【摘要】：一、基本概念介紹 建設(shè)工程合同是指由承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同,通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上,建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種,德國、日本、法國及中國臺灣地區(qū)民法均將對建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。 無效合同,是指嚴重欠缺合同的生效條件,不發(fā)生合同當事人追求的法律后果,不受國家法律保護的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效、絕對無效、當然無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定,無效合同是指雖然合同已經(jīng)成立,但因其在內(nèi)容上和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益,因此應(yīng)確認無效。具體到建設(shè)工程領(lǐng)域而言,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的五種情形：一、承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)；二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)；三、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效；四、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；五、承包人違法分包建設(shè)工程。 二、我國研究現(xiàn)狀 (一)關(guān)于建設(shè)工程合同效力認定 1、關(guān)于違法行為是否導(dǎo)致合同無效,首先應(yīng)判斷該違法行為是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,其次再進一步判斷該規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定,如是,則依法應(yīng)認定合同無效。 2、應(yīng)依法認定建設(shè)工程合同無效的常見違法行為。在建設(shè)工程施工合同糾紛中,根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)及《建設(shè)工程合同解釋》,無相應(yīng)施工資質(zhì)承包、掛靠、轉(zhuǎn)包、非法分包等行為,以及應(yīng)當招標而不招標以及中標無效的情形,均應(yīng)認定建設(shè)工程合同無效。其中,判斷是否具有相應(yīng)的施工資質(zhì),以及強制招標的范圍等,還需結(jié)合部門規(guī)章等進行認定,既是一個法律問題,也是一個專業(yè)技術(shù)問題。我國的資質(zhì)等級劃分過多過細,而強制招標的范圍過大,這與國際做法不符,也導(dǎo)致實務(wù)中大量合同因此被認定無效,這應(yīng)引起立法者反思法律規(guī)定本身的合理性。此外,對于掛靠、轉(zhuǎn)包行為,應(yīng)與內(nèi)部承包相區(qū)分,須結(jié)合合同履行的相關(guān)事實進行認定,不能僅看合同形式。 3、界定“效力性強制性規(guī)定”還應(yīng)考慮國際慣例及我國現(xiàn)實情況。自2009年《合同法解釋二》頒布后,合同無效的范圍進一步縮緊,此時還按2004年頒布的《施工合同司法解釋》司法解釋來直接認定分包合同無效有不妥之處,例如分包工程再分包,以及承包單位自行分包的行為屬于國際慣例,若認定分包合同無效,顯然與國際慣例及現(xiàn)實情況不符,由此帶來大量負面效果,對當事人的權(quán)利義務(wù)亦產(chǎn)生巨大不確定性,故在界定何謂“效力性強制性規(guī)定”時,應(yīng)考慮國際慣例及現(xiàn)實情況等因素。 (二)建設(shè)工程合同施工無效的法律后果 對無效建設(shè)工程合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的,應(yīng)立即終止履行,并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的,應(yīng)當根據(jù)無效合同當事人的過錯責(zé)任程度和工程造價構(gòu)成情況進行處理。有過錯的一方應(yīng)當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應(yīng)得的工程款,并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的,按過錯程度確定賠償數(shù)額。《司法解釋》第二條和第三條分別就合同無效后的處理原則作了規(guī)定,具體為：建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的,應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持�！端痉ń忉尅吠瑫r還規(guī)定,因建設(shè)工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 1、合同無效對工程造價確定影響不大。