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從《合同法》的基本原則談合同自由及對合同自由的限制 投稿：史歚歛

２ ９． ） ００ １０（ 從《 合同法》 的基本原則談合 同 自由 及對合 同 自由的限制　胡朝霞　摘 要 合同自由及對合 同自由的限制從根本上說都是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的法律反 映， 是由合同法的本質(zhì)和 目 標(biāo)決定的． 合 同 自由作 為《 同法》 …

淺談更新檔案管理理念實(shí)現(xiàn)檔案管理科學(xué)化隨著各項制度的改革，人事制度改革也日益深入。人事檔案管理工作如何主動順應(yīng)時代發(fā)展的要求，更新人事檔案管理的內(nèi)容、范圍，檔案收集的方式、方法以及人事檔案服務(wù)的對象等，是我們?nèi)耸聶n案管理者需要面對和認(rèn)真思考的問題�，F(xiàn)…

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２ 　 ９． 　 　 ） ００ １０（ 　 　

從《 合同法》 的基本原則談合 同 自由 　
及對合 同 自由的限制　
胡朝霞　
摘 要 合同自由及對合 同自由的限制從根本上說都是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的法律反 映， 是由合同法的本質(zhì)和 目 標(biāo)決定的． 　
合 同 自由作 為《 同法》 合 的首要原 則 ， （ 同法］ 是（ 合 》 的靈魂 和支柱 ， 同時， 了維護(hù)社 會公 共 利益 ， 為 實(shí)現(xiàn)合 同 實(shí)質(zhì) 正 義， 并適應(yīng)社　

會生 產(chǎn)發(fā)展 的新 要 求 ，合 同法》 　 從許 多方 面對合 同 自由進(jìn)行 了必要 限制 ．《 同法》 （ 合 的其他 三 個基 本原 則即合 法原 則、 實(shí)　 誠 信 用 原則 和鼓勵 交 易原則 都不 同程度 地對合 同 自由進(jìn) 行 了限 制， 以最 大化 的發(fā) 揚(yáng)合 同 自由的精 神 實(shí)質(zhì) ， 證 了 當(dāng)事人 正 當(dāng) 保 　
的合 同 自由． 　

關(guān)鍵 詞

合 同法基本 原則

合 同 自由

合 同 自由 的限制　 文 獻(xiàn)標(biāo)識 碼 ： 　 Ａ 文 章編號 ：０ ９ ５２２０ ）０３ ８ ２ １０ ． ９ （ ９ １．２ ． 　 ０ ０ ０

中 圖分類 號 ： ９ ３ 　 Ｄ ２． ６

合 同是兩個 以上 當(dāng)事人意 思表示 的合意 ， 本質(zhì) 是商 品交易　 處 的活動 的界 限是 由法 律規(guī) 定 的。 合 同 自由主要體現(xiàn) 的是 一種　 其 ” 的法 律 形式 。合 同 自由是 指合 同當(dāng) 事人在 法律 范 圍 內(nèi)享有 的協(xié)　 形式 的正 義 。 典合 同法 理論 認(rèn)為 ， 同 自由可 以 自然導(dǎo)致 合 同　 古 合 商確 定相互 權(quán)利義 務(wù)關(guān) 系的 自由 ， 從根本 上說 是市場 經(jīng)濟(jì) 內(nèi)在要　 正義 ， 們只 要按 照 自己 的意 愿進(jìn)行 交 易， 人 對雙方 就是公 正 的， 對　

求 的法律 反 映。 因為 交易乃 是市 場活動 的最 基本 內(nèi)容 ， 無數(shù) 的交　 社會 也是 有利 的 。 現(xiàn)代 合 同法 的理 論和 實(shí)踐證 明 ， 同 自由并 不　 合 易便 構(gòu)成 完整 的市場 ， 場經(jīng)濟(jì) 中交 易越 活躍 、 普 遍 ， 資源　 能 當(dāng)然實(shí) 現(xiàn)社會 正 義 ， 市 越 社會 由于現(xiàn) 實(shí)生 活 中合 同雙 方地位 的不 平等 ， 　 越 能得到 有效配置 和利用 ， 使社會 需求在 不斷交 易 中得到滿　 往往 導(dǎo)致 實(shí)質(zhì) 上合 同一 方 的不 公平 、 自由。 就 需要 國家進(jìn) 行　 從而 不 這
足， 社會 財 富在 不 斷交 易中得 到增長 。 而交 易活躍 必 須 以交 易 自 　

