本文關(guān)鍵詞：法律移植中的本土化建構(gòu)——以南京國民政府婚姻法為視角，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

遼寧師范大學 碩士學位論文 法律移植中的本土化建構(gòu)--以南京國民政府婚姻法為視角 姓名：賈琳 申請學位級別：碩士 專業(yè)：法學理論 指導教師：楊強 2012-04

摘

要

南京國民政府處于中國社會的轉(zhuǎn)型期，外部有西方列強的強大壓力，內(nèi)部有維持其 統(tǒng)治的政治要求，南京國民政府迫切需要有一部建立在民主、自由、平等等現(xiàn)代

觀念基 礎(chǔ)上的婚姻法，以便其能以一個開放形象來區(qū)別于以往的統(tǒng)治者，南京國民政府的婚姻 法在此基礎(chǔ)上應(yīng)運而生了。然而婚姻法不同于其他的法律領(lǐng)域，它與一國已有的婚姻傳 統(tǒng)文化密切相關(guān)，在婚姻法的立法過程中，如何進行法律移植的選擇，如何協(xié)調(diào)法律移 植與本國傳統(tǒng)婚姻法律文化的沖突變得更為重要。 首先，從南京國民政府婚姻法制度導向上來看，在立法形式上，婚姻法表現(xiàn)出來的 是近代化的平等、自由，然而在法律內(nèi)容上，婚姻法依舊保留著傳統(tǒng)的婚姻法律精神， 這從南京國民政府婚姻法的幾個主要婚姻制度上看得出來。在婚約制度、結(jié)婚制度、夫 妻財產(chǎn)制度和離婚制度的立法過程中，法律移植和對傳統(tǒng)文化的繼承一直都貫穿于其 中。

其次，南京國民政府的立法者之所以選擇這樣的立法方式——既不是照搬照抄西方
的法律條文，也不是全盤繼承傳統(tǒng)婚姻法律文化，究其原因主要是因為本土法律文化與 法律移植的相互影響。本土法律文化對法律移植的影響主要包括法律知識的地方性對法 律移植的影響、本國所處的社會歷史環(huán)境對法律移植的影響、外來法與本國法的異同對 法律移植的影響以及本國民眾的法律信仰對法律移植的影響；法律移植對本土法律文化 的影響主要包括微觀方面和宏觀方面的影響、積極的和消極的影響以及制度和思想意識 方面的影響。可見，法律移植與本土化是密不可分的，法律移植的本土化工作對于法律移 植的成功與否至關(guān)重要，本土化工作做得好不好直接關(guān)系到法律移植的成敗。 再次，無論是具有什么個性的法律，都不能脫離法律產(chǎn)生的本土社會的文化底蘊、 社會需要。不同個性的法律在進行法律移植時，只基于其個性中與本土文化聯(lián)系的緊密 度不同而對過程中本土化建構(gòu)的強烈要求有程度之分，但任何個性的法律在移植的過程 中都不能脫離本土法律文化，省略本土化建構(gòu)的工作，與法律文化不相適宜的法律移植 是不會具有生命力，也不會取得成功的。這是由本土化建構(gòu)的重要性以及法律產(chǎn)生的自 身條件所決定的。 最后，法律移植過程中的本土化建構(gòu)具有雙向性，本土化建構(gòu)不僅僅是根據(jù)本土法 律文化對所移植的法律進行本土化改造和建構(gòu)，它還包括對本土法律資源和法律環(huán)境的 創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。進行法律移植之前首先要對移植國與本土國的國情進行反復地考察、比較， 選擇出最適合本土國國情發(fā)展的法律；在確定所移植的法律后，要對其進行調(diào)試、改造 和整合，使其在本土國的國土上煥發(fā)出生命力，同時，也要為移植來的法律提供一個適
Ｔ

合生長的土壤，建立相關(guān)的配套制度。在整個法律移植的過程中，本土化工作都以動態(tài)

發(fā)展的形態(tài)貫穿其中。
法律移植同法律繼承、法律改革一起推動了法律文明的進程，在法律移植的過程中， 應(yīng)注意本土國傳統(tǒng)文化與所移植法律的融合，對法律移植進行本土化建構(gòu)，使之更好、 更快地為本土國的社會建設(shè)所服務(wù)。

關(guān)鍵詞：法律移植；南京國民政府；本土化建構(gòu)；本土國

Ⅱ

Ａｂｓｔｒａｃｔ

Ｉｎ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｓｏｃｉａｌ ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎ，ｔｈｅ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｆａｃｅｄ ｔｈｅ ｐｒｅｓｓｕｒｅｓ ｆｒｏｍ
ａ

ｉｎｔｅｒｎａｌ ｒｕｌｉｎｇ ａｎｄ

ｅｘｔｅｒｎａｌ

ｆｏｒｃｅ．Ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｕｒｇｅｎｔｌｙ ｎｅｅｄｅｄ
ｔｏ ｅｘｐｒｅｓｓ ｈｉｓ

ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｏｆ

ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，ｆｒｅｅｄｏｍ，ａｎｄ ｅｑｕａｌｉｔｙ

ｇｏｖｅｒｎｉｎｇ

ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ ｔｏ ｇｅｔ ｒｉｄ ｏｆ ｔｈｅ

ｐｒｅｓｓｕｒｅ ｆｒｏｍ
ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ

ｗｅｓｔｅｒｎ ｐｏｗｅｒｓ．Ｓｏ，ａ
ｏｎ

ｍａｒｒｉａｇｅ

ｌａｗ ｃａｌｌｅｄ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ

ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｍｏｄｅｍ ｃｏｎｃｅｐｔ ａｐｐｅａｒｅｄ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｉｓ

ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｆｒｏｍ ｏｔｈｅｒ ａｒｅａｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｉｔ ｉｓ ｃｌｏｓｅｌｙ ｒｅｌａｔｅｄ ｔｏ ｔｈｅ ｎａｔｉｏｎａｌ ｔｒａｄｉｔｉｏｎ ａｎｄ ｃｕｌｔｕｒｅ， ｈｏｗ ｔｏ ｃｈｏｏｓｅ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ａｎｄ ｈｏｗ ｔｏ ｃｏｏｒｄｉｎａｔｅ ｔｈｅ ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ ａｎｄ

ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｂｅｃａｍｅ ｖｅｒｙ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ．

Ｆｉｒｓｔ ｏｆ ａｌｌ，ｉｎ ｔｈｅ ｍａｒｒｉａｇｅ ｓｙｓｔｅｍ，ｅｎｇａｇｅｍｅｎｔ ｓｙｓｔｅｍ，ｍａｒｉｔａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｓｙｓｔｅｍ
ｄｉｖｏｒｃｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｔｈｅ

ａｎｄ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｗｅ

ｃａｎ ｓｅｅ

ｔｈａｔ ｔｈｅ ｅｑｕａｌｉｔｙ

ａｎｄ

ｆｒｅｅｄｏｍ

ｊｕｓｔ

ｒｅｆｌｅｃｔｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｆｏｒｍ，ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｓｔｉｌｌ ｋｅｅｐ

ｔｈｅ ｓｐｉｒｉｔ ｏｆ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｍａｒｒｉａｇｅ ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｓｓ，ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｂｏｔｈ ｈａｄ ｂｅｅｎ ｔｈｒｏｕｇｈ ｉｎ ｉｔ． Ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｔｈｅ
ｒｅａｓｏｎ

ａｎｄ

ｏｆ ｔｈｅ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｌａｗｍａｋｅｒｓ ｎｅｉｔｈｅｒ ｃｏｐｙ ｔｈｅ

ｗｅｓｔｅｒｎ ｌｅｇａｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ

ｎｏｒ

ｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙ ｉｎｈｅｒｉｔ ｔｈｅ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｉｓ ｔｈｅ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ ｌｏｃａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ａｎｄ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．Ｔｈｅ ｆａｃｔｏｒｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｅｆｆｅｃｔ
ｏｎ

ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｍａｉｎｌｙ ｉｎｃｌｕｄｅ ｌｏｃａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ，ｔｈｅ ｈｉｓｔｏｒｙ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ ｏｆ
ｌｏｃａｌ

ｓｏｃｉｅｔｙ，ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｆｏｒｅｉｇｎ ｌａｗ ａｎｄ ｎａｔｉｏｎａｌ ｌａｗ ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗ ｂｅｌｉｅｆ ｏｆ
ｐｅｏｐｌｅ．Ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｅｆｆｅｃｔ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ

ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ

ｏｎ

ｔｈｅ ｐｏｓｉｔｉｖｅ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｎｅｇａｔｉｖｅ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｍｉｃｒｏ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｍａｃｒｏ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ

ａｎｄ ｔｈｅ

ｃｏｎｓｃｉｏｕｓｎｅｓｓ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ．Ｉｔ ｉｓ ｃｌｅａｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｏｆ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｉｓ

ｖｉｔａｌ ｆｏｒ ｔｈｅ

ＳＵＣＣＥＳＳ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ａｎｄ

ｉｔ ｒｅｌａｔｅｄ ｔｏ ｔｈｅ

ＳＵＣＣＥＳＳ

ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

Ｔｈｉｒｄｌｙ，ｎｏ ｍａｔｔｅｒ ｗｈａｔ ｉｓ ｔｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｔｈｅ ｌａｗ ｃａｎｎｏｔ ｂｒｅａｋ ａｗａｙ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ａｎｄ ｓｏｃｉａｌ ｎｅｅｄｓ．Ｔｈｅ ｏｎｌｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ａｍｏｎｇ ｔｈｅ ｌａｗｓ ｉｓ ｔｈｅ ｄｅｇｒｅｅ ｏｆ ｓｉｚｅ
ｄｅｃｉｄｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｃｌｏｓｅｌｙ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｗｏｒｋ

ｄｅｇｒｅｅ

ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｌａｗ

ａｎｄ ｔｈｅ

ｌｏｃａｌ

ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｏｍｉｔ ｔｈｅ

ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ

Ｃａｎ ｒｅｓｕｌｔ ｉｎ ｔｈｅ

ｆａｉｌｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｂｉｄｉｒｅｃｔｉｏｎａｌ ｐｒｏｐａｇａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ，ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｉｓ
ｂｕｔ ａｌｓｏ

ｎｏｔ

ｏｎｌｙ

ｔｏ

ｔｒａｎｓｆｏｒｍ ｔｈｅ

ｌａｗ ｗｈａｔ ｈａｓ ｂｅｅｎ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ
ｍｕｓｔ
ｏｎ

ｔｒａｎｓｆｏｒｍ

ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ

ａｎｄ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ．Ｆｉｒｓｔ，ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｃｈｏｏｓｉｎｇ ｔｈｅ ｌａｗ ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｔｈｅ ｍｏｓｔ ｓｕｉｔａｂｌｅ ｆｏｒ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｓｅｃｏｎｄ，
ｍ

ｉｔ ｎｅｅｄｓ ｔｏ

ａｄｊｕｓｔｍｅｎｔ

ｔｈｅ ｌａｗ ｗｈｉｃｈ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ ｔｏ ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ＳＯ

ｔｈａｔ ｔｈｅ ｐｅｏｐｌｅ ｉｎ ｔｈｅ ｎａｔｉｖｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｃａｌｌ ｔａｋｅ ｔｈｅ ｌａｗ ｉｎ．Ａｔ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｅ ｎａｔｉｖｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｍｕｓｔ ｐｒｏｖｉｄｅ
ａ

ｓｕｉｔａｂｌｅ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｉｔ ｉｎｃｌｕｄｅｓ

ｔｏ ｅｓｔａｂｌｉｓｈ
ｒｕｎ

ｔｈｅ ｒｅｌｅｖａｎｔ

ｓｕｐｐｏｒｔｉｎｇ ｓｙｓｔｅｍ．Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

ｊｏｂｓ

ｉｎ ｔｈｅ ｄｙｎａｍｉｃ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ

ｔｈｒｏｕｇｈ ｔｈｅ ｗｈｏｌｅ

Ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｌｅｇａｌ ｉｎｈｅｒｉｔｅｄ

ａｎｄ

ｌｅｇａｌ ｒｅｆｏｒｍ ｐｒｏｍｏｔｅ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ ｔｏｇｅｔｈｅｒ，ｉｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ
ｆｕｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｗｅ

ｓｈｏｕｌｄ ｐａｙ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ
ｌｅｇａｌ

ａｎｄ

ｔｈｅ ｌａｗ ｈａｓ ｂｅｅｎ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ．Ｉｆ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｗａｎｔ ｔｏ ｍａｋｅ

ｔｈｅ ｓｏｃｉａｌ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｂｅｔｔｅｒ

ａｎｄ

ｆａｓｔｅｒ，ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ

ｃａｎｎｏｔ ｂｅ ｎｅｇｌｅｃｔｅｄ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｌｅｇａｌ
Ｎａｔｉｖｅ Ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ

Ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ；Ｎａｎｊｉｎｇ

Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ；Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ；

ＩＶ

遼寧師范大學碩士學位論文

引

言

關(guān)于法律移植，國內(nèi)和國外尚沒有一個統(tǒng)一的概念，就我國而言其一般是指
將某一種外國的法律制度、法律原則和思想、學說吸收到國內(nèi)來，融入到中國本 土的制度、原則、思想和學說之中，成為我們自己的本土資源，并予以看待、加 以運作實施。＠中國對于外國法律的移植貫穿于整個中國法律的近代化過程中， 從移植外國的基本法制原則到移植外國具體的法律條文，從移植外國的先進法律 制度到移植外國的法律體系，在中國法律近代化建設(shè)過程中處處都顯示出了移植 和借鑒西方法律文化的足跡。從鴉片戰(zhàn)爭開啟了中國近代化的新紀元之后，歷代 政府對于外國先進法律的移植，經(jīng)歷了一個從消極到積極，從被動到主動的轉(zhuǎn)變 過程。南京國民政府的立法者在制定婚姻法時，充分考察、借鑒了大量大陸法系 和英美法系中相關(guān)國家的婚姻立法例，并且深受其立法原則的影響。 相對于清末在西方列強壓力下不得不為之的變法活動，南京國民政府的法制 建設(shè)便帶有主動的色彩，因為其需要以建立在“民主、自由、平等”的現(xiàn)代觀念 上的開放形象來區(qū)別于以往的統(tǒng)治者，以便借此順應(yīng)時代的發(fā)展，贏得民眾的支 持。婚姻法和其他法學領(lǐng)域不同，它有著自身發(fā)展的獨特特點�；橐龇ㄅc一國的 風俗習慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)，帶有很強的保守性。因此，比起在其 他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來的外來法和本土法的沖突表現(xiàn)得更加 激烈，這也就意味著在婚姻法領(lǐng)域的法律移植較于在其他法律領(lǐng)域?qū)媾R更多 的問題和困難。本文研究南京國民政府時期婚姻法立法的目的在于：通過對南京 國民政府立法選擇的分析和論述，闡述在法律移植過程中本土化建構(gòu)的必要性和 重要性，以期對想要進行法律移植的國家的法律移植工作有所幫助。 本文研究南京國民政府時期婚姻立法工作中的法律移植，運用了對比區(qū)別， 歸納規(guī)律，分析比較，具體問題具體分析等方法。南京國民政府的婚姻法立法者 在立法的過程中是全盤將傳統(tǒng)的婚姻法律文化法定化，還是簡單地將外國的法律 制度和法律文化直接移植到中國，以及為什么立法者要進行這樣的立法選擇，所 有的這些都是本文要深入探討的問題。 本文研究南京國民政府時期的婚姻法律移植的意義在于：南京國民政府處于 外部有來自西方列強的強大壓力，內(nèi)部有維護自身統(tǒng)治的迫切需要的社會轉(zhuǎn)型 期，而婚姻法又是與一國傳統(tǒng)的婚姻文化習俗密切相關(guān)的法律領(lǐng)域。在南京國民 政府時期的婚姻法立法過程中立法者沒有采取脫離中國實際的冒進方式，而是對

。何勤華，李秀清：《外國法與中國法》，中國政法大學出版社２００３年版，第６１８頁。
１

遼寧師范大學碩士學位論文 西方婚姻法律制度進行了有選擇地繼受；在吸收西方先進婚姻法律文化的基礎(chǔ) 上，采取了或逐步改造、或給予一定的限制、或繼續(xù)認可等方式對那些在短時間 內(nèi)無法消除的原有法律制度和社會傳統(tǒng)進行了一定程度的繼承，盡可能地平衡外 來法和傳統(tǒng)法律文化的沖突，穩(wěn)定社會轉(zhuǎn)型、法律轉(zhuǎn)型時期的社會秩序，這種對

