律內(nèi)化為本土國(guó)國(guó)民的自身需要的準(zhǔn)則，真 正扎根于本土國(guó)，與本土國(guó)的法律文化在相互作用下融為一體。 再次，法律社會(huì)學(xué)上的功能決定了法律移植必須要經(jīng)歷本土化的過程。蘇力

。張文顯：‘法律文化的釋義》，載《法學(xué)研究》１９９２年第５期。
３ｌ

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 認(rèn)為從社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)，法律的主要功能也許并不在于變革社會(huì)，而在于給人 們提供一個(gè)對(duì)于行為結(jié)果的合理預(yù)期，方便人們的社會(huì)交往。法律移植的本土化 過程，降低了移植來的法律與本土社會(huì)文化產(chǎn)生沖突或者不適用的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)法 律移植目的的達(dá)成，避免“南橘北枳”現(xiàn)象的產(chǎn)生，使得移植來的法律能在本土 國(guó)發(fā)揮最大效用。 最后，法律移植的本土化過程具有一定的哲學(xué)意義。馬克思主義認(rèn)為事物的 發(fā)展具有對(duì)立性和統(tǒng)一性。每個(gè)國(guó)家都有自己特有的法律文化特色，一個(gè)國(guó)家的 法律不可能滿足所有國(guó)家社會(huì)發(fā)展的需要，本土化的過程就是在被移植的法律中 注入本土特色，避免出現(xiàn)僵化同一的法律模式。在法律移植的本土化過程中，本 土法律文化與移植來的法律文化相互作用、相互影響，一方面可以促進(jìn)被移植法 律文化在本土社會(huì)生根發(fā)芽，另一方面也有利于本土法律文化的發(fā)展。同時(shí)，在 當(dāng)今文化多元化、政洽多極化的全球背景下，法律移植的本土化過程也可以在全 球范圍內(nèi)促進(jìn)法律文化多樣化發(fā)展。 所以，立法者從進(jìn)行法律移植的對(duì)象選擇開始，就必須充分考慮本土國(guó)的風(fēng) 俗習(xí)慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理等本土因素，對(duì)所移植法律進(jìn)行本土化建構(gòu)。一方 面，立法者要重視本土法律文化對(duì)所移植法律的吸收同化，另一方面，立法者要 通過合理的處理與嫁接使所移植的法律真正融入到本土國(guó)社會(huì)中去。只有這樣， 被移植的法律才能成為本土國(guó)法律體系中的有機(jī)組成部分。

（二）法的個(gè)性與本土化建構(gòu)的關(guān)系 在以上對(duì)南京國(guó)民政府婚姻法律移植的闡述和分析中，可以看出法律移植與 本土化建構(gòu)是密不可分的，法律移植的本土化過程是進(jìn)行法律移植所必須經(jīng)歷 的。但是，婚姻法和其他法學(xué)領(lǐng)域相比，它受本二￡因素的影響表現(xiàn)得更為明顯，

它有自身發(fā)展的獨(dú)特特點(diǎn)，與一國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)， 帶有很強(qiáng)的保守性。因此，比起在其他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來
的外來法和本土法的沖突表現(xiàn)得更加激烈，對(duì)法律移植本土化的要求也更加迫 切。那么，以婚姻法為視角去分析法律移植過程中的本土化問題是否有失偏頗？ 法的不同個(gè)性對(duì)于本土化建構(gòu)的要求又有怎樣的不同呢？ 在每一個(gè)社會(huì)中，人們都會(huì)因?yàn)殚L(zhǎng)時(shí)間的交往在各個(gè)行為領(lǐng)域中形成某種默 契和習(xí)慣，這種默契和習(xí)慣基于本土社會(huì)所特有的風(fēng)土人情而具有獨(dú)特性，即便 是國(guó)家對(duì)于該行為領(lǐng)域尚未頒布法律加以規(guī)范，此種行為習(xí)慣也能在社會(huì)交往中 起到法律的作用，相反的，如果國(guó)家所頒布的法律與此行為習(xí)慣大相背馳，那么 此種法律的可行性就岌岌可危了，因?yàn)楦鞣N法律傳統(tǒng)都是本民族在長(zhǎng)期的生產(chǎn)、 生活過程中逐漸形成的，它體現(xiàn)著某種一直貫穿于本民族歷史并持續(xù)發(fā)揮作用的