在工程質(zhì)量驗收合格的前提下,即便合同無效,承包人也有權(quán)請求參照合同進行結(jié)算,即采用“無效合同有效化”處理原則,這在一定程度上縱容了某些違法行為。 2、合同無效將影響質(zhì)量索賠范圍及計算。若合同有效則發(fā)包人可按合同約定計算索賠金額,也可按法律規(guī)定索賠相應(yīng)的間接損失。但合同無效通常只能索賠修復(fù)費用等直接損失,其他間接損失很難索賠,也不能依據(jù)合同約定直接計算索賠金額。 3、合同無效將對工期索賠產(chǎn)生重大影響。若合同有效,可直接依據(jù)合同或法律規(guī)定計算工期違約金；若合同無效,則過錯責(zé)任很難界定,因工期引起的相關(guān)費用索賠很難得到支持。 4、合同無效對利息計算有一定的影響。利息屬于法定孳息,不論合同是否有效發(fā)包人均應(yīng)支付利息,但利息的計算則與合同效力有關(guān)。若合同有效,則利息可按合同約定計算(不得高于中國人民銀行同期同類貸款利率標準)；若合同無效則不能直接按合同約定計算,此時給利率標準及利息起算點帶有較大不確定性,對承發(fā)包雙方均有一定的風(fēng)險。 5、合同無效可能給違法行為人帶來其他法律風(fēng)險。主要表現(xiàn)為：其違法所得可能被收繳,可能受到多種行政處罰,但實務(wù)中僅因合同無效而被收繳違法所得,以及因此受到行政處罰的案例較為少見,這也是我國違法行為屢禁不止的原因之一。此外,法律規(guī)定總包和分包單位,轉(zhuǎn)包人(被掛靠人)與實際施工人應(yīng)對工程質(zhì)量向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。 總之,違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效,合同被認定無效在不同方面所產(chǎn)生的法律后果和影響也不相同。 三、發(fā)展方向 (一)為避免建設(shè)工程合同的無效應(yīng)從源頭抓起,加強對建設(shè)工程施工合同無效的預(yù)防。 因建筑市場參與主體不同,對于國家來說,我國的做法是主要加強了對承包商的資質(zhì)管理,通過嚴把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān),從總量上控制建筑施工隊伍的規(guī)模,確保承包商的資質(zhì)。對發(fā)包人來說,簽訂合同時應(yīng)當對承包人的資質(zhì)加以核查,以免出現(xiàn)承包人的資質(zhì)不符合法律規(guī)定的情形,應(yīng)當及時到國家有關(guān)部門辦理相關(guān)的手續(xù),審批文件等。在合同履行中對承包人的施工進度加以監(jiān)督,并注意是否存在違法轉(zhuǎn)包和分包的情況。對承包商來說,應(yīng)加強合同法律意識和合同管理意識,及時建立企業(yè)合同生效的防控體系,為解決合同主體的合法性,深入了解發(fā)包人的信譽、經(jīng)營作風(fēng)以及立項文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可等簽訂合同時應(yīng)當具備的條件,謹防因承包人自己的經(jīng)營失誤而造成合同主體方面的問題。要強化工程分包管理,同時應(yīng)加強建筑市場出現(xiàn)的勞務(wù)分包,施工隊掛靠及專業(yè)建設(shè)工程分包等的區(qū)別,絕不能允許其他無相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)通過掛靠承包工程,否則,一旦出現(xiàn)糾紛,造成本企業(yè)無法估量的損失。 (二)資質(zhì)管理制度的改革建議 資質(zhì)許可制度本身帶有濃重的行政管理色彩、以及部門利益分割所帶來的弊病,并非保障工程質(zhì)量和安全的靈丹妙藥。要確保工程質(zhì)量更應(yīng)該從其他制度設(shè)計入手。從國外做法看,主要有歐美國家的無資質(zhì)管理模式,以及日本為代表的只對政府工程實行資質(zhì)管理兩種模式,我國應(yīng)建立相應(yīng)的市場機制,通過市場規(guī)則淘汰不合格的承包商,例如建立向全社會開放的建筑行業(yè)和企業(yè)信用管理制度；建立完善工程保險和履約擔(dān)保制度；建立注冊專業(yè)人員管理制度等,逐步放寬、弱化資質(zhì)管理,使資質(zhì)僅成為參考因素而非高高在上的門檻,通過市場競爭和優(yōu)勝劣汰,培育出有實力的施工承包企業(yè),從而保障工程質(zhì)量和安全。 (三)關(guān)于違法分包的法律規(guī)定的修改建議 我國法律關(guān)于違法分包的規(guī)定已經(jīng)滯后,需要適時做出一些修改。主要是去除關(guān)于工程分包的不必要限制,特別是關(guān)于未經(jīng)建設(shè)單位認可自行分包以及分包工程再分包的限制,存在諸多弊病,建議廢止。應(yīng)當充分尊重合同的意思自治原則及合同的相對性原則,制定合理的工程分包制度,以順應(yīng)歷史潮流。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：西南財經(jīng)大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2012
【分類號】：D923.6;D922.297

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本文編號：2334067