待法律移植的立法態(tài)度以及將所移植法律本土化的做法，對于當代立法中對法律
移植的本土化建構(gòu)工作有著一定的借鑒意義。

２

遼寧師范大學碩士學位論文

第一章南京國民政府時期的婚姻法律移植與繼承

南京國民政府婚姻法的頒布實施，完成了中國婚姻家庭立法由傳統(tǒng)封建家庭

制度到近代婚姻家庭立法的過渡轉(zhuǎn)型。在這一轉(zhuǎn)型過程中，打破了舊的婚姻家庭
法律制度，確立了近代婚姻家庭法律制度。從南京國民政府婚姻法制度導向上來 看，在立法形式上，婚姻法表現(xiàn)出來的是近代化的平等、自由，然而在法律內(nèi)容 上，婚姻法依舊保留著傳統(tǒng)的婚姻法律精神。這從其幾個主要婚姻制度上可以看 出來。

一、婚約制度中的法律移植與繼承
中國傳統(tǒng)的婚約制度可謂源遠流長，經(jīng)歷了兩千多年的繼承與發(fā)展，其所體 現(xiàn)的是中國傳統(tǒng)的法律價值觀。在西方思想的強勢沖擊下，如何調(diào)和傳統(tǒng)習俗與 近代思潮的矛盾，成了南京國民政府在婚姻法立法上不可逃避的課題。

（一）婚約制度中的法律移植 定婚，即我國傳統(tǒng)法律中的婚約制度，遵循的是“父母之命，媒妁之言”，

它是一種身份行為，其完成意味著婚姻法律程序的開始，對男女雙方均具有很強 的約束力，在我國古代，定婚是結(jié)婚的必然前序步驟。在南京國民政府的婚姻法
中，婚約只是作為一種用來表達男女雙方約定將來締結(jié)婚姻的契約，是以將來結(jié) 婚為目的的預行約定，與結(jié)婚為各自獨立的要件，既不能使雙方當事人成為配偶， 也不能使雙方親屬間發(fā)生姻親關(guān)系。 首先，南京國民政府婚姻法關(guān)于婚約制度的規(guī)定，在形式編排上與固有法相 近，在內(nèi)容上則借鑒了瑞士、德國民法關(guān)于婚約制度的規(guī)定，其淵源大體都能在 瑞士、德國民法中找到。例如德國民法中有關(guān)婚約效力的規(guī)定：不能因為婚約而 提起締結(jié)婚姻的訴訟；瑞士民法中對于婚約效力的規(guī)定排除了提起履行結(jié)婚的訴 訟。南京國民政府婚姻法第９７５條正是在移植借鑒這兩國有關(guān)婚約效力規(guī)定的基

礎(chǔ)上制定的——婚約不得強迫履行。這與中國固有法的宗旨相反。除此之外，南

遼寧師范大學碩士學位論文 京國民政府婚姻法關(guān)于婚約的規(guī)定，在編排體例上也模仿了德國民法。德國民法 婚姻法一章中將婚約放在第一節(jié)而與第二節(jié)中的結(jié)婚相對等，其意在明示婚約只 是作為結(jié)婚常常經(jīng)歷的程序而非必須經(jīng)歷的程序，它不是結(jié)婚的要件，僅僅是婚 姻之前的一個階段，并不能左右婚姻的成立。

其次，南京國民政府時期的婚約制度具有契約性，對于契約而言，成立要件
中一個最核心的要素就是雙方合意，所以南京國民政府時期的婚約若想成立，訂 立婚約的男女雙方必須達成合意，這是對婚姻自由原則的維護。南京國民政府婚 姻法第９７２條規(guī)定：婚約應(yīng)由當事人自行訂立。所以婚約必須是基于雙方當事人 真實意思表達的前提下，出于自愿自行訂立的結(jié)果，這符合婚姻自由原則�；橐� 法同時也規(guī)定，如果父母代替子女訂立婚約的代理行為得到了子女的認可，可以 不看作是父母的代理行為而視為男女雙方當事人重新達成合意的行為。 再次，在婚約的法律效力上，訂立婚約的雙方當事人只要達到法定年齡，就 可以要求履行婚約。但婚約的履行必須是出于自愿，不得請求法院強迫履行�；� 于當事人意思自治原則，對于婚約的解除賠償責任當事人的父母等法定代理人無 權(quán)單獨提起訴訟，而只能由男女雙方當事人才能請求。我國古代對于財禮、婚書 等都有具體的規(guī)定，而南京國民政府時期的婚姻法沒有對這些作出特別要求，較

為隨意——尊重各地的婚嫁習俗。對于依據(jù)規(guī)定解除婚約的當事人，如果在事實 上不能向他方當事人作出解除婚約的意思表示時，則無須作出意思表示，自得為
解除婚約之時，不受婚約的約束。相對于傳統(tǒng)的婚約效力，南京國民政府時期的 婚約效力已經(jīng)大大減弱了，并且法律規(guī)定的解約原因相對寬大，針對非因法定原 因而解約時所產(chǎn)生的解約責任，立法采用的是過錯賠償原則。 可以看出，南京國民政府婚姻法賦予了當事人更多的意思自主權(quán)，這符合 １７世紀以來，歐洲啟蒙思想家所倡導的尊重個人自由權(quán)利的主張。雖然在未成 年人的婚姻自主權(quán)問題上進行了很大程度的限制，維護了父母對子女婚姻的干涉 權(quán)，但是婚姻法對當事人自治權(quán)利的重視程度是史前未見的，它所強調(diào)的當事人 的婚姻自主權(quán)在中國古代社會是根本無法想象的，不得不說這是歷史的一種進 步。

（二）婚約制度中對傳統(tǒng)的繼承

南京國民政府婚姻法第９７３條規(guī)定：男未滿１７歲，女未滿１５歲，不得訂立 婚約。同時法律規(guī)定了如果雙方當事人為未成年人，其訂立婚約應(yīng)取得法定代理 人的同意。如果法定代理人在場但沒有明確表示意見，推定為法定代理人贊同。 這反映了南京國民政府時期的立法在維護未成年人的婚姻自主權(quán)利的同時，更多 的是對傳統(tǒng)的婚約制度中父母主婚權(quán)的肯定。而且，在子女婚約的同意權(quán)上，受
４

遼寧師范大學碩士學位論文
還沒有徹底改變的男尊女卑傳統(tǒng)觀念的影響，規(guī)定了父親的同意權(quán)優(yōu)先于母親。 對于解除婚約的原因，南京國民政府在法律條文中采用列舉的方式予以明確 規(guī)定，舉例與大清律例中解除婚約的法定特殊情況大體類似。對非因法定原因而 解約時所產(chǎn)生的解約責任，立法采用的是過錯賠償原則，但此種賠償并不限于他 方財產(chǎn)上的損失，解約方還要承擔精神損害賠償責任。由此可以看出，南京國民 政府時期的婚約制度仍然具有強制性，只不過在懲罰手段上不再沿用古代的刑罰 懲罰而是采用近代民法的強制措施。我們可以想象的出，在中國兩千多年來一直 留傳的定婚結(jié)婚一體化傳統(tǒng)思想、習慣及社會輿論的影響下，在財產(chǎn)和精神損害 賠償金的雙重迫使下，婚約在南京國民政府時期基本上也都是實際履行了的，所 以可以說，婚約的自由在相當大的程度上是婚姻自由的前提和重要方面。

二、結(jié)婚制度中的法律移植與繼承
結(jié)婚，是婚姻成立的表現(xiàn)形式，南京國民政府時期婚姻法在婚姻的立法形式 上多采用外國的立法例，簡化了中國傳統(tǒng)的成婚儀式，但在婚姻效力等具體內(nèi)容 上，則更多的是對傳統(tǒng)婚姻習俗的維護。南京國民政府用這種變中求存的方式， 既滿足了社會進步力量所期待的近代婚姻制度的要求，又根據(jù)當時社會實際發(fā)展 情況完成了對傳統(tǒng)婚姻習俗的承繼。

（一）結(jié)婚制度中的法律移植
南京國民政府的立法者在結(jié)婚制度的立法過程中，大量考察、借鑒了外國婚 姻法律的相關(guān)規(guī)定及其法律文化，并結(jié)合實際的社會情況對其進行了改造，主要 體現(xiàn)在以下幾點上： 首先，在成婚年齡的規(guī)定上，南京國民政府在考察各國婚姻法中關(guān)于結(jié)婚年 齡的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合當時中國社會的國情，規(guī)定男１８歲，女１６歲，是 最低的結(jié)婚年齡。在南京國民政府時期親屬法立法原則的第四點中，立法者關(guān)于 成婚年齡的規(guī)定進行了如下說明：“各國所定成婚年齡，以氣候風俗之異，頗不 一致，故男子最高有至２１歲者，最低有１４歲者，女子最高有至１８歲者，最低 有１２歲者，而男子成婚年齡略高于女子，則為大多數(shù)國之通例。惟奧國定為男 女一律１４歲，最近蘇俄民法亦有男女一律１８歲始許為婚姻注冊之規(guī)定，似將符 平等之義。然男女身體之發(fā)達，有遲早之別，乃出于生理之自然，無取乎以人力 之強劑之平。茲折衷各國制度，男規(guī)定１８歲女１６歲為成婚年齡，于我國國情， 亦尚適宜。惟此所規(guī)定者，為男女成婚年齡之最低限度，即不達此最低限度者，

遼寧師范大學碩士學位論文 應(yīng)絕對禁止成婚”①。由此可以看出，南京國民政府對于成婚年齡的規(guī)定是充分 借鑒了國外的法律規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合本國實際情況作出來的。 其次，在親屬不得結(jié)婚問題的規(guī)定上，南京國民政府時期親屬法立法原則的 第五點中關(guān)于親屬結(jié)婚之禁止，立法者給了這樣的說明：“直系血親之禁止結(jié)婚， 中外一律，即直系姻親雖有例外（蘇俄及美國數(shù)洲）而以禁止者為多。至旁系血 親與旁系姻親，各國禁止范圍不一，較我國甚為狹小，而對于外親、妻親較宗親 為狹，懸殊已甚。今斟酌損益于中外法制之間，對于我國向不禁止者，仍不禁止， 對于我國禁止過廣者，縮小其范圍＂圓。由此說明可以看出，婚姻法的立法者對 于不得結(jié)婚之親屬的限制，既沒有一味地傳承舊律中的規(guī)定，也沒有照搬照抄外 國關(guān)于此項內(nèi)容的立法，而是在充分考察國外立法的基礎(chǔ)上，出于維護傳統(tǒng)的倫 常秩序以及對保護種族健康的考慮，對其進行了折衷規(guī)定，即不能結(jié)婚的近親關(guān) 系包括直系血親及直系姻親、旁系血親及旁系姻親之輩分不相同者（旁系血親在 七親等以外，旁系姻親在五親等以外者，不在此限）。旁系血親之輩分相同，而 在六親等以內(nèi)者（表兄弟姐妹不在此限）＠。 再次，關(guān)于無效婚姻的規(guī)定，南京國民政府的立法者考察的國外立法例主要 有兩種。一種是婚姻的無效須經(jīng)訴訟的方式主張才能成立，在請求判定婚姻無效 的訴訟主張之前，婚姻的效力處于一種待確定的狀態(tài)，而非當然無效。德國民法 對于無效婚姻大體采用這種立法例，瑞士也采用此種立法例。另一種是當然無效， 無效婚姻不用經(jīng)過訴訟程序確認。法國民法、日本民法、英美法都采用這種當然 無效的立法例。南京國民政府在婚姻無效的立法例上，采用了后者，所以，納妾 行為在法律上并不被看做是締結(jié)婚姻的行為，因為通常納妾不具備法定的儀式， 屬于無效婚姻。 最后，針對婚姻被撤銷以后的效力對于撤銷之前的婚姻是否具有溯及力的問 題，各國民法規(guī)定各不相同：瑞士民法、日本民法采取不溯及的立法方式；英國 民法、法國民法規(guī)定婚姻撤銷的效力對撤銷前的婚姻具有溯及力，一經(jīng)撤銷，自 始無效；法國民法采取了折衷的方式。南京國民政府立法者考慮到如果撤銷婚姻 的效力及于撤銷前的婚姻，那么婚姻將自始無效，當事人所生子女也將變?yōu)榉腔?生子女，這不利于保護公益和私益，因此，南京國民政府婚姻法對婚姻撤銷效力 的溯及力問題在立法上仿效瑞士民法和日本民法的立法例，采取不溯及主義。

。謝振民，張之本：‘中華民國立法史（下冊）》，中國政法大學出版社２０１０年版，第７８３頁。 圓謝振民，張之本：‘中華民國立法史（下冊）》，中國政法大學出版社２０１０年版，第７８３頁。 ＠謝振民，張之本：＜中華民國立法史（下冊）》，中國政法大學出版社２０１０年版，第７８４頁。
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遼寧師范大學碩士學位論文 （二）結(jié)婚制度中對傳統(tǒng)的繼承 結(jié)婚制度中的法律繼承主要表現(xiàn)在婚姻效力上，夫妻間的婚姻效力一般是指 夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，分為財產(chǎn)效力和身份效力兩種。 首先，針對夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法國民法規(guī)定了夫妻之間有相互貞節(jié)扶 助的義務(wù)，妻子有順從丈夫的義務(wù)，丈夫有保護妻子的義務(wù)：德國民法規(guī)定了妻 子有管理家政、輔助丈夫之職務(wù)的義務(wù)，丈夫有敬愛其妻的義務(wù)，有決定一切婚 姻生活事務(wù)的權(quán)利。然而南京國民政府時期的婚姻法沒有像法國民法、德國民法 那樣對夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出如此明確的規(guī)定，婚姻法對此規(guī)定的相當簡略。 其次，男女雙方因婚姻而產(chǎn)生的法律效力，在立法上有夫妻同體主義和夫妻 別體主義兩種立法例。前者如我國傳統(tǒng)法律的規(guī)定，是夫為妻綱封建思想的體現(xiàn)， 實質(zhì)上是在婚姻成立以后，妻的人格被夫所吸收，單方面在法律上消失，無論是 妻婚前所得財產(chǎn)還是婚后所得財產(chǎn)，均歸夫支配，妻在法律上不具有獨立的人格 和行為能力，同時也喪失了財產(chǎn)權(quán)。后者于妻來說與前者剛好相反，妻不因為婚 姻的成立而喪失獨立的人格和行為能力，可以獨立擁有支配自己的財產(chǎn)�？梢钥� 出這兩種立法例所帶來的婚姻效果差異也會很大。繼承羅馬法的國家，均采用的 是夫妻別體主義，日本自民法頒布后，也由原來舊律中采用的夫妻同體主義轉(zhuǎn)向 了夫妻別體主義，英國亦然，采夫妻別體主義立法例已然成為一種世界立法潮流。 然而在我國傳統(tǒng)的立法觀念和社會風俗中，妻子的法律地位和獨立人格一向不被 承認，南京國民政府婚姻法在立法例上，主要采用夫妻同體主義而兼采用夫妻別 體主義。 由此可以看出，南京國民政府時期的結(jié)婚制度雖然一定程度上開始尊重個人 的權(quán)利自由，特別是女性的個人權(quán)利，但是其實質(zhì)依舊維護著傳統(tǒng)的婚姻習俗， 維護著夫權(quán)。這一點還表現(xiàn)在南京國民政府的婚姻法對冠姓義務(wù)和同居義務(wù)的規(guī) 定上，冠姓義務(wù)和同居義務(wù)是夫妻之間基于身份效力所產(chǎn)生的義務(wù)。 關(guān)于冠姓義務(wù)，南京國民政府時期的婚姻法中規(guī)定：以妻冠夫姓，夫入贅妻 家時冠妻姓為原則，但得設(shè)例外之規(guī)定，夫妻間可以協(xié)議。這一規(guī)定在南京國民 政府婚姻法說明書中被列舉為是實現(xiàn)男女平等原則的內(nèi)容，但是就中國當時的實 際情況來看，一方面，比起妻子嫁入夫家，丈夫入贅到妻家的情況在數(shù)量上僅僅 只占很小的比例。另一方面，雖然法律允許夫妻間可以另行約定妻子的姓氏，但 是在幾千年來傳統(tǒng)的封建思想和習俗的影響下，很少會有丈夫愿意放棄妻子冠自 己姓氏的權(quán)利而去與妻子約定姓氏，也很少有妻子會去主張這種權(quán)利。所以南京 國民政府的婚姻法在姓名權(quán)這一問題上，只是形式上的男女平等，實質(zhì)是還是復 古了。
．

關(guān)于同居義務(wù)，婚姻法規(guī)定妻子以丈夫的住所為住所，此項設(shè)定屬于丈夫的

遼寧師范大學碩士學位論文 權(quán)利，夫入贅妻家時則以妻子的住所為住所。但是如果司法機關(guān)根據(jù)夫妻間的實 際情況，酌情判定免除同居義務(wù)的理由正當成立時，夫妻間的同居義務(wù)是可以被 免除的。對于沒有正當理由而不履行同居義務(wù)的，按照婚姻法規(guī)定，相對方可以 請求法院判令違反義務(wù)方履行同居義務(wù)；同時，此違反同居義務(wù)的行為也可以化 為無過錯一方不履行夫妻間的扶助義務(wù)的權(quán)利，甚至可以以惡意遺棄為由，請求 離婚。這一條和冠姓問題一樣，表面上是遵循男女平等的原則，但是實際上仍然 是對男尊女卑傳統(tǒng)習俗的維護。從之前對冠姓義務(wù)的分析中可以看出，結(jié)婚以后 絕大多數(shù)女性是要在夫家生活的，也就是說夫家為妻子的絕對住所，從而剝奪了 妻子的自由遷徙權(quán)。如妻子不能履行此項義務(wù)，那么丈夫可以提起離婚并可以向 其提出財產(chǎn)和精神上的賠償。由此可見，對于同居義務(wù)的規(guī)定使妻子承擔了多么
不利的后果。