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文

民族精神與文化，被移植的法律只有反映并表達(dá)本土國(guó)的習(xí)慣與傳統(tǒng)，并與本土
國(guó)的民族傳統(tǒng)和精神相契合才會(huì)有生命力。所以，即便是像商法、公司法等看似 與本土文化聯(lián)系不如婚姻法般緊密的法律領(lǐng)域，在法律移植的過程中也不能脫離 本土法律文化的約束而直接加以適用。立法者要進(jìn)行法律移植的原因首先建立在 本土國(guó)已存在的該移植所針對(duì)的行為關(guān)系領(lǐng)域，立法者寄希望于所移植的法律能 夠更好地調(diào)整這一領(lǐng)域的行為關(guān)系。然而，這一既有的行為關(guān)系領(lǐng)域的形成不是 憑空出現(xiàn)的，它是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)交往中逐漸形成的，其中必然包含著本土社 會(huì)所特有的文化風(fēng)俗習(xí)慣。正如格倫頓?戈登所認(rèn)為的那樣：“必須記住法律是 特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值與一般意識(shí)形態(tài)與觀念的集中表現(xiàn)。任何兩 個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣。法律是二種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過 某種本土化的過程，他便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化�！薄� 在法律移植的過程中，無論是什么法律領(lǐng)域的移植，無視本土法律文化，單 純移植外國(guó)法律規(guī)則，而不進(jìn)行本土化構(gòu)建，都難以達(dá)到推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的目的， 相反的，有時(shí)甚至?xí)屡c愿違。德國(guó)曾經(jīng)仿照英美模式將刑事訴訟法的庭審程序 改革成了辯論制，但是由于德國(guó)的傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的是集體性和權(quán)威性，而辯論制 是建立在貫穿于英美傳統(tǒng)文化中的對(duì)抗精神的基礎(chǔ)之上的，因此產(chǎn)生了文化差 異，這種文化差異直接導(dǎo)致實(shí)行辯論制的條款從設(shè)立之日起就因?yàn)閹缀鯖]有人運(yùn) 用而變成一旨空文。２０世紀(jì)６０年代以來的伊斯蘭法復(fù)興運(yùn)動(dòng)也恰當(dāng)?shù)卣f明了本 土法律文化對(duì)法律移植的要求和影響，正是由于大規(guī)模移植來的西方法律與伊斯 蘭國(guó)家本土的國(guó)情、宗教信仰、歷史傳統(tǒng)存在極大的差異，才會(huì)導(dǎo)致所移植的西

方法律被伊斯蘭國(guó)家大規(guī)模的修改或者廢除，引發(fā)了此次伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)。
可以看出，無論是具有什么個(gè)性的法律，都不能脫離法律產(chǎn)生的本土社會(huì)的 文化底蘊(yùn)、社會(huì)需要。不同個(gè)性的法律在進(jìn)行法律移植時(shí)，只基于其個(gè)性中與本 土文化聯(lián)系的緊密度不同而對(duì)過程中本土化建構(gòu)的強(qiáng)烈要求有程度之分，但任何 個(gè)性的法律在移植的過程中都不能脫離本土法律文化，省略本土化建構(gòu)的工作， 與法律文化不相適宜的法律移植是不會(huì)具有生命力，也不會(huì)取得成功的。

二、本土化建構(gòu)過程中的具體工作
在南京國(guó)民政府婚姻法的立法過程中，立法者對(duì)待法律移植的態(tài)度是值得肯 定的，他們并不是直接將西方先進(jìn)的婚姻法條照搬照抄到當(dāng)時(shí)的婚姻法律之中， 而是充分尊重和考察了當(dāng)時(shí)社會(huì)的民俗民情，盡可能使婚姻法為廣大人民所接 受。雖然南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法收效甚微，但是這種立法態(tài)度是有一定借鑒 意義的。一個(gè)國(guó)家制定的法律即使再優(yōu)秀，也不可能在全球每一個(gè)角落都發(fā)揮著

。（美）格倫頓?戈登：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社１９９３年版，第６—７頁。
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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 同樣保障和協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系的作用，它的效用會(huì)隨著不同國(guó)家、不同民族、不同地

區(qū)的現(xiàn)實(shí)具體情況而改變，否定本土國(guó)自身的法律文化特色，法律移植不可能成
功。在進(jìn)行法律移植的過程中，在移植國(guó)和本土國(guó)不同的法律文化觀的碰撞中， 不能忽視本土法律資源的作用，要體現(xiàn)本土國(guó)本身具有民族特色的法律文化，重 視法律移植過程中的本土化工作。一項(xiàng)移植的法律欲發(fā)揮效應(yīng)，就必須尊重自己 的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)條件，在其適合領(lǐng)域范圍內(nèi)發(fā)揮作用。唯其如此，人們才會(huì)有 動(dòng)力去應(yīng)用它，有意愿要求相應(yīng)制度輔助法律制度得以實(shí)施并有所發(fā)展。移植方 的法官、律師、警察和其他法律實(shí)施者也才會(huì)對(duì)于法律的順利實(shí)施、法律質(zhì)量的 提高發(fā)揮作用。 法律移植是否能夠成功關(guān)鍵取決于法律移植過程中的本土化工作，從以上對(duì) 南京國(guó)民政府時(shí)期婚姻法律移植過程的分析和闡述中可以看出，法律移植過程中

的本土化建構(gòu)具有雙向性的，本土化建構(gòu)不僅僅是根據(jù)本土法律文化對(duì)所移植的
法律進(jìn)行本土化改造和建構(gòu)，它還包括對(duì)本土法律資源和法律環(huán)境的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化 工作。進(jìn)行法律移植之前首先要對(duì)移植國(guó)與本土國(guó)的國(guó)情進(jìn)行反復(fù)地考察、比較，

選擇出最適合本土國(guó)國(guó)情發(fā)展的法律；在確定所移植的法律后，要對(duì)其進(jìn)行調(diào)試、
改造和整合，使其在本土國(guó)的國(guó)土上煥發(fā)出生命力，同時(shí)，也要為移植來的法律 提供一個(gè)適合生長(zhǎng)的土壤，建立相關(guān)的配套制度。在整個(gè)法律移植的過程中，本 土化工作都以動(dòng)態(tài)發(fā)展的形態(tài)貫穿其中。

（一）法律移植前的本土化工作
在進(jìn)行法律移植之前，首先要對(duì)擬移植國(guó)家的法律進(jìn)行考察，包括其所生長(zhǎng) 國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的環(huán)境因素，以及其能在所生長(zhǎng)國(guó)取得成功的原 因，通過與本土國(guó)的具體國(guó)情的比較，分析預(yù)測(cè)其能否通過移植在本土國(guó)取得成 功。不是所有優(yōu)秀的法律都適合本土國(guó)的國(guó)情發(fā)展，有些法律具有極強(qiáng)的民族個(gè) 性，只適合于生長(zhǎng)國(guó)特有的社會(huì)歷史環(huán)境，脫離了原有生長(zhǎng)的土壤就不容易存活。 有些法律在生長(zhǎng)國(guó)成功的原因與一國(guó)的政治制度密切相關(guān)，這樣的法律如果是生 長(zhǎng)在與本土國(guó)不同政治制度的國(guó)家中，本土國(guó)就很難對(duì)其進(jìn)行移植了。 另一方面，選擇移植的法律對(duì)象，還應(yīng)該遵循一個(gè)優(yōu)選的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過考察， 立法者會(huì)發(fā)現(xiàn)世界上有許多優(yōu)秀并適合本土國(guó)國(guó)情發(fā)展的法律，但不能將它們一 一移植到本土國(guó)，應(yīng)該通過對(duì)這些法律的考察，選出最實(shí)用、最成熟、最先進(jìn)、 最適合本土國(guó)國(guó)情發(fā)展的法律。 在進(jìn)行法律移植之前，本土國(guó)的立法者還要對(duì)本土國(guó)自身的因素進(jìn)行考察， 看本土國(guó)是否存在適合被移植法律生長(zhǎng)的土壤，或者能否培養(yǎng)出這種土壤，以及 考慮培養(yǎng)這種土壤的成本是否得不償失。選擇移植的法律，要從本土國(guó)的實(shí)際需