夫妻財產(chǎn)制度中的法律移植
如果說婚約制度和結(jié)婚制度中既包含對外國法律的移植，也包含對我國傳統(tǒng) 文化的承繼，那么夫妻財產(chǎn)制度的設(shè)立則純粹是一種法律移植。在ＩＥＩ卒Ｌ教支配下，

我國古代社會歷來實行的是“男帥女，女從男”，婦女以三從四德為行為準則，
夫妻財產(chǎn)沒有契約之說，在夫妻財產(chǎn)上，丈夫有絕對的所有、管理、處分的權(quán)利， 妻子沒有獨立的財產(chǎn)權(quán)。南京國民政府時期，在三民主義思想的指導下，為了確 立男女雙方平等的地位，改善妻子的財產(chǎn)狀況，婚姻法在立法上對妻子的經(jīng)濟獨 立權(quán)和繼承財產(chǎn)權(quán)給予了承認，規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制。 我國１日律沒有此種規(guī)定，配偶間也沒有訂立財產(chǎn)契約的先例，南京國民政府 只能通過借鑒、移植外國的婚姻法中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定來制定該制度。

（一）關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定
在對國外立法的考察過程中，南京國民政府的立法者發(fā)現(xiàn)，世界各國因為其 本國國情的差異各不相同，對于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定殊不一致，立法者通過考察 各國民法的規(guī)定并結(jié)合本國國情之后對此問題采用了折衷的辦法加以規(guī)定。 南京國民政府時期親屬法立法原則中的第六點：“按各國民法關(guān)于夫妻財產(chǎn) 制的規(guī)定，因為其本國國情的差異各不相同，種類不一，利弊互見，就管理權(quán)、 所有權(quán)、處分權(quán)、用益權(quán)及負債關(guān)系的不同分為五種：第一種，統(tǒng)一財產(chǎn)制。雙 方財產(chǎn)，均集中于夫之一方，妻所帶入財產(chǎn)之所有權(quán)，均移轉(zhuǎn)于夫，而妻只有請 求返還權(quán)。瑞士民法第１９９條將統(tǒng)一財產(chǎn)制規(guī)定為約定制。第二種，共同財產(chǎn)制。

遼寧師范大學碩士學位論文 此制之特質(zhì)，為設(shè)定一種夫妻之共有財產(chǎn)，于共有財產(chǎn)外，各許獨有財產(chǎn)，夫?qū)?于共有財產(chǎn)有管理權(quán)及處分權(quán)。于共同財產(chǎn)關(guān)系終了時，雙方或其繼承人得將共 有財產(chǎn)分析。根據(jù)共有財產(chǎn)之范圍大小不同，又可以細分為：一般共同財產(chǎn)制。 挪威、芬蘭、荷蘭、葡萄牙等國家以此為法定制；動產(chǎn)及所得共同制。法國等以 此為法定制；所得共同制，以此為法定制的國家有蘇俄、西班牙、南美洲數(shù)國及 美國數(shù)洲等。第三種，聯(lián)合財產(chǎn)制。妻之財產(chǎn)，除保留者外，集中于夫之一方， 而無夫妻共有之財產(chǎn)，蓋各別保存其原有之財產(chǎn)，特均歸夫一方管理，夫?qū)τ谄?所帶入之財產(chǎn)，有用益權(quán)，及在特定范圍內(nèi)有處分權(quán)，此其特質(zhì)也。以此為法定 制者，如德國、瑞士、日本及美國數(shù)洲等。第四種，奩產(chǎn)制。妻之財產(chǎn)為擔任家 用起見，特指定一部分為奩產(chǎn)，由夫管理，與妻之余產(chǎn)雖截然分離，然其所有權(quán) 仍屬于妻，夫?qū)τ趭Y產(chǎn)之全部或一部分，不得移轉(zhuǎn)及扣押。據(jù)調(diào)查所得，各國尚 無以此為法定制者。第五種，分別財產(chǎn)制。夫妻對于本人之財產(chǎn)，各別享有所有 權(quán)、管理權(quán)及用益權(quán)，而家用在原則上由夫妻平均分擔之。以此為法定制者，如 奧國、捷克、匈牙利、羅馬尼亞、意大利、希臘、土耳其、英國及美國數(shù)洲等。 以上各夫妻財產(chǎn)制，僅系就其大端而言，實則各國采用某種制度時，往往參與別 種制度。即以瑞士民法所規(guī)定之‘聯(lián)合財產(chǎn)制’，實包涵所得共同制于其中，綜 其要點如下：第一，結(jié)婚時及婚姻存續(xù)期內(nèi)，所有財產(chǎn)，均為“婚產(chǎn)＂，妻保留 者，不在此限。第二，關(guān)于婚產(chǎn)，在結(jié)婚時屬于妻者，及婚姻存續(xù)期內(nèi)，妻所繼 承或受聘之財產(chǎn)，皆為妻之帶入產(chǎn)，妻仍保存其所有權(quán)。夫?qū)τ谧约簬氘a(chǎn)，及 婚產(chǎn)中不屬于妻之部分，均為所有人。第三，妻之收益所得及其帶入產(chǎn)之天然果 實，于分離時均屬于夫；但關(guān)于妻保留產(chǎn)者，不在此限。第四，婚產(chǎn)由夫管理，

其管理費由夫負擔，妻于可代表雙方范圍內(nèi)有管理權(quán)。第五，夫?qū)τ谄拗畮氘a(chǎn) 有用益權(quán)，并負用益權(quán)人之責任。第六，夫除管理外，非得妻之同意，不得處分
妻之帶入產(chǎn)；但已歸夫有者，不在此限。第七，妻對于婚產(chǎn)，在可代表雙方范圍 內(nèi)得處分之”。① 南京國民政府通過對以上各國所采立法例的比較對比，認為瑞士的聯(lián)合財產(chǎn)

制，既便于維持夫妻共同生活，又可以保護雙方權(quán)利，折衷得當，適合于我國國 情，故南京國民政府將法定制規(guī)定為聯(lián)合財產(chǎn)制。但如果遇到例如對方破產(chǎn)的特
定情形，當然改行分別財產(chǎn)制。當遇到夫妻中一人因債務(wù)被強制執(zhí)行，而不能清 償?shù)那闆r時，法院可以基于他方一人的申請，宣告改行分別財產(chǎn)制，故以分別財 產(chǎn)制為非常法定制，亦采瑞士等國之成規(guī)也。因為擔心配偶間隨意自由約定夫妻 財產(chǎn)制，人各異其制，沒有一個標準，第三人在與其交易時會殊感困難，對社會 來講亦屬不便。所以婚姻法規(guī)定約定制限于分別財產(chǎn)制、統(tǒng)一財產(chǎn)制和共同財產(chǎn) 制。

國謝振民，張之本：《中華民國立法史（下冊）》，中國政法大學出版社２０１０年版，第７８４—７８６頁?
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遼寧師范大學碩士學位論文

（二）關(guān)于婚姻存續(xù)期間變更財產(chǎn)制度的規(guī)定 夫妻財產(chǎn)制一旦約定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)是否允許夫妻之間以要約的形 式改用他種制度，這也屬于一個重要的問題，應(yīng)該加以規(guī)定。考察諸國，有禁止

者，例如，比利時、西班牙、巴西及南美洲數(shù)國、法國、意大利、日本、荷蘭等；
有允許者，例如，德國、奧國、捷克、瑞典、丹麥等；有折衷其間為有條件之允 許者，例如，瑞士、土耳其、挪威、英國等。南京國民政府采用折衷的辦法，允 許雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間另行訂立契約，但對其加以條件限定。 可以看出，南京國民政府時期的立法者是在較為全面地考察了各國對此問題

的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上制度出來的，但是，在此過程中，我們也不難發(fā)現(xiàn)本土的傳
統(tǒng)法律文化對夫妻財產(chǎn)制度立法的影響。

四、離婚制度中的法律移植與繼承
對于離婚問題，我國固有法的規(guī)定向來是對于婦女較為嚴格而對于男子較為 寬松，并且離婚所依照的是封建禮教而不是男女雙方自由的意愿，這與我國兩千 多年的夫權(quán)社會和家族本位的封建思想相對應(yīng)。五四愛國運動前后，西方先進思 想不斷傳入我國，在中西文化不斷碰撞和交融中，女權(quán)運動在中國逐漸興起并發(fā) 展起來。伴隨著女權(quán)運動的互動互隨，中國從傳統(tǒng)邁向近代的大門被新文化運動 打開，女權(quán)運動和逐步走向成熟、引導中國婦女的權(quán)利意識，對封建婚姻制度和 傳統(tǒng)貞操觀念等封建禮教展開了更加猛烈、深刻、徹底的討論和批判。人性的覺 醒使中國婦女意識到應(yīng)該與男子獲得同樣的權(quán)利，這使得人們不滿于舊的婚姻制 度并且開始反叛。五四運動前后，在中國的城市第一次掀起了離婚的高潮，離婚 的主動方在男女比例上已經(jīng)由原先的男多女少逐漸趨向男女持平，體現(xiàn)著新時代 下的男女平等。在此社會背景下，南京國民政府時期的婚姻法延續(xù)了中國法律近 代化和世界性離婚法改革的步伐，借鑒近代西方資本主義各國特別是日本和德國 民法典中有關(guān)離婚問題的規(guī)定，以北洋政府對離婚問題的規(guī)定為基礎(chǔ)，對中國傳 統(tǒng)的離婚制度在很多方面進行了較為深刻的變革。

（一）離婚制度中的法律移植 通過考察、借鑒各國對于離婚問題的相關(guān)規(guī)定，南京國民政府時期的婚姻法

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遼寧師范大學碩士學位論文 在立法上傾向于有限制的自由離婚主義，法律移植在離婚制度中的體現(xiàn)主要表現(xiàn) 在以下幾個方面。 ｉ．關(guān)于離婚的方式 南京國民政府立法者查詢、總結(jié)國外對于離婚方式的立法例，認為大致可以 分為：自由離婚制、禁止離婚制、判決離婚制、別居離婚制四種。在自由離婚方 式下，只要是當事人作出離婚的意思表示就可以離婚�；陔x婚制度所賦予當事 人自由的程度，自由離婚還可以分為像１９１８年的蘇俄親屬法典中規(guī)定的只要當 事人一方有正當理由就可以離婚的方式和兩愿離婚的方式。兩愿離婚，必須雙方 都有離婚的意思表示才能離婚，比利時、挪威、丹麥、日本都采用這種離婚方式。 禁止離婚，‘顧名思義是法律不允許離婚，到萬不得已時可以采用別居的方式，但 是禁止當事人離婚。這種離婚方式發(fā)源于天主教各國，１８８４年以前的法國，以 及葡萄牙、意大利等奉行天主教的國家采用此種離婚方式，但是在當時已經(jīng)不多 見了。判決離婚制，折衷了禁止離婚制和自由離婚制，當時的文明國家都采用了 這種離婚方式，當事人須按法律的規(guī)定請求離婚，以法院的離婚判決作為離婚成 立的要件。綜合各國的立法例判決離婚也可以分成兩種：一是像德國、瑞士、英 國、荷蘭等國在離婚方式上只采用裁判離婚制；二是像日本、法國、丹麥和挪威 等國在離婚方式上兼采兩愿離婚和裁判離婚。別居制度，別居與離婚不同，經(jīng)法 院宣告夫妻雙方別居以后并不消除婚姻效力，只是免除了婚姻權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的 同居義務(wù)，實質(zhì)上是針對禁止離婚制度的救濟方式。 南京國民政府立法者通過斟酌考量上述各國關(guān)于離婚方式的立法例，結(jié)合我 國傳統(tǒng)法律和社會習俗，于婚姻法中規(guī)定采用兩愿離婚即協(xié)議離婚兼采裁判離婚

即判決離婚的離婚方式�；橐龇ㄍ瑫r列舉了十種離婚原因，對當事人離婚自由權(quán)
利進行了限制。兩愿離婚必須具有以下成立要件：首先，提出離婚的當事人必須 是夫妻雙方。這是對個人本位思想的貫徹，在法律上排除了除夫妻以外的第三者 或者家族意志對于離婚的干涉；其次，夫妻雙方須對離婚達成合意。夫妻雙方均 有離婚的意思，且意思表示一致，這就在法律上保證了妻子和丈夫的平等地位， 限制了在中國傳統(tǒng)離婚中丈夫一貫的強勢；再次，未成年人離婚須征得其法定代 理人的同意。此規(guī)定是對婚姻的尊重和謹慎，防止未成年一時意氣用事而離婚， 事后后悔。最后，兩愿離婚須為要式行為，以書面為之，并且要有兩個以上證人 的簽名。立法者就此考察他國立法，蘇俄親屬法關(guān)于兩愿離婚沒有規(guī)定任何要式 行為，日本民法則規(guī)定兩愿離婚須呈報戶籍，始生效力。立法者通過斟酌認為， 如像蘇俄一樣不規(guī)定任何方式，對于離婚這樣的大事來說難免輕率，但婚姻法關(guān) 于結(jié)婚并沒有采取以登記為成立要件，自然無法對離婚作相關(guān)規(guī)定，所以采用書 面和證人這樣的立法方式。判決離婚，是指夫妻一方基于他方有法律規(guī)定的是由 而向法院申請離婚，依據(jù)離婚判決的生效而解除婚姻的方式。判決離婚的立法主

遼寧師范大學碩士學位論文

義分為破綻主義和有責主義。破綻主義承認無責的離婚原因，例如夫妻一方有精 神病或者下落不明等情況，另一方則可以向法院申請離婚，其并不限于配偶的有 責行為，出于人道主義的考慮拯救因婚姻破裂而受苦的婚姻當事人。有責主義，
是婚姻一方當事人違反婚姻義務(wù)，犯有離婚原因的行為，另一方當事人可以因此 請求離婚，離婚權(quán)掌握在無過錯一方配偶手中，有責主義不以婚姻破裂為考察對 象，以剝奪離婚請求權(quán)的方式來處罰過錯方，以賦予單方面離婚請求權(quán)的方式來 獎賞無過錯方對待婚姻的忠實。南京國民政府時期婚姻法在立法上以有責主義為 基礎(chǔ)，以破綻主義補救。 ２．關(guān)于離婚的原因 對于兩愿離婚來說，只需婚姻雙方當事人達成離婚的合意，并不不需要任 何具體的離婚原因，因此，所謂離婚的原因，僅就判決離婚而言。南京國民政府 時期的婚姻法仿效多國立法例，結(jié)合我國實際，一方面，其要擺脫傳統(tǒng)的家族禮 教對離婚制度的束縛，保證當事人的離婚自由；另一方面，為了保障婚姻的穩(wěn)定， 防止當事人濫用離婚自由的權(quán)利，在婚姻法中規(guī)定了十種離婚理由，除了這十種

法定的離婚理由之外，當事人不能基于任何理由請求離婚。
第一種，重婚。重婚指有配偶者與他人締結(jié)婚姻，或者與兩人以上同時締結(jié)

婚姻。確認重婚以儀式婚而不以事實婚姻為要件，所以妾之問題并不屬于重婚。
一夫一妻共同生活是婚姻關(guān)系存在的目的，如其中一方有重婚行為，婚姻目的則

不能達成，他方請求離婚，當然應(yīng)該應(yīng)許。夫與他人重婚時，離婚的請求權(quán)只能 由其第一個妻子行使，并且即使重婚被撤銷，離婚請求權(quán)也不因此而喪失。
第二種，與人通奸。與人通奸違反了夫妻間的誠實義務(wù)，無論妻子還是丈夫

與除自己配偶以外的第三者發(fā)生性關(guān)系，其配偶可以以此作為理由向法院請求離
婚。如果夫妻雙方均與人通奸，則任意一方都可以請求離婚，對于離婚的損害賠 償方面，適用“同罪相抵”原則。 第三種，夫妻其中一方受他方不堪同居之虐待。不堪同居之虐待，是指一方 受到另一方精神或肉體上不可忍受的虐待，以致不堪繼續(xù)與之同居。凡是使精神

或肉體深感痛苦的消極或積極的行為，皆為虐待行為。虐待行為必須達到不堪忍
受同居的程度才能作為請求離婚的理由被提出。大多數(shù)國家都以此項作為離婚的 理由，但在立法上具體標準卻不盡相同，有的國家法律以虐待致配偶身體受傷或 有傷害配偶生命之虞為標準，有的國家則只是以單純的虐待為離婚理由�；橐龇� 在立法上從后者，對于肉體上的虐待，如買休賣休、慣性毆打、典雇妻妾、強迫 與他人通奸等均屬于虐待；對于精神上的虐待，如污蔑他方與他人通奸、重大侮 辱等均在請求離婚的虐待程度范圍內(nèi)。 第四種，妻子虐待夫之直系尊親屬，或者妻子受到夫之直系尊親屬的虐待， 以致不堪忍受共同生活。這里的直系尊親屬不僅包括夫之父母、祖父母等直系血