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 要出發(fā)，有目的地、主動(dòng)地借鑒、移植國(guó)外的法制經(jīng)驗(yàn)和法律制度。如果本土國(guó) 地域遼闊，各個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平存在著差異，在考察過程中，要兼顧 整體性的國(guó)情，吸取南京國(guó)民政府婚姻法無法在全國(guó)大范圍內(nèi)落實(shí)的教訓(xùn)，兼顧 存在差異的地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化狀況。與此同時(shí)，還要有前瞻性的眼光，法律作用 于社會(huì)的效果不是立竿見影的，在選擇被移植的法律時(shí)，應(yīng)該考慮到被移植的法 律是否符合社會(huì)發(fā)展的總趨勢(shì)，是否符合本土國(guó)的整體利益，不能以一時(shí)的得失 或者小區(qū)域的利益作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法律移植中的本土化工作
在確定所要移植的法律之后，要對(duì)所移植的法律進(jìn)行改造和整合，被移植法 律的生長(zhǎng)國(guó)的國(guó)情與本土國(guó)的國(guó)情不可能完全相同，對(duì)于本土國(guó)來說，移植外國(guó) 的法律文化和法律制度是一種法律創(chuàng)新。在法律移植的本土化過程中，一方面， 被移植法律中的一些不適宜本土社會(huì)發(fā)展的因素會(huì)在與本土文化的相互碰撞、相 互作用中被剔除；另一方面，本土國(guó)國(guó)民原有的行為方式和思維觀念會(huì)在本土化 過程中逐漸發(fā)生改變，并接受新的法律文化和法律制度。法律移植過程中的本土 化工作為所移植的法律提供了在本土生長(zhǎng)的土壤，使其煥發(fā)生命力，彰顯出進(jìn)步 性。 法律移植要注意整體性移植，不能斷章取義，單純模仿外來法的某一個(gè)方面。 法律移植應(yīng)當(dāng)全面、綜合地考慮所要移植法律的各個(gè)要素，以所移植法律的法律 文化為先導(dǎo)，不能僅僅將法律制度移植過來，在本土國(guó)的法律移植的過程中，既 要秉承本土國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的精華部分，保存?zhèn)鹘y(tǒng)文化中有活力的因素，充分 發(fā)揮其在法律移植中的作用，又要加大與西方法律思想的交流與借鑒，使得移植 來的法律更好的融入本土國(guó)社會(huì)。在移植的過程中，必須考慮到本土國(guó)實(shí)際的政 治、經(jīng)濟(jì)、文化狀況，所移植的法律中一些不適宜本土國(guó)社會(huì)發(fā)展的因素，無論 其有多么先進(jìn)都必須對(duì)其進(jìn)行改造、整合，甚至是摒棄，“照搬照抄＂不會(huì)使移 植來的法律成為本土國(guó)社會(huì)發(fā)展的“助推劑”而只能成為阻礙本土國(guó)社會(huì)發(fā)展的 “絆腳石”。

（三）創(chuàng)造所移植法律運(yùn)行的環(huán)境 法律移植是一個(gè)系統(tǒng)的工程，法律移植過程中的本土化工作是雙向的，不光 要對(duì)所移植的法律進(jìn)行本土化的改造，使其與本土國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景相 適應(yīng)，還要為被移植的法律提供一個(gè)可生長(zhǎng)、能夠煥發(fā)生命力的社會(huì)環(huán)境。這種

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文 環(huán)境的建立是一個(gè)綜合的工程，需要多方面的努力才可以完成。 在法律移植的過程中，首先，要提高法學(xué)專業(yè)人員的理論素養(yǎng)，實(shí)現(xiàn)法律人 員的精英化和專門化。本土國(guó)一面要立足于本國(guó)自身的法學(xué)教育工作水平的提 高，培養(yǎng)專門化、職業(yè)化的法學(xué)人才；另一方面，也要積極向一些法治發(fā)達(dá)的國(guó) 家派遣留學(xué)生，學(xué)習(xí)這些國(guó)家先進(jìn)的法學(xué)理論精髓。本土國(guó)要把本國(guó)的法學(xué)專業(yè)

人員的素質(zhì)水平提高到能夠與國(guó)外先進(jìn)的法學(xué)人員相媲美的水平，時(shí)刻關(guān)注世界
先進(jìn)法律文化的發(fā)展動(dòng)態(tài)，與世界各國(guó)的法學(xué)界保持密切聯(lián)系，為法律移植工作 提供對(duì)象選擇和應(yīng)用上的便利。其次，要普及廣大人民群眾的法律文化知識(shí)，通 過電視，網(wǎng)絡(luò)等媒體的傳播向人民群眾宣傳法律知識(shí)以及法律發(fā)展的動(dòng)態(tài)，幫助 人們樹立現(xiàn)代化的法制觀念，為法律移植培養(yǎng)最堅(jiān)實(shí)的土壤。再次，本土國(guó)要自 覺維護(hù)司法的公正，加強(qiáng)法官等司法人員的司法水平，完善司法隊(duì)伍的建設(shè)。司 法公正是法治社會(huì)的重要保證，在一個(gè)缺乏司法公正的社會(huì)里，即使最先進(jìn)法律 也無法發(fā)揮效用，法律移植必須要以司法公正為依托才能進(jìn)行。最后，本土國(guó)還

要建立健全各種配套制度。任何法律制度不可能孤立地運(yùn)作，在其運(yùn)作的過程中
都必須與其他制度保持著事實(shí)上和邏輯上的聯(lián)系，脫離了這種聯(lián)系，法律制度可 能會(huì)逐漸陷入“名存實(shí)亡”的泥潭，因此，在法律移植的過程之中也要注意相關(guān) 配套制度的建立和升級(jí)，盡可能為移植來的法律提供良好的生長(zhǎng)環(huán)境。

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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文

結(jié)

語

本文首先對(duì)南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法律移植進(jìn)行了闡述，其中分別從法律 移植和傳統(tǒng)繼承兩個(gè)方面入手，對(duì)其主要婚姻法律制度中的婚約制度、結(jié)婚制度、 夫妻間財(cái)產(chǎn)制度和離婚制度的立法過程和具體內(nèi)容進(jìn)行了說明和介紹。其次，本 文從本土法律文化和法律移植兩個(gè)方面的相互影響出發(fā)，分析說明了南京國(guó)民政 府婚姻立法選擇的原因以及立法者對(duì)待法律移植和法律本土化的立法態(tài)度。從對(duì) 南京國(guó)民政府婚姻法的立法分析和對(duì)法的個(gè)性與本土化建構(gòu)的關(guān)系的闡述中得 出在法律移植的過程中，本土化建構(gòu)對(duì)于法律移植的成功具有關(guān)鍵性的意義。最 后，本文分析闡述了在法律移植的過程中如何對(duì)所移植的法律進(jìn)行本土化建構(gòu)。 通過分析南京國(guó)民政府時(shí)期的婚姻法律移植可以看出，法的本土化就是法律 移植本土運(yùn)動(dòng)的過程，是決定法律移植成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是法律移植實(shí)現(xiàn)其自身 目標(biāo)的價(jià)值預(yù)期。沒有外國(guó)法律的移植，就沒有這種法律的本土化；反之，沒有 本土化，這種移植進(jìn)來的法律也就沒有生命力，不能發(fā)揮作用，時(shí)間一長(zhǎng)，就會(huì) 自然地枯萎、死亡。法律移植的本土化工作對(duì)于法律移植的成功與否至關(guān)重要， 本土化工作做得好不好直接關(guān)系到法律移植的成敗。在進(jìn)行法律移植的過程中，