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親長輩，同時也包括繼父母等直系姻親長輩。我國采用家族制度，夫妻結(jié)婚以后， 妻子多以夫家為住所，需要與丈夫的直系尊親屬共同生活，因此，此項離婚原因

在規(guī)定上僅規(guī)定妻子虐待丈夫的直系尊親屬或妻子受之虐待，但如果是丈夫入贅 到妻子家，那么此項對于贅夫則同樣適用。并且需要指出的是，即使是丈夫未與
妻子的直系尊親屬共同生活，其對妻子的直系尊親屬的虐待仍可以作為妻子請求 離婚的理由。 第五種，夫妻一方處于被對方惡意遺棄的繼續(xù)狀態(tài)內(nèi)。這里的遺棄是指夫妻 其中一方當事人違反夫妻同居義務(wù)，主觀為惡意，無正當理由，故意不支付他方 維持生活的必要費用或者支付他方維持生活的費用但離家不歸的行為�；橐龇ú� 沒有對惡意遺棄設(shè)定年限加以限制，只是要求其處于繼續(xù)狀態(tài)中，如果是曾經(jīng)遺 棄但現(xiàn)已經(jīng)恢復同居生活，另一方當事人則不能以此為原因請求離婚。所以，凡 是惡意遺棄且在繼續(xù)狀態(tài)中，都可以構(gòu)成離婚的原因。 第六種，夫妻之一方意圖殺害他方。意圖殺害配偶嚴重侵害了婚姻關(guān)系，婚 姻法將此項作為離婚的絕對原因加以規(guī)定，此項的成立并不需要有殺害的事實發(fā) 生，只要夫妻一方有殺害的意圖即可成立。此項同樣適用于欲殺配偶后自殺者， 但事先得到對方同意者可以免責。 第七種，有不治之惡疾。惡疾，是指有礙于身體機能健康，為常情所厭惡的

疾病，例如花柳病、麻風病等。這里的不治是指沒有希望在醫(yī)學可預見的期間內(nèi)
治愈，而不是絕對不能被治愈。在我國古代，妻有惡疾可作為夫休妻之原因，反 之妻則不具有此項權(quán)利。南京國民政府婚姻法在男女平等原則的指導下，將此規(guī)

定為夫妻均享有的離婚原因，此項基于破綻主義原則，意在維護婚姻目的的實現(xiàn)，
至于患有惡疾的原因，無論是因為遺傳或是個人過失，則在所不問。 第八種，有重大不治之精神病。這里的“重大”是指到了不能忍受夫妻共同 生活的程度。重大不治之精神病會嚴重影響夫妻在精神層面上的共同生活，大多 數(shù)國都將此作為離婚的原因加以規(guī)定。 第九種，生死不明已逾三年。生死不明，是指夫妻一方當事人離開住所，音 信全無，生死莫定。南京國民政府婚姻法上規(guī)定夫妻一方生死不明，以其最后音

信送達日或者最后見其日為起算點，滿三年后，其配偶就可以以此作為請求離婚
的原因。 第十種，因犯有不名譽之罪而被判處徒刑，或者任何犯罪被處三年以上徒刑。 這里的徒刑是針對宣告刑而言的，不管犯罪方是否被緩刑也不問其法定刑如何。 判例上往往認定不名譽之罪例如：吸食鴉片、盜竊、偽造文書、侵占等。如果夫 妻另一方參與到一方所犯此罪之中，則另一方不可以以此項向法院請求離婚。 ３．關(guān)于離婚的訴訟 對于判決離婚來說，當事人必須向法院提起訴訟。婚姻法規(guī)定離婚之訴的當

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事人必須是夫妻本人，夫妻一方為原告、另一方為被告，并且僅限于有效成立的
婚姻，不能就無效婚姻和可撤銷婚姻提起離婚訴訟。

離婚訴訟的管轄法院為夫之住所所在地法院，適用特殊程序。在啟動訴訟程
序之前法院應(yīng)當先行調(diào)解。起訴以后，如果法院認為當事人有和諧之望，可以在 六個月的期間內(nèi)中止訴訟程序，法院的此中止權(quán)只能行使一次。 離婚訴訟權(quán)可因夫或妻一方死亡的自然原因消滅，也可以因為法定原因消

滅，所以其不是始終存在的�；橐龇ㄒ�(guī)定在下列四種情況下，離婚訴訟權(quán)消滅：
其一，同意。此項是針對重婚和通奸兩種離婚原因而言的，是指如果夫妻一方的 重婚行為或是通奸行為在發(fā)生之前或者發(fā)生之時，得到了其配偶的同意，其配偶 不能以此為原因向法院請求離婚；其二，宥恕。此項仍是針對重婚和通奸行為而 言的，是指在該行為發(fā)生之后，其配偶以明示或默示的方式不追究其行為責任， 其配偶則不能就此原因提起離婚訴訟；其三，離婚權(quán)的拋棄。是指有離婚請求權(quán) 的一方作出了放棄離婚權(quán)的意思表示。此項要求放棄離婚權(quán)的一方當事人具有行 為能力和意思表達能力，此種意思表示可以通過放棄或撤回離婚訴訟來表達；其

四，除斥期間。是指享有離婚權(quán)的當事人提起離婚之訴的法定期間。對此，婚姻 法僅就因四種離婚原因而起訴離婚的期間作了逾期規(guī)定：一是針對重婚和通奸行
為，婚姻法規(guī)定有離婚請求權(quán)的一方應(yīng)在知悉該行為后六個月內(nèi)，或者事情發(fā)生

兩年內(nèi)提起離婚訴訟，逾期離婚訴權(quán)喪失；二是針對意圖殺害行為和處刑行為而
規(guī)定的，夫妻一方在得知其配偶犯有不名譽之罪被處徒刑，或者因犯有任何罪被 處三年以上徒刑的情況一年以內(nèi)，或者事情發(fā)生五年以內(nèi)，如果不以此作為離婚 原因提起訴訟，則逾期離婚訴權(quán)消滅。通奸及重婚的兩年期間、意圖殺害和處刑 的五年期間，自事情發(fā)生時開始起算，并不考慮離婚權(quán)人是否知悉，逾期訴權(quán)自 動消滅。 ４．關(guān)于離婚的效力 離婚的效力只對將來發(fā)生，不具有溯及力。協(xié)議離婚是在離婚契約有效成立 之時產(chǎn)生效力的，判決離婚則是在離婚判決生效之時始生效力。離婚會使基于婚 姻所產(chǎn)生的身份、財產(chǎn)等關(guān)系發(fā)生變化或是消滅。

就身份關(guān)系來說，夫妻關(guān)系消滅，除妻子應(yīng)受再婚期間的限制外，夫妻雙方
在離婚之后均可自由結(jié)婚。因婚姻而產(chǎn)生的姻親關(guān)系、家屬關(guān)系消滅，但是子女 與父母的關(guān)系不受影響。對于子女的監(jiān)護問題，婚姻法針對離婚后子女的監(jiān)護規(guī) 定以丈夫之監(jiān)護為一般原則。對于兩愿離婚而言，法律規(guī)定子女的監(jiān)護由丈夫擔 任，但允許夫妻另行約定；對于判決離婚，依然遵循的是兩愿離婚以夫之監(jiān)護為 原則，以夫妻約定為補充，但是法律規(guī)定法院可依據(jù)對子女最有利之斟酌，酌定 監(jiān)護人。對于財產(chǎn)的分割問題，婚姻法規(guī)定，無論夫妻在婚姻存續(xù)期間采用的是 何種夫妻財產(chǎn)制度，在離婚時，均各自取回各自的固有財產(chǎn)，固有財產(chǎn)如果有短

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缺，由丈夫負擔，但是造成此種短缺的責任如果不能歸咎于丈夫時，丈夫?qū)Υ瞬?予負擔。此處是仿效瑞士民法對此問題的相關(guān)立法，不考慮原用何種財產(chǎn)制，在 離婚時盡可能恢復夫妻在結(jié)婚之前的財產(chǎn)狀態(tài)。這里的固有財產(chǎn)，是指妻或夫在 結(jié)婚時帶入的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的增值或減值，如果不是因為他方的原因造成的，則 其增加或減少的利益由帶入者承擔。離婚時，若夫妻財產(chǎn)已短少至不足以填補配 偶之固有財產(chǎn)，損失由夫負擔，但如果丈夫能證明不是因為自已的原因而造成夫 妻財產(chǎn)的短少，則損失由妻子自己負責。關(guān)于損害賠償及贍養(yǎng)費問題，婚姻法規(guī) 定，兩愿離婚的夫妻雙方如果沒有有關(guān)損害賠償?shù)募s定，則不能主張：判決離婚， 對于因離婚而受到損害的一方，法律規(guī)定其可以向過失方請求賠償，此種損害包 括財產(chǎn)上的和非財產(chǎn)上的，就財產(chǎn)損害賠償而言，若是夫妻雙方都有過失，則都 可以提起損害賠償?shù)脑V訟，采取過失相抵的原則，在相當數(shù)額的范圍內(nèi)抵消。非 財產(chǎn)上的損害包括他方重婚、通奸、虐待、遺棄給受害人帶來的傷害，以及離婚 本身帶給受害人的精神痛苦，此時的受害人必須沒有過失。除此之外，婚姻法還 規(guī)定夫妻無過失一方，如生活確有困難，如患有重大不治精神疾病，義務(wù)人即使 沒有過失，也應(yīng)該給予對方相當?shù)纳钯M。依據(jù)權(quán)利方的生活需要和義務(wù)方的經(jīng) 濟能力來確定贍養(yǎng)費的數(shù)額，當事人可自行協(xié)定給付方法，不能協(xié)定時，由法院 確定。 由南京國民政府婚姻法中對于離婚問題的相關(guān)規(guī)定可以看出，相對于傳統(tǒng)的 婚姻立法，南京國民政府時期的婚姻法顯然是將夫妻雙方從家族本位的封建思想 中解脫出來了，無論是對離婚后于子女的監(jiān)護問題的規(guī)定、還是財產(chǎn)的分割問題 的規(guī)定、亦或是損害賠償及贍養(yǎng)費的問題的規(guī)定都與西方的離婚法律制度相趨 近。離婚已經(jīng)公開到社會，不再受家族意志的決斷，不再屬于家族的糾紛，離婚 已經(jīng)變身為完全由國家法律調(diào)控的事件。子女作為婚姻的結(jié)晶不再像傳統(tǒng)習俗和 舊例那樣僅僅是歸屬于家族的財產(chǎn)，在夫妻離婚時，經(jīng)過雙方約定，母親同樣可 以獲得對兒女的監(jiān)護權(quán)�；橐龇▽Ψ蚱揠x婚時的財產(chǎn)分割以及損害賠償、贍養(yǎng)費 問題的規(guī)定，更是直接威脅到了一直以來受保護的男方家族財產(chǎn)的完整性。可以 說，南京國民政府時期的婚姻法在西方法律制度的影響下，是以男女平等為目標 來進行立法用以調(diào)控離婚糾紛的。

（二）離婚制度中對傳統(tǒng)的繼承 從上述對離婚制度中法律移植的介紹可以看出，在離婚制度的制定過程中， 南京國民政府的立法者不是一味地套用外國的婚姻法律制度，而是綜合了當時的 社會實際，在一定程度上承繼了我國的傳統(tǒng)文化習俗，使立法盡量符合人們的傳 統(tǒng)觀念，為社會大眾所接受。例如在離婚后子女的監(jiān)護問題上，法律規(guī)定子女的

遼寧師范大學碩士學位論文 監(jiān)護以丈夫的監(jiān)護為一般原則，這是符合傳統(tǒng)觀念中子女是夫家財產(chǎn)的理念的。

從以上分析中可以看出，法律移植和傳統(tǒng)繼承貫穿于整個南京國民政府時期
婚姻法立法始終，并且在具體法條的規(guī)定上，立法者常常將二者結(jié)合在一起進行 折衷規(guī)定，也就是說，南京國民政府的立法者在立法的過程中不是簡單地將外國

的法律制度和法律文化直接移植到中國，而是在移植的過程中結(jié)合了本土的傳統(tǒng)
文化對移植來的外國法律文化進行了本土化的改造。本土化，何勤華教授在《法 律移植論》中對其語境給出了如下描述：本土的文化或知識在受到了外來的文化 或知識的影響或沖擊的條件下，主動地接受、吸收、改造外來文化或知識，努力 使其成為本土的一部分。其中，“主動＂一詞非常關(guān)鍵，本土化是主動的本土化 ①。法的本土化，可以理解為法按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展④，法律移植時應(yīng)讓受移 植法律經(jīng)過合理的處理與嫁接能滲入到移植國國民的血液當中，進而得到有機的 整合＠。就是要將外來的東西變成本土的東西，要將外國的法律制度吸收進來以 后植入本土之中，讓其生根發(fā)芽，開花結(jié)果，成為本土可利用的資源。

。何勤華：‘法律移植論》，北京大學出版社２００８年版，第２５２頁。

圓孫笑俠：‘法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社２００３年版，第２６頁。 圓肖光輝：‘法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察—兼論我國法的本土化問題》，載何勤華主編：《法的移植 與法的本土化》，法律出版社２００１年版，第１１５頁。
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第二章南京國民政府時期的婚姻立法分析

在南京國民政府時期婚姻法的立法過程中，立法者大量考察、借鑒了國外先 進的婚姻法律制度和相關(guān)的立法，這其中的一些法律文化和具體內(nèi)容在當時是優(yōu) 于我國傳統(tǒng)的婚姻法律文化的，但是，南京國民政府時期的立法者并沒有采用象 公司法、商法立法時所采用的全盤摘抄的法律移植方式，而是首先學習和借鑒了 諸如個性自由原則、男女平等原則、親屬制度原則、獨立人格原則等西方婚姻立 法時所遵循的基本原則，在確立這些原則的基礎(chǔ)上有選擇地進行法律移植。在具 體的移植過程中，南京國民政府婚姻法立法者并沒有采用冒進的立法方式，而是 充分考慮了如何能使外來法與中國當時的實際狀況相融合，如何使外國的婚姻法 律制度能與中國社會的實踐相結(jié)合等問題。立法者為什么要進行法律移植，又為 什么要以這種方式進行法律移植而不是在立法時直接把西方國家相關(guān)法律的法 條直接摘抄過來，究其原因主要有以下幾點：

一、本土法律文化對法律移植的影響
每個國家會因為本國的歷史傳統(tǒng)、所處的世界歷史環(huán)境、本土文化的韌性、 對外來文化所持的態(tài)度、外來文化和本土文化的差異度等諸多原因的影響，導致 其對法律移植的探討和應(yīng)用以及效果有所不同。

（一）法律知識的地方性對法律移植的影響
法律知識具有地方性，這種地方性是由地方的政治、文化、經(jīng)濟等因素所決 定的，因此，它要求法律在被移植的過程中必須進行本土化建構(gòu)，脫離了具體社 會背景的法律只能是一旨僵化的條文，發(fā)揮不了實際的社會效用。在法律移植的 過程中，要充分考慮到一國政治、歷史、社會等背景因素，這樣被移植來的法律 才能成為活法，為社會所接受，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，防止其在被移植的過程中發(fā) 生變質(zhì)�；橐龇ê推渌▽W領(lǐng)域相比，這種地方性表現(xiàn)的更為明顯，它有自身發(fā) 展的獨特特點，與一國的風俗習慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)，帶有很強的 保守性。因此，比起在其他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來的外來法和