不能忽視本土法律資源的作用，要體現(xiàn)本土國(guó)本身具有民族特色的法律文化，重
視法律移植過程中的本土化工作。進(jìn)行法律移植之前首先要對(duì)移植國(guó)與本土國(guó)的 國(guó)情進(jìn)行反復(fù)地考察、比較，選擇出最適合本土國(guó)國(guó)情的法律；在確定所移植的 法律后，要對(duì)其進(jìn)行調(diào)試、改造和整合，使其在本土國(guó)的國(guó)土上煥發(fā)出生命力， 同時(shí)，也要為移植來的法律提供一個(gè)適合生長(zhǎng)的土壤，建立相關(guān)的配套制度。在 整個(gè)法律移植的過程中，本土化工作都以動(dòng)態(tài)發(fā)展的形態(tài)貫穿其中。 在當(dāng)今國(guó)際文化交流如此頻繁的大背景下，很難想象一個(gè)國(guó)家可以不受世界

文化大潮流的影響，將自己孤立于全球化浪潮之外。法律移植同法律繼承、法律
改革一起推動(dòng)了法律文明的進(jìn)程，在法律移植的過程中，應(yīng)注意本土國(guó)傳統(tǒng)文化 與所移植法律的融合，對(duì)法律移植進(jìn)行本土化建構(gòu)，使之更好、更快地為本土國(guó) 的社會(huì)建設(shè)所服務(wù)。筆者的理論基礎(chǔ)有限，所作的分析略顯粗淺，希望通過本文 的研究對(duì)想要進(jìn)行法律移植的國(guó)家的法律移植工作能有所幫助。

遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文

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遼寧師范大學(xué)碩士學(xué)位論文

附

錄

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４１

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致

謝

在這里，我要特別感謝我的導(dǎo)師楊強(qiáng)副教授，在我三年的研究生學(xué)習(xí)生活中， 導(dǎo)師給予了我很多幫助和啟迪，理解和包容，并以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)精神，正直的人生

態(tài)度時(shí)刻感染著我，使我受益終生。在此論文的創(chuàng)作過程中，導(dǎo)師同樣傾注了大
量的心血和汗水，從論文的選題，到材料的搜集，再到每一次的修改，老師都悉 心、認(rèn)真地指導(dǎo)我不斷予以完善，在此，表示由衷地感謝。 同時(shí)，在論文的開題初期，開題小組的王祖書副教授，顧瑞副教授也細(xì)心的對(duì) 論文的寫作思路和選題進(jìn)行了指導(dǎo)，并給予了很多意見和指導(dǎo)，感謝各位老師對(duì) 我論文給予的指導(dǎo)與幫助。 研究生生活即將接近尾聲，有太多的不舍和感謝，感謝各位老師對(duì)我的培養(yǎng) 與關(guān)懷，你們的悉心教導(dǎo)、言傳身教和往日課堂上那溫馨的畫面將成為我一生中 最寶貴、最溫情的回憶：感謝陪伴了我三年的同學(xué)們，因?yàn)橛辛四銈儯刻於际?歡聲笑語，謝謝你們?cè)谖覒卸钑r(shí)給我的督促，在我失敗時(shí)給我的鼓勵(lì)，三年里， 因?yàn)槟銈兊膸椭完P(guān)心，我的生活里充滿積極與愜意；感謝我的母校，母校的一 草一木都是我難忘的記憶；感謝我的家人，是你們的默默付出與支持我才有了這 么好的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。在此，對(duì)于所有幫助和關(guān)心我的人，再一次表示由衷的感謝。

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法律移植中的本土化建構(gòu)——以南京國(guó)民政府婚姻法為視角
作者： 學(xué)位授予單位： 賈琳 遼寧師范大學(xué)

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