遼寧師范大學碩士學位論文 本土法的沖突表現(xiàn)得更加激烈，這也就意味著在婚姻法領(lǐng)域的法律移植較于在其 他法律領(lǐng)域?qū)媾R更多的問題和困難。 １．法律移植受政治因素的影響 法律的近代轉(zhuǎn)型不是一個孤立的歷史發(fā)展現(xiàn)象，它與政治、經(jīng)濟和思想文化 改革緊密相連。任何社會的政治體制對于法律而言，都是第一位的，法律的近代 轉(zhuǎn)型離不開政治體制的推進和鞏固∞。在南京國民政府時期對于中國這樣一個不 發(fā)達的國家，要想迅速實現(xiàn)法律的近代轉(zhuǎn)型，就必須具備近代化的政治體制，才 能發(fā)揮組織和推動的作用，而這個近代化的政治體制在清末新政以前是沒有的。 眾所周知，廢除列強在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)是近代中國法律變革的一個重要的外部 動因。在漫長的發(fā)展過程中，為了維持中國一直以來固有的法律、政治結(jié)構(gòu)，使 其得以輾轉(zhuǎn)傳承、陳陳相因，中國法律長期處于一個與外界隔絕的狀態(tài)。然而閉 關(guān)鎖國的國門被西方殖民主義國家用炮火轟開以后，在已經(jīng)無法按傳統(tǒng)方式統(tǒng)治 下去的形勢下，變法改制，啟動和推進法律的近代轉(zhuǎn)型，便成了中國政府無法回 避的選擇。從晚清開始，歷屆中國政府就為了在立法和司法上能與列強們看齊， 而不斷地進行法制變革和司法改革，以望借此能夠收回治外法權(quán)。在西方憲政思 想的影響下，經(jīng)過國內(nèi)先進人士長期的宣傳、斗爭，傳統(tǒng)君主專制政治體制逐漸 被新的政治體制所替代。由于中國近代社會階級及其關(guān)系的復雜性，政治體制經(jīng) 歷了從君主立憲、民主共和、軍閥專制到民主掩蓋下的一黨專政這樣一個復雜的 過程。在不同體制內(nèi)部，又有不同的政權(quán)形式，包括軍政府制、責任內(nèi)閣制、總 統(tǒng)制、總統(tǒng)內(nèi)閣混合制、聯(lián)省自治等。相對于清末在西方列強壓力下不得不為之 的變法活動，南京國民政府的法制建設(shè)便帶有主動的色彩，因為其需要以建立在

“民主、自由、平等”的現(xiàn)代觀念上的開放形象來區(qū)別于以往的統(tǒng)治者，以便借
此順應(yīng)時代的發(fā)展，贏得民眾的支持。

周永坤在評價這段歷史時認為：“如果說清末變法純粹是在西方人的壓力下
不得已而為之的話，那么，民國時期的人權(quán)法制建設(shè)則帶有幾分主動地色彩，因 為新的統(tǒng)治者需要‘開放’的形象以區(qū)別于舊的統(tǒng)治者，他的合法性已經(jīng)不是建

立在‘祖宗’的權(quán)威上，而是建立在真正的現(xiàn)代觀念之上——民主、自由、平等，
換句話說即是人權(quán)的保障。不保障人權(quán)，他們就與被他們推翻的統(tǒng)治者一樣，沒 有存在的理由，就連他們從事的革命也將失去合法性”圓。 ２．法律移植受經(jīng)濟因素的影響 中國法制現(xiàn)代化的過程，是眾多的內(nèi)外因素交織而成的極其復雜的過程，是 一系列綜合因素相互作用的的結(jié)果。這些綜合因素包括來自中國內(nèi)部存在的并處 于變化狀態(tài)中的經(jīng)濟、政治、文化及其他的社會條件，外部因素則主要是來自西 方的沖擊。在這些綜合因素中，經(jīng)濟因素以外的其他因素相互作用并對經(jīng)濟因素
。張晉藩：‘中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型（第三版）》，法律出版社２００９年第３版，第５７３頁。 圓周永坤：‘法理學》，法律出版社２００４年版，第２６８－－２６９頁。
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遼寧師范大學碩士學位論文 發(fā)生作用，但經(jīng)濟關(guān)系不管受到其他關(guān)系例如政治的和意識形態(tài)等關(guān)系的多大影 響，歸根到底還是具有決定意義的，它構(gòu)成一條貫穿始終的、唯一有助于理解的 紅線。因此我們說，鴉片戰(zhàn)爭及其以后的外來沖擊僅僅是中國法制現(xiàn)代化綜合動 力體系中一個重要組成部分，起決定性作用的還是近現(xiàn)代中國的經(jīng)濟條件。 從清朝末年開始，伴隨著清政權(quán)統(tǒng)治的解體，維系著中國幾千年的以自給自 足為特征的傳統(tǒng)自然經(jīng)濟開始逐漸瓦解，而資本主義經(jīng)濟則迎來了發(fā)展的機遇。 中國民族資本主義工商業(yè)早在１９世紀末就已經(jīng)初具規(guī)模，到了２０世紀初，這種 發(fā)展的勢頭得到了進一步的推進。盡管這些民族資本主義企業(yè)只集中在少數(shù)城市 而且規(guī)模并不大，但是已經(jīng)具有了一定的影響。到了民國時期，在前所未有的國 內(nèi)外壓力的沖擊下傳統(tǒng)的封建制度已經(jīng)坍塌，與此同時，中國工商業(yè)不斷發(fā)展壯 大，近代化的社會制度和經(jīng)濟制度全面建立并進一步發(fā)展。社會經(jīng)濟的發(fā)展，必 然要求在法律上得到調(diào)整和保護，從而推動了民事立法的發(fā)展。 ３．法律移植受思想文化因素的影響 中國法制現(xiàn)代化的過程，是一個西方法律文化與傳統(tǒng)法律文化的矛盾沖突過 程，也是傳統(tǒng)法律文化迎接挑戰(zhàn)、揚棄自身進而實現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變的過程。在幾千 年的傳統(tǒng)社會中，中國一直奉行的是以“三綱五常＂為核心的儒家傳統(tǒng)思想，受 “三綱五�！钡葌鹘y(tǒng)思想的影響，諸如“君優(yōu)于臣，父優(yōu)于子，夫優(yōu)于妻”等的 社會價值準則形成了一股強大的社會慣性，在人們的思想中根深蒂固，也成為支 撐我國封建傳統(tǒng)社會家庭制度的重要支柱。 從清末到民國年間，西方現(xiàn)代民主思想不斷傳入我國，在社會中帶來了史無 前例的大變遷。洋務(wù)運動以后，不斷涌現(xiàn)出代表先進文化的愛國志士逐漸形成新 知識群體，到戊戌變法和辛亥革命之際，宣揚資產(chǎn)階級生活方式，否定傳統(tǒng)的中 國禮教思想成為一股新的社會思潮，隨之興起的新文化運動使民主和科學思想得 到了進一步的弘揚，使得傳統(tǒng)婚姻觀念受到了強烈的沖擊，動搖了傳統(tǒng)儒家思想 的統(tǒng)治地位，使得以青年為代表的人們的思想得到了空前的解放。１９１１年，以 孫中山為首的資產(chǎn)階級民主派推翻了晚清政府，宣布封建專制制度在中國的終 結(jié)，民族獨立、民主共和、人權(quán)，成了這一時期中國各項建設(shè)的主旋律。孫中山 關(guān)于資產(chǎn)階級民主共和國的思想，是鴉片戰(zhàn)爭以來，中國先進思想家向西方尋求 真理的重要結(jié)晶，是帶有劃世紀意義的偉大思想。他主張保障人權(quán)，主要表現(xiàn)在 自由、平等、博愛、法治、司法獨立上，倡導民主、共和的理念。在此基礎(chǔ)上， 中國婚姻家庭制度以及中國婚姻家庭觀念實現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型過渡。在這 個過程中，一方面勢力強大的傳統(tǒng)家庭制度和婚姻習俗依然存在，另一方面，以 婚姻自由、男女平等等觀念為核心的新的婚姻價值觀在社會中已經(jīng)得到了傳播和 接納，逐漸形成并迅速發(fā)展起來。當時中國人對于民主與法制的認可和維護已經(jīng) 成為社會的主流，歷史不可能再走回頭路，袁世凱和張勛兩次復辟帝制的失敗就

遼寧師范大學碩士學位論文 是證明①。在南京國民政府婚姻法的起草時期，孫中山先生所倡導的“三民主義”

已經(jīng)深入人心，南京國民政府立法委員會正是以此思想作為指導立法活動最基本
的指導思想。隨著社會觀念的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的道德觀念和價值判斷受到了影響，建 立以戀愛自由、婚姻自主、夫妻平等為基礎(chǔ)的現(xiàn)代新型婚姻家庭制度成為歷史發(fā)

展潮流的必然要求。南京國民政府的立法委員會結(jié)合社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況，以“三
民主義”這一基本思想為立法指導思想，在立法中試圖在保證法律能夠適應(yīng)當時 的社會實際發(fā)展狀況的基礎(chǔ)上，打破傳統(tǒng)的婚姻家庭原有的封建倫理桎梏，在親 屬法中突出平等自由、獨立人格等西方先進民主觀念的地位，志在制定出一部近 代的、完善的、先進的近代婚姻家庭法律。 ４．法律移植受婦女運動的影響 婦女運動，就是婦女爭取與男子有平等權(quán)利的運動。從歷史上看，早在清 末的維新變法時期中國的婦女運動就已經(jīng)初露端倪，與西方婦女運動所不同的 是，最先開始在中國主張婦女權(quán)利問題的不是女性而是一些先進的男性知識分 子，１９世紀６０年代至９０年代，資產(chǎn)階級維新知識分子在西方人權(quán)思想的引導 下開始了關(guān)注婦女的言論和活動，并將婦女解放問題作為其變法的重要內(nèi)容加以 主張�？涤袨樽鳛榫S新變法運動的重要人物，在其著作《大同書》中，提出“男 女同為人類同屬天生”，將壓迫婦女的行為看作是“損人權(quán)，輕天民，掉公理， 失公益＂，他抨擊了專制制度和封建宗法制度，并且提出了：設(shè)女學，使婦女享 有受教育的權(quán)利；婚姻自由；廢除婦女纏足的封建傳統(tǒng)；允許婦女擔任官職，讓 。婦女參加選舉等六條解放婦女的綱領(lǐng)，意在建立一個包含男女平等在內(nèi)的大同社 會。梁啟超綜合分析了中國婦女問題，認為是因為其在經(jīng)濟上的不獨立地位，不 能自養(yǎng)而必須依靠其夫供養(yǎng)，造成了中國婦女一直以來低下的家庭地位和社會地 位，其主張婦女應(yīng)該受到教育來提高女性綜合素質(zhì)，參與就業(yè)，實現(xiàn)經(jīng)濟獨立。 譚嗣同在《仁學》中深刻地揭露并批判了封建倫理道德和女子纏足等封建傳統(tǒng)對 女子的迫害，主張男女之間的平等關(guān)系，提倡婚姻自由，這在當時產(chǎn)生了極大的 影響。著名的翻譯家和思想家嚴復認為男女之間的地位差別不是與生俱來的，而 是人為制造的，婦女自強是國政的根本，而給予婦女權(quán)利是婦女自強的根本。這 些見解和主張不僅對當時的社會產(chǎn)生了積極的影響，還為后來的婦女運動起至Ｕ－Ｊ＂ 理論鋪墊的作用。 中國婦女的特殊情況和中國社會的特殊性決定了在當時爭取婦女受教育的 權(quán)利和身體的權(quán)利對于爭取婦女權(quán)利來說是尤為重要的，因此，資產(chǎn)階級改良維 新派在實踐中把興女學和廢除女子纏足的舊傳統(tǒng)作為兩個突破口去爭取婦女權(quán) 利，其中興辦女學直接喚醒了中國婦女追求平等權(quán)利的意識，戊戌變法時期女權(quán) 的思想和理論對于中國婦女運動來說有著尤為重要的意義。１９０３年，金一出版

。張晉藩：‘中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型（第三版）》，法律出版社２００９年第３版，第５４４頁。
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了《女界鐘》，這是中國近代史上首部論述婦女問題的專著，金一也因為《女界 書》被譽為“中國女界的盧梭”，他認為婦女在入學、交友、財產(chǎn)的掌握、出入 自由、營業(yè)以及婚姻自由方面應(yīng)該與男子享有同樣的權(quán)利，婦女應(yīng)該爭取這七種 權(quán)利。在中國知識界掀起了一陣有關(guān)西方資產(chǎn)階級民主與人權(quán)學說的翻譯、宣傳 浪潮，一批分析討論中國婦女問題的論著也如雨后春筍般涌現(xiàn)出來，西方國家的 一些先進婦女理論也被翻譯和傳播到中國社會中，這些著作和理論都極大地促進 了中國社會對婦女問題的重新審視，西方民主和人權(quán)觀念的廣泛傳播，對中國婦 女的覺醒起到了積極的促進作用，并且還為今后在中國開展的婦女運動提供了理 論武器。婦女女子精英不僅創(chuàng)辦了像《女報》、 《中國新女界雜志》等４０余種

女子報刊，還成立了“中華民國女子參政同盟會”來發(fā)起婦女參政運動。１９１１ 年，隨著辛亥革命的勝利，婦女參政被提上了日程。１９１９年反帝反封建的五四 愛國運動爆發(fā)，馬克思主義婦女觀開始在中國大地上傳播，其在討伐、批判舊的 封建傳統(tǒng)、封建道德的過程中，婦女問題被擺在了這次思想運動的突出位子上， 開創(chuàng)了中國婦女運動的新紀元，從此中國婦女運動有了明確的奮斗方向。１９２２ 年在中國共產(chǎn)黨第二次全國代表會議上，通過了《關(guān)于婦女運動的決議》，這標 志著中國的婦女運動進入了新民主主義的歷史階段。１９２４年，在中國共產(chǎn)黨的 倡導下，在國共兩黨合作的大環(huán)境下，在中國開展了第三次婦女爭取參政的運動。 上述理論和運動，極大的帶動了國人對于婦女問題的重新思考，在社會中刮 起了男女平等、婚姻自由的旋風，也深刻地影響了南京國民政府婚姻法的立法， 一味地承繼舊的法律制度和法律傳統(tǒng)在當時逐漸覺醒的社會是根本行不通的，南 京國民政府立法者必須通過法律移植去借鑒和吸收先進的法律制度去完成婚姻 法的近代化過渡。在婚姻法制定之前，１９２４年國民黨發(fā)布了國民黨黨綱，在對 內(nèi)政策上宣稱要在法律、經(jīng)濟、教育和社會上確立男女平等原則，來幫助女權(quán)運 動的發(fā)展。１９２６年１月， 《婦女運動決議案》在國民黨第二次代表大會上通過，

鑒于五卅慘案發(fā)生后發(fā)展的婦女革命運動，國民黨政府認為應(yīng)該團結(jié)婦女革命力 量，并且爭取大多數(shù)還沒有參加革命的婦女，使其歸于國民黨的旗幟之下，防止 其被其他革命力量所用。該決議認為應(yīng)該特別關(guān)注婦女運動，并且在針對婦女的 政策上應(yīng)該進行法律上的調(diào)整，包括規(guī)定女子的財產(chǎn)繼承權(quán)、制定男女平等之法 律、保護被壓迫而逃婚的婦女、根據(jù)結(jié)婚、離婚自由的原則去制定婚姻法律等。 由此可以看出，婦女運動對于南京國民政府時期的婚姻法立法有著深遠的影響。 任何法律制度的形成都不能只用單一的、絕對的原因或因素去解釋，南京國 民政府處于一個由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代化社會過渡的時期，其所處社會的政治、經(jīng)濟、 文化環(huán)境也呈現(xiàn)出復雜性、多元化的過渡性特征，南京國民政府時期的婚姻法立 法深深受到這一系列政治、經(jīng)濟、社會思想文化等因素的影響，這些因素成為了 立法判斷的依據(jù)以及立法目的的載體，充分展現(xiàn)在立法過程之中。

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（二）本土國所處的社會歷史環(huán)境對法律移植的影響 本土國所處的社會歷史環(huán)境對該國法律移植產(chǎn)生影響，分為兩種情況：第一， 當本土國處于沒有軍事壓力的和平時期，本土的法律資源有限，需要有所創(chuàng)新和
，

補充，亦或是外來法的優(yōu)勢明顯，且本土國不需要花費大的立法成本時，本土國 可以在本民族文化傳統(tǒng)所能接受的范圍內(nèi)吸收、借鑒外來的法律文化。此時，移 植外來法的方式一般是以相互交流、相互學習為明顯特征的。第二，當本土國政 治受到外來勢力的侵擾，處于政治劣勢的情況下，外來的法律文化就會呈現(xiàn)出明 顯的優(yōu)勢地位，在外部壓迫和內(nèi)部要求改革的強烈愿望的雙重壓力下，本土國的

法律文化傳統(tǒng)會接受外來的法律文化，此時，本土國選擇法律移植的自主度是非
常受限的。法律具有社會屬性，能夠解決社會現(xiàn)實問題是法律的一個重要的功能， 外來的法律文化能否比本土法律文化更好的解決好本土的社會問題，能否被社會 現(xiàn)實所需要，直接關(guān)系到本土是否移植外來的法律文化。但是當本土國遭遇到外 來強勢軍事政治勢力的壓迫時，這種“亟需”往往在本土國沒有選擇的情況下帶 有濃厚的被動色彩，在這種情況下移植的法律，能否真得被本土國所接受，和本 土法律文化融為一體還有待考察，即便是其中有一些法律文化確實是本土國所欠 缺和需要借鑒和移植的，也需要一個過程去對其加以改造和轉(zhuǎn)化使其適應(yīng)本國的 具體國情和文化。 可以看出，本土國對于外來文化的吸收和借鑒具有主動性和被動性之分，處 于平等起點上本土國對于外來法律的選擇和繼受取舍自便，表現(xiàn)出主動性與自覺 性，而處于弱勢地位的本土國，在外來勢力的強大壓力下，對于法律移植則常常 表現(xiàn)出非自主性與被動性。 中國是一個抵觸東北亞大陸、資源豐富的國家，自給自足的經(jīng)濟長期占據(jù)統(tǒng) 治地位，經(jīng)濟上的封閉性，決定了古代中國是一個封閉型的保守國家，這種封閉 和保守是中國專制主義存在兩千余年，并且愈演愈烈的重要條件。中國古代的法 律也同整個文化一樣，很少受到外來因素的影響，而有一種獨立性，這種獨立性 也可以說是孤立性。就這樣，法制文明發(fā)達很早的中國，卻與世界上先進的國家 日益拉開了距離。當西歐和北美已經(jīng)完成了文藝復興和資產(chǎn)階級革命，建立起一 套全新的近代法律制度時，中國的法制卻仍舊在中世紀的苑囿中躊躇不前。直到 １９世紀中葉發(fā)生了中英鴉片戰(zhàn)爭，西方侵略者用炮火轟開了中國閉關(guān)自守的大 門以后，中國法文化的封閉狀態(tài)才開始被打破，由此可見，中國最初的法律移植 處于一種被動的模式，是在被迫的情況下展開的。鴉片戰(zhàn)爭以后，隨著海禁大開， 西方的法律文化也如潮水般涌入中國，使得中國人接觸了西方的法文化，也逐漸 接受了西方的法文化。在新舊法文化的沖突和比較中，立法者在思考如何改變傳

遼寧師范大學碩士學位論文
統(tǒng)的封建法文化，如何建立與西方接軌的新的法制文明，他們對于法律移植的態(tài) 度也越來越由被動地灌輸態(tài)勢轉(zhuǎn)為主動地吸取態(tài)勢。在南京國民政府時期，對于 公司法、商法等一些原本在中國并不發(fā)達的法律領(lǐng)域，立法者在立法時往往是把 西方國家相關(guān)法律的法條直接摘抄過來，但是婚姻法和其他法學領(lǐng)域不同，它與 一國的風俗習慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)，帶有很強的保守性，我國又是 一個具有幾千年傳統(tǒng)文化的國家，很多婚姻法律思想在人們的腦海中已經(jīng)根深蒂 固，因此，比起在其他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來的外來法和本土 法的沖突表現(xiàn)得更加激烈，這也就意味著在婚姻法領(lǐng)域的法律移植較于在其他法 律領(lǐng)域?qū)媾R更多的問題和困難。

（三）外來法與本國法的異同對法律移植的影響 兩國之間法律文化的異同對于兩國之間的法律移植有著極大的影響，如果兩 國之間的法律文化同根、同源，那么法律移植相對來說就比較容易進行，移植來 的法律文化也更容易被接受；如果兩國的法律文化差異較大，就不容易進行溝通， 所移植的法律也就不容易被接受。文化具有同質(zhì)性，具有同質(zhì)法律文化的國家之 間、民族之間的法律移植總的說來要比異質(zhì)法律文化的國家和民族間法律文化的 傳播借鑒來得容易。 南京國民政府時期的婚姻法在立法上借鑒采用了英美法中的一些內(nèi)容，但是 從總體上看，其受大陸法的影響比較深遠。這是因為德國、日本等大陸法國家的 一些社會情況與中華法系某些傳統(tǒng)具有相似性，僅就日本而言，其法律與我國法 律具有深刻的淵源，并且德國、日本的政體與中國近似，這有利于所移植來的法 律為社會和民眾所吸收，便于在法律移植過程中完成本土化建設(shè)。 １．大陸法對南京國民政府婚姻立法的影響 對大陸法的界定，在此采用楊兆龍先生的理解：“大陸法是在民事法及其他 有關(guān)法方面以古代羅馬法為主要根據(jù)而演變成功的一種近代法�！逼浞秶�，“屬 于大陸法系的國家或民族，在歐洲，較著者有法蘭西、比利時、意大利、西班牙、 葡萄牙、德意志、瑞士、奧地利、荷蘭、匈牙利等國，其次有東歐及巴爾干等國 及蘇格蘭、蘇俄。在亞洲，較著者有中國、日本、菲律賓，其次有越南、朝鮮、 荷屬東印度等。在非洲，較著者有埃及、剛果、阿爾及利亞等，其次有利比亞、 摩洛哥及若干歐洲本土國家之其他殖民地。在美洲之加拿大有魁北克省，在美利 堅有路易斯安那州。此外南美、中美，除若干英屬殖民地外，俱屬之�！薄薮箨� 法對南京國民政府時期婚姻法立法的影響主要表現(xiàn)在以下三個方面： ０楊兆龍：《大陸法與英美法的區(qū)別究竟在哪里》，載楊兆龍：《楊兆龍法學文集》，法律出版社２００５年版，
第１８９—１９１頁。
二Ｊ ２３

遼寧師范大學碩士學位論文 第一，對個人自由權(quán)利的重視。無論在古代東方還是在古代歐洲，關(guān)于人身 自由、宗教自由、言論自由、財產(chǎn)自由以及其他方面的個人自由是國家權(quán)力所不 能侵犯的權(quán)利的觀念皆不存在。１７世紀以來，歐洲啟蒙思想家提出個人自由權(quán) 利是國家不能侵奪的基本權(quán)利。這種主張在美國的獨立宣言中初步得以體現(xiàn)，即 平等權(quán)利第一次得到確認。①法國大革命爆發(fā)后，法國議會第一次通過了《人權(quán)

宣言》，并將該宣言在１７９１年憲法中加以確認。

《人權(quán)宣言》的發(fā)表對法國憲

法和法制的發(fā)展起到了先導作用，在１７９１年憲法、１７９３年憲法、１７９５年憲法、 １７９９年憲法、１８２４年憲法、１８３０年憲法、１８４８年憲法、１８５０年憲法、１８７５年 憲法、１９４６年憲法和１９５８年憲法等歷次憲法中，都被作為序言或把它重新宣布 或確認和擴充它所宣布的人權(quán)。它對法國乃至世界的人權(quán)、公民權(quán)、權(quán)力分立等 觀念和法治的發(fā)展都具有重大影響。②后來，德國等大陸法國家吸收了法國的經(jīng) 驗，把參政權(quán)在內(nèi)的多項權(quán)利作為人的基本權(quán)利。＠ 這種觀念也影響到南京國民政府時期的婚姻法立法，使中國傳統(tǒng)的法律價值 觀有了某些新生的因素。經(jīng)歷了鴉片戰(zhàn)爭、洋務(wù)運動、戊戌變法、辛亥革命等社 會變革的洗禮之后，南京國民政府的立法者開始重視個人的權(quán)利和人格，個人主 義色彩在婚姻法的法條中得到了強烈的體現(xiàn)，例如婚姻法中規(guī)定婚約必須在男女 雙方當事人自愿的前提下訂立、結(jié)婚需要男女雙方當事人達成合意、提出離婚的 當事人必須是夫妻雙方等，這都是對個人本位思想的貫徹，主張個人自由權(quán)利， 維護婚姻自由，在法律上排除了除夫妻以外的第三者或者家族意志對于婚姻制度 的干涉，這種觀念貫穿于整部婚姻法中，在婚姻關(guān)系中個人的主體地位得到了承 認，并以法定的方式加以確認，將夫妻感情放在了夫妻關(guān)系的首位，成為婚姻關(guān) 系的實質(zhì)性要件。中國古代社會雖然是男權(quán)社會，但在婚姻問題上，古代社會信 奉的是家族本位思想，家族才是所有婚姻關(guān)系的核心，男子和女子一樣，對于自 己的婚姻根本沒有發(fā)言權(quán)，他們只是以一顆螺絲釘?shù)男问酱嬖谟诜饨ㄗ诜C器 中，僅僅作為一個封建綱紀倫常的社會符號。同女子一樣，男子的精神和個性在 封建制度的鞏固、發(fā)展、沒落中被日益扼殺、僵化。對于離婚制度來說，古代社 會重視的不是夫妻感情的破裂，而是兩個家族之間的破裂。與古代社會的婚姻制 度相比較，南京國民政府時期的婚姻法個人本位的價值取向要濃厚得多，在立法 中剝奪了傳統(tǒng)法律賦予家族或父母操縱或處斷婚姻行為的合法權(quán)利，將婚姻當事 人的個人感情放在了婚姻關(guān)系的首位，規(guī)定婚姻關(guān)系的當事人僅限于夫妻雙方， 父母、家族不得對其強加干涉。 第二，將保護社會公益作為法律制度的基礎(chǔ)。１９世紀末以來，包括大陸法 系國家在內(nèi)的各國民法基本原則發(fā)生了一些變化，主要是逐漸貫徹重視社會公益
。何勤華：‘法律移植論》，北京大學出版社２００８年版，第１２５—１２６頁。 。何勤華：＜外國法制史》，法律出版社２０１１年版，第２９４—２９７頁。 。何勤華：‘法律移植論》，北京大學出版社２００８年版，第１２６頁。
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遼寧師范大學碩士學位論文 的精神，主要表現(xiàn)在所有權(quán)從絕對權(quán)力變?yōu)橄鄬?quán)利，契約自由原則受到限制， 出現(xiàn)無過錯責任原則等�！拊谥袊瑐鹘y(tǒng)法律的保護重點是家族利益，而這在一 定程度上導致國家利益和社會整體利益受到一定的損害。＠這種主張在南京國民 政府時期的婚姻法中也有體現(xiàn)，例如法律在規(guī)定婚姻的撤銷原因時，有四種是出 于保護公益的目的；在離婚制度的設(shè)計上，正是出于公益目的的考慮才對自由離 婚制度規(guī)定了十個法定的離婚原因去加以限制�？梢哉f，國家利益和社會利益優(yōu) 于個人利益觀念的出現(xiàn)，是對家族利益為本位的傳統(tǒng)觀念的強烈沖擊。 第三，男女平等觀念在法律中得到體現(xiàn)。男女平等觀念是權(quán)利平等的應(yīng)有之 意。正如１７８９年法國人權(quán)宣言第６條所宣示： “法律是公共意志的表現(xiàn)。所有

公民都有權(quán)親自或通過其代表參與法律的制定。法律對于所有的人，無論是進行
保護或處罰，都應(yīng)該是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的，都能平等 地按能力擔任一切官職、公共職位和職務(wù)，除品德和才能上的差別外不應(yīng)有其他 差別�！钡降聡含攽椃ㄖ贫〞r，男女平等觀念在該憲法第１０９、１２８條得到明 確體現(xiàn)，如第１０９條規(guī)定：“原則上，男女均有同等之公民權(quán)利及義務(wù)”；第 １２８條規(guī)定：“市民，不分差別，均得依法規(guī)定，按其才能及其勞績，準予充任 官吏。反對子女服官之里外規(guī)定，應(yīng)完全廢止�！保� 男女平等觀念對南京國民政府時期的婚姻法立法也產(chǎn)生了一定影響，在人身 方面和財產(chǎn)方面都給予了女子以往法律沒有給予的權(quán)利，在此以離婚制度為例加 以介紹。近代離婚制度改革的主要方向就是男女平等，男女平等也是女權(quán)運動關(guān) 注的焦點，盡管在南京國民政府婚姻法的某些條文中還能看到烙有男女不平等的 印記。例如對于離婚后子女的監(jiān)護問題上，立法規(guī)定以夫之監(jiān)護為一般原則，但 從整體上看，婚姻法賦予了女子大體上同男子一樣的權(quán)利，并且消除了性道德的 雙標準，在某些方面，甚至給予了婦女權(quán)利傾向性的保護。從離婚財產(chǎn)分割上來 看，古代社會女子沒有獨立的地位，結(jié)婚以后其人身和財產(chǎn)上都從屬于丈夫，一 旦被丈夫所出，就無望取回自己的財物。南京國民政府時期婚姻法規(guī)定，離婚以 后，若夫妻財產(chǎn)已短少至不足以填補配偶之固有財產(chǎn)，除夫能證明造成此短少的 原因不能歸咎于自己以外，損失由夫負擔。這不光保護了妻子的財產(chǎn)利益，在一 定程度上也是對女子權(quán)利給予了立法上的傾斜；從離婚的法定原因上來看，十種 原因?qū)τ诜蚱揠p方均適用，例如在古代，法律規(guī)定只要妻子背夫逃亡，丈夫就可 依此原因提出離婚，而不問妻子逃亡了多長時間，而妻子以丈夫逃亡為因請求離 婚則受到夫逃亡滿三年的時間限制�；橐龇ㄒ�(guī)定無論是丈夫還是妻子，都得等到 對方生死不明滿三年才能以此作為離婚理由。又如通奸，，婚姻法上規(guī)定夫妻雙方 中的任意一方與他人發(fā)生性關(guān)系，違反誠實義務(wù)，另一方都可請求離婚。再如，
∞李秀清：（２０世紀前期民法新潮流與（中華民國民法）》，載《政法論壇》２００２年第１期。

。何勤華：＜法律移植論》，北京大學出版社２００８年版，第１２７頁。
。何勤華：‘法律移植論》，北京大學出版社２００８年版，第１２８頁。
２５

遼寧師范大學碩士學位論文 在我國古代社會，妻子只要毆打自己的丈夫，丈夫就可據(jù)此離婚，并且妻子要受 到刑罰的處罰，在此不問毆打的程度和丈夫的傷勢。而丈夫毆打妻子卻有一定的

程度限制，妻子必須傷至折傷以上，并且采用不告不理的原則，只有妻子告發(fā)丈
夫才有可能受到刑罰，而且妻子要等到定刑之后才能提出離婚。婚姻法規(guī)定，妻 子只要受到虐待，無論是肉體上的還是精神上的，都可以以此作為離婚的理由請

求離婚。從損害賠償上看，婚姻法將婚姻看作是一種契約，而不再像以前那樣僅
僅視其為一種身份象征，因此，如果夫妻一方存在過失，那么就過失方必須對無 過失方承擔賠償責任，而且如果是由第三者的參與而使婚姻破裂，無過失方還可 以就損害向第三方提出賠償。另外，婚姻法規(guī)定如果由于離婚使得無過錯方的生 活陷入困難，那么另一方即使也無過失，只要其具備相應(yīng)的經(jīng)濟能力，就應(yīng)該給 予生活困難方贍養(yǎng)費�；橐龇ㄓ嘘P(guān)損害賠償和給付贍養(yǎng)費的規(guī)定，對男子的過失 行為起到了震懾和懲罰的作用，這些規(guī)定對于保障婦女生活和權(quán)益具有十分重要 的意義。 ２．英美法對南京國民政府婚姻立法的影響 自晚清法制變革以來，在大陸法影響近現(xiàn)代中國法制建設(shè)的同時，英美法對 近代中國法制建設(shè)也產(chǎn)生了重要影響，甚至在某個特定時期成為法律移植的主要 對象。研究南京國民政府時期婚姻法對英美法的移植，我們首先需要明確的問題 是何謂英美法及其范圍。①關(guān)于何謂英美法的問題，在此同樣采用楊兆龍先生的 界定： “英美法是以發(fā)源于英格蘭的法制為主要根據(jù)而演變成功的一種近代法。

這種法一方面由英格蘭流傳到英國的其他版圖或殖民地去，另一方面由英格蘭流 傳到美國若干區(qū)域，然后再流傳到別的地方去”。關(guān)于英美法的范圍，“主要者 有英格蘭、威爾士及愛爾蘭，美國除路易斯安那州以外各處，加拿大除魁北克以 外各處，澳洲、新西蘭、印度，其次有亞、美、非等洲英屬殖民地及若干小區(qū)域�！�
＠

孫中山先生深受美國法思想的影響，孫中山先生所謂的“三民主義”，其實 就是他在演說《三民主義為造成新世界之工具》中提到的民族主義、民權(quán)主義以 及民生主義，其所涉及的是民族、民權(quán)、民生三個方面的內(nèi)容，這與美國總統(tǒng)林 肯提出的民有、民治、民享的三層意思是完全相通的，所以說，民權(quán)理論、平等 與自由等西方先進理論的基本涵義在孫中山先生的三民主義理論中得到了突出 表現(xiàn)。孫中山先生所倡導的“三民主義”在南京國民政府時期已經(jīng)深入人心，南 京國民政府立法委員會正是以此思想作為指導婚姻立法活動最基本的立法思想。 南京國民政府成立以后，建立了以成文法為主要組成部分的法律體系，英美

①何勤華：‘法律移植論》，北京大學出版社２００８年版，第１４３頁。 圓楊兆龍：《大陸法與英美法的區(qū)別究竟在哪里》，載楊兆龍：《楊兆龍法學文集》，法律出版社２００５年版，
第１８９、１９１頁。

遼寧師范大學碩士學位論文

法是南京國民政府重要的法律淵源，是成文法的補充，就成文法本身而言，也有
不少內(nèi)容受到英美法的影響。南京國民政府在起草婚姻法時大量參考借鑒英美法 國家有關(guān)婚姻法律的一些內(nèi)容，在成婚年齡、夫妻財產(chǎn)、親屬結(jié)婚之限制等方面 立法者都充分考察了英國、澳大利亞、美國等一些英美法國家的相關(guān)立法。例如 在夫妻財產(chǎn)制度上，我國舊律沒有此項規(guī)定，立法者在考察各國立法過程中總結(jié) 出美國數(shù)洲以分別財產(chǎn)制作為法定財產(chǎn)制，數(shù)洲以聯(lián)合財產(chǎn)制為法定財產(chǎn)制，英 國以分別財產(chǎn)制作為其財產(chǎn)制的法定制。這些都給了婚姻法立法者在立法上的啟

迪和借鑒，婚姻法就是在這樣考察、比較、移植的過程中制定出來的。
南京國民政府時期的立法者在制定婚姻法的立法過程中，考察了多國婚姻法 律制度和具體法律條文，經(jīng)過充分的思考比較以后，以較適合中國國情為原則進 行了有選擇的法律移植。在移植過程中，立法者注重外來法的本土化建構(gòu)，在保 證外來法先進性的基礎(chǔ)上，對其進行了與社會實際情況相適宜的改造，以求移植

來的法律可以最大程度地實現(xiàn)社會調(diào)整效能，以期在此基礎(chǔ)上能生長出新的符合
國情的法律制度和原則。同時，立法者在立法過程中還充分尊重和保存了一些傳 統(tǒng)的風俗習慣，在立法上也采用了大量的原有法律制度，這么做的目的是為了保 證婚姻立法能夠與現(xiàn)實社會實現(xiàn)最大限度地相融。這一系列的做法都表明了立法 者在移植西方國家的婚姻法時并不是簡單地抄襲其法律制度和內(nèi)容，而是遵循了 一定的法律價值觀，這種法律價值觀既不同于中國傳統(tǒng)的法律價值觀，也與西方

的法律價值觀存在著本土化的差異。立法者對于婚姻法律移植的態(tài)度是力求能將
中國固有的傳統(tǒng)的婚姻倫理觀念與西方先進的婚姻法律制度統(tǒng)一到一個法律價 值觀上來。在具體操作中，立法者選擇了那些符合中國當時社會實際和國情的， 并且能夠促進社會發(fā)展的法律觀念、法理學說和法治原則，甚至在法律技術(shù)上進 行了繼受。比如對于男女的法定婚齡問題上，立法者認真考察了奧國、蘇俄等國 的婚姻法關(guān)于成婚年齡的規(guī)定，對中國的歷史情況和實際狀況進行了仔細地分 析，最終確定男１８歲女１６歲，此與我國國情相適宜。同時，婚姻法規(guī)定當事人 未達到法定婚齡而締結(jié)婚姻的，需要有法定代理人的同意，沒有經(jīng)過法定代理人 同意的婚姻，法定代理人可以行使撤銷權(quán)予以撤銷。我國一向有早婚的習俗，婚 姻法賦予這一風俗存在的空間，只要法定代理人同意或者未經(jīng)同意但事后沒有行 使撤銷權(quán)，那么對于不到法定婚齡就結(jié)婚的婚姻當事人來說，其婚姻就具有法定 效力。同時，撤銷與否的決定權(quán)賦予了其法定代理人，這無疑是對家長制的一種 維護，說明在法定婚齡問題上，立法者采用了一種折衷的立法方法，以求得現(xiàn)代 立法與傳統(tǒng)習俗的融合。 諸如此類立法，我們在評價時應(yīng)該結(jié)合當時社會的實際情況，而不能以現(xiàn)在 的立法觀念去妄加斷言其不先進、不科學。南京國民政府時期的立法者在進行法 律移植時，沒有采取脫離中國實際的冒進方式，而是對西方婚姻法律制度進行了

遼寧師范大學碩士學位論文 有選擇地繼受，在吸收西方先進婚姻法律文化的基礎(chǔ)上，采取了或逐步改造、或 給予一定的限制、或繼續(xù)認可等方式對那些在短時間內(nèi)無法消除的原有法律制度 和社會傳統(tǒng)進行了一定程度的繼承，盡可能地平衡外來法和傳統(tǒng)法律文化的沖 突，穩(wěn)定社會轉(zhuǎn)型、法律轉(zhuǎn)型時期的社會秩序。南京國民政府這種對待法律移植 和法律本土化的立法態(tài)度，對于我國今天的立法工作有著一定的借鑒意義。

二、法律移植對本土法律文化的影響
在法律移植過程中，對外來法律的借鑒、吸收、改造、轉(zhuǎn)化必然會對本土法 律產(chǎn)生一定的影響，對于這些影響從不同的角度出發(fā)可以分為以下幾類。

（一）微觀方面的影響與宏觀方面的影響 此種影響的分類方法主要是以法典的組織結(jié)構(gòu)為視角進行劃分的，法律移植 宏觀上影響著本土的法律體系，此種影響針對的是整個法律體系的構(gòu)成及組織安 排；當然，在宏觀方面的影響下，法律移植還會影響到本土法律文化的微觀方面， 這些對微觀方面的影響雖然是局部的、部分的，但是卻會影響到以后整個法律體 系的宏觀調(diào)整。南京國民政府時期的婚姻法在整個立法過程中，法律移植都貫穿 于婚約制度、結(jié)婚制度、夫妻財產(chǎn)制度以及離婚制度等主要婚姻法律制度中，無 論是在法律制度的形式編排上還是具體內(nèi)容的規(guī)定上，處處體現(xiàn)著法律移植的痕
跡。

（二）積極影響與消極影響
法律的移植都會給被移植國的法律文化帶來正反兩方面的影響，從所移植的 法律產(chǎn)生影響的價值層面上來看，可以對其影響進行積極與消極兩個方面的評 價。從積極的方面來看，國家移植外來法律是為了對本國法律進行改造與優(yōu)化， 促進本國法律的發(fā)展，使其能夠跟上世界其他國家法律發(fā)展的腳步，實現(xiàn)法律的 現(xiàn)代化。 以南京國民政府時期的法律移植為例，南京國民政府之所以要移植外國的法 律制度，其中一個重要的原因在于他們希望通過法律移植來改革現(xiàn)存的法律制 度，促進經(jīng)濟的發(fā)展，改變貧窮和落后的社會現(xiàn)狀。雖然其中也不乏存在外國強 勢壓力的因素，使南京國民政府的法律制度貼近西方的“文明”，但是客觀上確

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實起到了促進社會的進步與發(fā)展、尊重與保障基本人權(quán)的作用。從消極的方面來 看，一國移植他國的法律，必然會對本國原有的法律價值體系產(chǎn)生沖擊、震蕩甚 至是一定程度的破壞，但是這種破壞只有在極其少見的情況下是永久性的，大部 分情況下這種破壞都是暫時性的，隨著被移植的法律被本土法律文化吸收和融 合，這種沖擊和破壞會漸漸減弱和消失。 事實上，任何一種移植的法律都不可能對一國的法律文化起到完全好或者完 全壞的影響，因此，評價法律移植對本國文化傳統(tǒng)的影響是積極的還是消極的， 要看它影響的主要方面，對社會的發(fā)展與進步做出了多大的貢獻。

（三）制度方面的影響與思想意識方面的影響 法律移植可能會使一國的法律制度發(fā)生根本性的變化，在南京國民政府時期 的婚姻法之前并沒有一部完整的關(guān)于婚姻方面的立法，南京國民政府正是借鑒了 德國、日本等國的婚姻立法才決定將婚姻法定化，完成了我國歷史上第一部婚姻 法。同時法律移植對本土國的法律意識也產(chǎn)生了重要影響，可以說，這種影響是 相互的。一方面，法律移植通常是在本土國感覺到本國的法律不足以解決本土社 會問題的前提下進行的，這種移植意識給法律移植帶來了可行性和可能性；另一 方面，在法律移植的過程中，被移植的法律文化不斷被本土國接受和深化，影響 著本土國國民的法律意識。事實上，法律移植的過程就是逐步學習被移植的法律 以及逐漸培養(yǎng)法律意識的過程。 從南京國民政府時期婚姻法的立法分析中可以看出，法律移植與本土化是密 不可分的。法的本土化就是法律移植本土運動的過程，是決定法律移植成功的關(guān)

鍵環(huán)節(jié)，是法律移植實現(xiàn)其自身目標的價值預期。沒有外國法律的移植，就沒有
這種法律的本土化：反之，沒有本土化，這種移植進來的法律也就沒有生命力，

不能發(fā)揮作用，時間一長，就會自然地枯萎、死亡。①法律移植的本土化工作對
于法律移植的成功與否至關(guān)重要，本土化工作做得好不好直接關(guān)系到法律移植的 成敗。

回何勤華：《法的移植與法的本土化》，載《中國法學》２００２年第３期。
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第三章法律移植過程中的本土化建構(gòu)

一、法律移植必須要進行本土化建構(gòu)
上文通過介紹和分析南京國民政府時期婚姻法律的立法移植工作，闡述了法 律移植與本土化工作的相依性，我們可以看出，每個國家都有自己特有的法律文 化特色，一個國家的法律不可能滿足所有國家社會發(fā)展的需要，本土化的過程就

是在被移植的法律中注入本土特色，避免出現(xiàn)僵化同一的法律模式。在法律移植
的本土化過程中，本土法律文化與移植來的法律文化相互作用、相互影響，一方 面可以促進被移植法律文化在本土社會生根發(fā)芽，另一方面也有利于本土法律文 化的發(fā)展。

（一）本土化建構(gòu)的重要性
通常情況下，法律移植都是在一種政治力量的推動下進行的，南京政府時期

的婚姻法律移植就是建立在外部有來自西方列強的強大壓力，內(nèi)部有處于社會轉(zhuǎn)
型期維持統(tǒng)治的迫切需要的基礎(chǔ)之上，立法者寄希望于法律移植來解決社會問 題、推動社會發(fā)展。當然，他們同樣期待這種法律移植不會破壞既有社會的穩(wěn)定， 所以在進行婚姻法律移植的過程中立法者對所移植的法律進行了本土化的建構(gòu)。 歷史證明，與世界上其他國家和民族的交往無論是在主動自愿的狀態(tài)下進行 的還是在被動消極的狀態(tài)下進行的，文化的碰撞都會相互交流、相互借鑒，都會 促進社會法律的進步和發(fā)展，與其他民族的交往也是任何國家和民族生存發(fā)展不 可或缺的必要條件。不同文化之間的法律交流與互動必然會產(chǎn)生法律移植，這是 從古自今在世界法律發(fā)展史中普遍存在的現(xiàn)象。法律移植是一種最普遍、最直接、 效果最明顯有力的文化傳播方式，它是世界上大多數(shù)國家在立法時都會考慮運用 的立法途徑。一個國家或民族的法律制度往往體現(xiàn)自身獨有的價值取向、法律觀 念，法律移植在導致制度性法律文化傳播的同時，也會帶來觀念性法律文化的傳 播，法律移植不光是一種針對法律制度的移植，也是伴隨著法律思想、法律觀念 的移植。文明是各國、各民族之間文化相互借鑒、積累、升華的產(chǎn)物，脫離了世

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界法律文明發(fā)展的大道，任何國家的法律制度都不可能獨自發(fā)展。 然而，從對南京國民政府時期婚姻法的立法分析中可以看出，在進行法律移 植的過程中，從開始選擇所要移植的法律開始，法律移植就不是隨心所欲的，因 為并非所有優(yōu)秀的法律都適合本土國社會的發(fā)展，能夠為本土國民眾所接受，如 果將與本土國國情不相適宜的法律直接移植到本土國，非但不會促進本土國社會 的發(fā)展，解決社會問題，相反，還會阻礙本土國社會的發(fā)展，激化社會矛盾。法 律移植受到來自本土國政治、經(jīng)濟、歷史文化等各個方面因素的影響，這些影響 都決定了法律移植過程中必須要進行本土化建構(gòu)。 首先，本土國特有的文化知識底蘊決定了在法律移植過程中必須要進行本土 化建構(gòu)。張文顯教授認為：“法律文化與文化是個別與一般、部分與整體、子系 統(tǒng)與系統(tǒng)的關(guān)系。因此，它必然具有文化現(xiàn)象共有的一般性質(zhì)、特征和功能，而 且與其他子文化系統(tǒng)，如宗教文化、道德文化、政治文化等相互作用、互為補足。 脫離總體文化，與其他文化子系統(tǒng)不相干的單純的法律文化是不存在的�！雹倏� 見，脫離了具體社會文化背景的法律只能是一旨僵化的條文，發(fā)揮不了實際的社 會效用。在法律移植的過程中，必須要根據(jù)本土國的政治、歷史、社會等背景因 素，對所移植的法律進行本土化改造，只有這樣，被移植的法律才能避免在移植 的過程中發(fā)生變質(zhì)，保證其在本土國發(fā)揮應(yīng)有的效用，以活法的形式為本土國所 接受。 其次，本土國國民的法律信仰決定了法律移植必須要經(jīng)歷本土化過程。人們 在慣常的生活中對于某一種行為的后果已經(jīng)建立起合理預期，法律是一種保守的 社會力量，具有穩(wěn)定性，如果反復無常、朝令夕改，會讓人們無所適從。法律作 為一種指導人們行為的準則，必須要保護人們的這種合理預期。法律移植，是將 一種不同的法律注入到本土國原有的、穩(wěn)定的社會生活中，某種程度上來說，法 律移植是一種社會變革，這種社會變革會打破人們對于之前確定的行為后果的合 理預期，本土國國民如果無法接受和適應(yīng)這種變革力量，將會破壞國民對法律的 信仰，導致法律文化層面出現(xiàn)斷裂。國民對于法律的信仰是在一直以來的社會生 活中逐漸建立起來的，人們只有先對法律產(chǎn)生信仰，才能自覺去遵守法律，所以

被移植的法律必須進行本土化改造。一方面，經(jīng)過本土化改造可以緩解法律移植
帶給本土國的文化震蕩，使本土國人民不會太排斥和反感被移植的文化；另一方 面，本土化可以起到催化作用，逐漸使人們拋棄舊的習慣和觀念，認可和接受移 植來的法律，并根據(jù)移植來的法律建立新的合理預期，產(chǎn)生新的法律信仰。法律 移植的本土化過程可以把移植來的法律內(nèi)化為本土國國民的自身需要的準則，真 正扎根于本土國，與本土國的法律文化在相互作用下融為一體。 再次，法律社會學上的功能決定了法律移植必須要經(jīng)歷本土化的過程。蘇力

。張文顯：‘法律文化的釋義》，載《法學研究》１９９２年第５期。
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遼寧師范大學碩士學位論文 認為從社會學的角度出發(fā)，法律的主要功能也許并不在于變革社會，而在于給人 們提供一個對于行為結(jié)果的合理預期，方便人們的社會交往。法律移植的本土化 過程，降低了移植來的法律與本土社會文化產(chǎn)生沖突或者不適用的風險，促進法 律移植目的的達成，避免“南橘北枳”現(xiàn)象的產(chǎn)生，使得移植來的法律能在本土 國發(fā)揮最大效用。 最后，法律移植的本土化過程具有一定的哲學意義。馬克思主義認為事物的 發(fā)展具有對立性和統(tǒng)一性。每個國家都有自己特有的法律文化特色，一個國家的 法律不可能滿足所有國家社會發(fā)展的需要，本土化的過程就是在被移植的法律中 注入本土特色，避免出現(xiàn)僵化同一的法律模式。在法律移植的本土化過程中，本 土法律文化與移植來的法律文化相互作用、相互影響，一方面可以促進被移植法 律文化在本土社會生根發(fā)芽，另一方面也有利于本土法律文化的發(fā)展。同時，在 當今文化多元化、政洽多極化的全球背景下，法律移植的本土化過程也可以在全 球范圍內(nèi)促進法律文化多樣化發(fā)展。 所以，立法者從進行法律移植的對象選擇開始，就必須充分考慮本土國的風 俗習慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理等本土因素，對所移植法律進行本土化建構(gòu)。一方 面，立法者要重視本土法律文化對所移植法律的吸收同化，另一方面，立法者要 通過合理的處理與嫁接使所移植的法律真正融入到本土國社會中去。只有這樣， 被移植的法律才能成為本土國法律體系中的有機組成部分。

（二）法的個性與本土化建構(gòu)的關(guān)系 在以上對南京國民政府婚姻法律移植的闡述和分析中，可以看出法律移植與 本土化建構(gòu)是密不可分的，法律移植的本土化過程是進行法律移植所必須經(jīng)歷 的。但是，婚姻法和其他法學領(lǐng)域相比，它受本二￡因素的影響表現(xiàn)得更為明顯，

它有自身發(fā)展的獨特特點，與一國的風俗習慣、宗教歷史、傳統(tǒng)倫理息息相關(guān)， 帶有很強的保守性。因此，比起在其他法律領(lǐng)域，法律移植在婚姻法領(lǐng)域所帶來
的外來法和本土法的沖突表現(xiàn)得更加激烈，對法律移植本土化的要求也更加迫 切。那么，以婚姻法為視角去分析法律移植過程中的本土化問題是否有失偏頗？ 法的不同個性對于本土化建構(gòu)的要求又有怎樣的不同呢？ 在每一個社會中，人們都會因為長時間的交往在各個行為領(lǐng)域中形成某種默 契和習慣，這種默契和習慣基于本土社會所特有的風土人情而具有獨特性，即便 是國家對于該行為領(lǐng)域尚未頒布法律加以規(guī)范，此種行為習慣也能在社會交往中 起到法律的作用，相反的，如果國家所頒布的法律與此行為習慣大相背馳，那么 此種法律的可行性就岌岌可危了，因為各種法律傳統(tǒng)都是本民族在長期的生產(chǎn)、 生活過程中逐漸形成的，它體現(xiàn)著某種一直貫穿于本民族歷史并持續(xù)發(fā)揮作用的

遼寧師范大學碩士學位論文

民族精神與文化，被移植的法律只有反映并表達本土國的習慣與傳統(tǒng)，并與本土
國的民族傳統(tǒng)和精神相契合才會有生命力。所以，即便是像商法、公司法等看似 與本土文化聯(lián)系不如婚姻法般緊密的法律領(lǐng)域，在法律移植的過程中也不能脫離 本土法律文化的約束而直接加以適用。立法者要進行法律移植的原因首先建立在 本土國已存在的該移植所針對的行為關(guān)系領(lǐng)域，立法者寄希望于所移植的法律能 夠更好地調(diào)整這一領(lǐng)域的行為關(guān)系。然而，這一既有的行為關(guān)系領(lǐng)域的形成不是 憑空出現(xiàn)的，它是人們在長期的社會交往中逐漸形成的，其中必然包含著本土社 會所特有的文化風俗習慣。正如格倫頓?戈登所認為的那樣：“必須記住法律是 特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態(tài)與觀念的集中表現(xiàn)。任何兩 個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是二種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過 某種本土化的過程，他便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化�！薄� 在法律移植的過程中，無論是什么法律領(lǐng)域的移植，無視本土法律文化，單 純移植外國法律規(guī)則，而不進行本土化構(gòu)建，都難以達到推動社會發(fā)展的目的， 相反的，有時甚至會事與愿違。德國曾經(jīng)仿照英美模式將刑事訴訟法的庭審程序 改革成了辯論制，但是由于德國的傳統(tǒng)文化強調(diào)的是集體性和權(quán)威性，而辯論制 是建立在貫穿于英美傳統(tǒng)文化中的對抗精神的基礎(chǔ)之上的，因此產(chǎn)生了文化差 異，這種文化差異直接導致實行辯論制的條款從設(shè)立之日起就因為幾乎沒有人運 用而變成一旨空文。２０世紀６０年代以來的伊斯蘭法復興運動也恰當?shù)卣f明了本 土法律文化對法律移植的要求和影響，正是由于大規(guī)模移植來的西方法律與伊斯 蘭國家本土的國情、宗教信仰、歷史傳統(tǒng)存在極大的差異，才會導致所移植的西

方法律被伊斯蘭國家大規(guī)模的修改或者廢除，引發(fā)了此次伊斯蘭復興運動。
可以看出，無論是具有什么個性的法律，都不能脫離法律產(chǎn)生的本土社會的 文化底蘊、社會需要。不同個性的法律在進行法律移植時，只基于其個性中與本 土文化聯(lián)系的緊密度不同而對過程中本土化建構(gòu)的強烈要求有程度之分，但任何 個性的法律在移植的過程中都不能脫離本土法律文化，省略本土化建構(gòu)的工作， 與法律文化不相適宜的法律移植是不會具有生命力，也不會取得成功的。

二、本土化建構(gòu)過程中的具體工作
在南京國民政府婚姻法的立法過程中，立法者對待法律移植的態(tài)度是值得肯 定的，他們并不是直接將西方先進的婚姻法條照搬照抄到當時的婚姻法律之中， 而是充分尊重和考察了當時社會的民俗民情，盡可能使婚姻法為廣大人民所接 受。雖然南京國民政府時期的婚姻法收效甚微，但是這種立法態(tài)度是有一定借鑒 意義的。一個國家制定的法律即使再優(yōu)秀，也不可能在全球每一個角落都發(fā)揮著

。（美）格倫頓?戈登：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學出版社１９９３年版，第６—７頁。
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遼寧師范大學碩士學位論文 同樣保障和協(xié)調(diào)社會關(guān)系的作用，它的效用會隨著不同國家、不同民族、不同地

區(qū)的現(xiàn)實具體情況而改變，否定本土國自身的法律文化特色，法律移植不可能成
功。在進行法律移植的過程中，在移植國和本土國不同的法律文化觀的碰撞中， 不能忽視本土法律資源的作用，要體現(xiàn)本土國本身具有民族特色的法律文化，重 視法律移植過程中的本土化工作。一項移植的法律欲發(fā)揮效應(yīng)，就必須尊重自己 的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實條件，在其適合領(lǐng)域范圍內(nèi)發(fā)揮作用。唯其如此，人們才會有 動力去應(yīng)用它，有意愿要求相應(yīng)制度輔助法律制度得以實施并有所發(fā)展。移植方 的法官、律師、警察和其他法律實施者也才會對于法律的順利實施、法律質(zhì)量的 提高發(fā)揮作用。 法律移植是否能夠成功關(guān)鍵取決于法律移植過程中的本土化工作，從以上對 南京國民政府時期婚姻法律移植過程的分析和闡述中可以看出，法律移植過程中

的本土化建構(gòu)具有雙向性的，本土化建構(gòu)不僅僅是根據(jù)本土法律文化對所移植的
法律進行本土化改造和建構(gòu)，它還包括對本土法律資源和法律環(huán)境的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化 工作。進行法律移植之前首先要對移植國與本土國的國情進行反復地考察、比較，

選擇出最適合本土國國情發(fā)展的法律；在確定所移植的法律后，要對其進行調(diào)試、
改造和整合，使其在本土國的國土上煥發(fā)出生命力，同時，也要為移植來的法律 提供一個適合生長的土壤，建立相關(guān)的配套制度。在整個法律移植的過程中，本 土化工作都以動態(tài)發(fā)展的形態(tài)貫穿其中。

（一）法律移植前的本土化工作
在進行法律移植之前，首先要對擬移植國家的法律進行考察，包括其所生長 國家的政治、經(jīng)濟、文化等方面的環(huán)境因素，以及其能在所生長國取得成功的原 因，通過與本土國的具體國情的比較，分析預測其能否通過移植在本土國取得成 功。不是所有優(yōu)秀的法律都適合本土國的國情發(fā)展，有些法律具有極強的民族個 性，只適合于生長國特有的社會歷史環(huán)境，脫離了原有生長的土壤就不容易存活。 有些法律在生長國成功的原因與一國的政治制度密切相關(guān)，這樣的法律如果是生 長在與本土國不同政治制度的國家中，本土國就很難對其進行移植了。 另一方面，選擇移植的法律對象，還應(yīng)該遵循一個優(yōu)選的標準。經(jīng)過考察， 立法者會發(fā)現(xiàn)世界上有許多優(yōu)秀并適合本土國國情發(fā)展的法律，但不能將它們一 一移植到本土國，應(yīng)該通過對這些法律的考察，選出最實用、最成熟、最先進、 最適合本土國國情發(fā)展的法律。 在進行法律移植之前，本土國的立法者還要對本土國自身的因素進行考察， 看本土國是否存在適合被移植法律生長的土壤，或者能否培養(yǎng)出這種土壤，以及 考慮培養(yǎng)這種土壤的成本是否得不償失。選擇移植的法律，要從本土國的實際需

遼寧師范大學碩士學位論文 要出發(fā)，有目的地、主動地借鑒、移植國外的法制經(jīng)驗和法律制度。如果本土國 地域遼闊，各個地區(qū)的經(jīng)濟、文化發(fā)展水平存在著差異，在考察過程中，要兼顧 整體性的國情，吸取南京國民政府婚姻法無法在全國大范圍內(nèi)落實的教訓，兼顧 存在差異的地區(qū)的經(jīng)濟、文化狀況。與此同時，還要有前瞻性的眼光，法律作用 于社會的效果不是立竿見影的，在選擇被移植的法律時，應(yīng)該考慮到被移植的法 律是否符合社會發(fā)展的總趨勢，是否符合本土國的整體利益，不能以一時的得失 或者小區(qū)域的利益作為評價的標準。

（二）法律移植中的本土化工作
在確定所要移植的法律之后，要對所移植的法律進行改造和整合，被移植法 律的生長國的國情與本土國的國情不可能完全相同，對于本土國來說，移植外國 的法律文化和法律制度是一種法律創(chuàng)新。在法律移植的本土化過程中，一方面， 被移植法律中的一些不適宜本土社會發(fā)展的因素會在與本土文化的相互碰撞、相 互作用中被剔除；另一方面，本土國國民原有的行為方式和思維觀念會在本土化 過程中逐漸發(fā)生改變，并接受新的法律文化和法律制度。法律移植過程中的本土 化工作為所移植的法律提供了在本土生長的土壤，使其煥發(fā)生命力，彰顯出進步 性。 法律移植要注意整體性移植，不能斷章取義，單純模仿外來法的某一個方面。 法律移植應(yīng)當全面、綜合地考慮所要移植法律的各個要素，以所移植法律的法律 文化為先導，不能僅僅將法律制度移植過來，在本土國的法律移植的過程中，既 要秉承本土國傳統(tǒng)法律文化中的精華部分，保存?zhèn)鹘y(tǒng)文化中有活力的因素，充分 發(fā)揮其在法律移植中的作用，又要加大與西方法律思想的交流與借鑒，使得移植 來的法律更好的融入本土國社會。在移植的過程中，必須考慮到本土國實際的政 治、經(jīng)濟、文化狀況，所移植的法律中一些不適宜本土國社會發(fā)展的因素，無論 其有多么先進都必須對其進行改造、整合，甚至是摒棄，“照搬照抄＂不會使移 植來的法律成為本土國社會發(fā)展的“助推劑”而只能成為阻礙本土國社會發(fā)展的 “絆腳石”。

（三）創(chuàng)造所移植法律運行的環(huán)境 法律移植是一個系統(tǒng)的工程，法律移植過程中的本土化工作是雙向的，不光 要對所移植的法律進行本土化的改造，使其與本土國的政治、經(jīng)濟、文化背景相 適應(yīng)，還要為被移植的法律提供一個可生長、能夠煥發(fā)生命力的社會環(huán)境。這種

遼寧師范大學碩士學位論文 環(huán)境的建立是一個綜合的工程，需要多方面的努力才可以完成。 在法律移植的過程中，首先，要提高法學專業(yè)人員的理論素養(yǎng)，實現(xiàn)法律人 員的精英化和專門化。本土國一面要立足于本國自身的法學教育工作水平的提 高，培養(yǎng)專門化、職業(yè)化的法學人才；另一方面，也要積極向一些法治發(fā)達的國 家派遣留學生，學習這些國家先進的法學理論精髓。本土國要把本國的法學專業(yè)

人員的素質(zhì)水平提高到能夠與國外先進的法學人員相媲美的水平，時刻關(guān)注世界
先進法律文化的發(fā)展動態(tài)，與世界各國的法學界保持密切聯(lián)系，為法律移植工作 提供對象選擇和應(yīng)用上的便利。其次，要普及廣大人民群眾的法律文化知識，通 過電視，網(wǎng)絡(luò)等媒體的傳播向人民群眾宣傳法律知識以及法律發(fā)展的動態(tài)，幫助 人們樹立現(xiàn)代化的法制觀念，為法律移植培養(yǎng)最堅實的土壤。再次，本土國要自 覺維護司法的公正，加強法官等司法人員的司法水平，完善司法隊伍的建設(shè)。司 法公正是法治社會的重要保證，在一個缺乏司法公正的社會里，即使最先進法律 也無法發(fā)揮效用，法律移植必須要以司法公正為依托才能進行。最后，本土國還

要建立健全各種配套制度。任何法律制度不可能孤立地運作，在其運作的過程中
都必須與其他制度保持著事實上和邏輯上的聯(lián)系，脫離了這種聯(lián)系，法律制度可 能會逐漸陷入“名存實亡”的泥潭，因此，在法律移植的過程之中也要注意相關(guān) 配套制度的建立和升級，盡可能為移植來的法律提供良好的生長環(huán)境。

３６

遼寧師范大學碩士學位論文

結(jié)

語

本文首先對南京國民政府時期的婚姻法律移植進行了闡述，其中分別從法律 移植和傳統(tǒng)繼承兩個方面入手，對其主要婚姻法律制度中的婚約制度、結(jié)婚制度、 夫妻間財產(chǎn)制度和離婚制度的立法過程和具體內(nèi)容進行了說明和介紹。其次，本 文從本土法律文化和法律移植兩個方面的相互影響出發(fā)，分析說明了南京國民政 府婚姻立法選擇的原因以及立法者對待法律移植和法律本土化的立法態(tài)度。從對 南京國民政府婚姻法的立法分析和對法的個性與本土化建構(gòu)的關(guān)系的闡述中得 出在法律移植的過程中，本土化建構(gòu)對于法律移植的成功具有關(guān)鍵性的意義。最 后，本文分析闡述了在法律移植的過程中如何對所移植的法律進行本土化建構(gòu)。 通過分析南京國民政府時期的婚姻法律移植可以看出，法的本土化就是法律 移植本土運動的過程，是決定法律移植成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是法律移植實現(xiàn)其自身 目標的價值預期。沒有外國法律的移植，就沒有這種法律的本土化；反之，沒有 本土化，這種移植進來的法律也就沒有生命力，不能發(fā)揮作用，時間一長，就會 自然地枯萎、死亡。法律移植的本土化工作對于法律移植的成功與否至關(guān)重要， 本土化工作做得好不好直接關(guān)系到法律移植的成敗。在進行法律移植的過程中，

不能忽視本土法律資源的作用，要體現(xiàn)本土國本身具有民族特色的法律文化，重
視法律移植過程中的本土化工作。進行法律移植之前首先要對移植國與本土國的 國情進行反復地考察、比較，選擇出最適合本土國國情的法律；在確定所移植的 法律后，要對其進行調(diào)試、改造和整合，使其在本土國的國土上煥發(fā)出生命力， 同時，也要為移植來的法律提供一個適合生長的土壤，建立相關(guān)的配套制度。在 整個法律移植的過程中，本土化工作都以動態(tài)發(fā)展的形態(tài)貫穿其中。 在當今國際文化交流如此頻繁的大背景下，很難想象一個國家可以不受世界

文化大潮流的影響，將自己孤立于全球化浪潮之外。法律移植同法律繼承、法律
改革一起推動了法律文明的進程，在法律移植的過程中，應(yīng)注意本土國傳統(tǒng)文化 與所移植法律的融合，對法律移植進行本土化建構(gòu)，使之更好、更快地為本土國 的社會建設(shè)所服務(wù)。筆者的理論基礎(chǔ)有限，所作的分析略顯粗淺，希望通過本文 的研究對想要進行法律移植的國家的法律移植工作能有所幫助。

遼寧師范大學碩士學位論文

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遼寧師范大學碩士學位論文

附

錄

在校期間發(fā)表的學術(shù)論文： １、《有關(guān)侵犯共同隱私權(quán)法律問題之思考》，發(fā)表于《金卡工程經(jīng)濟與法》， ２０１０年１２期。

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遼寧師范大學碩士學位論文

致

謝

在這里，我要特別感謝我的導師楊強副教授，在我三年的研究生學習生活中， 導師給予了我很多幫助和啟迪，理解和包容，并以嚴謹?shù)闹螌W精神，正直的人生

態(tài)度時刻感染著我，使我受益終生。在此論文的創(chuàng)作過程中，導師同樣傾注了大
量的心血和汗水，從論文的選題，到材料的搜集，再到每一次的修改，老師都悉 心、認真地指導我不斷予以完善，在此，表示由衷地感謝。 同時，在論文的開題初期，開題小組的王祖書副教授，顧瑞副教授也細心的對 論文的寫作思路和選題進行了指導，并給予了很多意見和指導，感謝各位老師對 我論文給予的指導與幫助。 研究生生活即將接近尾聲，有太多的不舍和感謝，感謝各位老師對我的培養(yǎng) 與關(guān)懷，你們的悉心教導、言傳身教和往日課堂上那溫馨的畫面將成為我一生中 最寶貴、最溫情的回憶：感謝陪伴了我三年的同學們，因為有了你們，每天都是 歡聲笑語，謝謝你們在我懶惰時給我的督促，在我失敗時給我的鼓勵，三年里， 因為你們的幫助和關(guān)心，我的生活里充滿積極與愜意；感謝我的母校，母校的一 草一木都是我難忘的記憶；感謝我的家人，是你們的默默付出與支持我才有了這 么好的學習機會。在此，對于所有幫助和關(guān)心我的人，再一次表示由衷的感謝。

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法律移植中的本土化建構(gòu)——以南京國民政府婚姻法為視角
作者： 學位授予單位： 賈琳 遼寧師范大學

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