適 當(dāng)?shù)?限制和 干預(yù) ， 以保 護(hù) 國家和 社會 公共 利益 ， 護(hù)經(jīng) 濟(jì)上 的　 保

由為前提 ， 這就 決定 了必 須保障 合 同 自由， 決定 了 以調(diào)整交 易關(guān)　 弱者 ， 衡當(dāng)事 人之 間 的利 益 ， 而實(shí) 現(xiàn)合 同的實(shí) 質(zhì)正義 。 平 從 　 系 為主 的合 同法必 須 以此 為其 最基 本 的法 律原 則 。 　 因此 ， 無論 是從 自由本 身 的相 對性 ， 還是 從合 同
自由的局 限　

我 國 《 同法》 合 正是適用 和 體現(xiàn) 了我 國社會 主義 市場經(jīng) 濟(jì)建　 性 以及社 會生 產(chǎn) 的發(fā)展 上看 ， 對合 同 自由進(jìn) 行 限制都 是必要 的 。 　
設(shè) 的 內(nèi)在需求 ， 合 同 自由原 則確認(rèn) 為最 重要 的一 項基 本原 則 。 將 　 正如 合 同 自由 歸根到 底 是生 產(chǎn)力 不 斷發(fā)展 的必 然 結(jié)果和 內(nèi)在 要　

這 一原 則具體 體現(xiàn) 在我 國 ＜ 同法》 ４條的規(guī) 定 中， 條規(guī) 定　 求 ， 合 同 自由的限制 從根 本上 說同樣是 社會經(jīng) 濟(jì)發(fā)展 的 內(nèi)在 需　 合 第 該 對

“ 當(dāng)事人 依法 享有 訂立合 同 的權(quán)利 ， 何單 位和 個人 不得 非法干　 求所 決定 的 。 有對 合 同 自 由進(jìn)行 必要 限制 ， 能真正 實(shí)現(xiàn)合 同　 任 只 才
預(yù) 。 這一 原則 包括兩 方面 的 內(nèi)容： ” 第一 、 當(dāng)事人 的約 定優(yōu) 先于合　 法對 公平 正義 的 價值 追求 。正 如王澤 鑒先 生所 言 ： 一 部契 約 自 “ 　 同法的任 意性規(guī) 定 ， 有法律 效力 ； 二、 具 第 當(dāng)事 人具 有訂立 合 同和　 由的歷史 ， 就是 契約 如何 受到 限制 ， 由醇化 ， 促進(jìn) 實(shí)踐正 義的　 經(jīng) 而

’以下 主要 從合 同法基本 原 則闡述 合 同 自由的限制 。 ’ 　 確 定合 同 內(nèi)容等方 面 的 自由。具體 包括 ： 締結(jié) 合 同的 自由、 選擇 　 紀(jì) 錄 。圓 相 對人 的 自由、 決定合 同 內(nèi)容 的 自由、 變更和 解 除合 同的 自由、 選　 擇 合 同方式 的 自由、 擇補(bǔ)救 方式 的 自由、 擇裁 判 的 自由。０ 選 選 　 我 國《 同法》 四大 基本 原則 ， 合 有 即合 同 自由原則 、 合法 原則 、 　 誠 實(shí)信 用原 則和 鼓勵 交 易原則 。合 同 自由作 為 《 同法》 合 的首要　

合 同 自由最 早源 于 羅馬法 中合 同 自由思想 。合 同 自由堅 持　 原 則 ， 《 同法》 是 合 靈魂和 支 柱 ， 其他 原則 則從各 方面對 合 同 自由 　

個 人本 位 ， 強(qiáng)調(diào)個 體 的 自由意志 ， 正符 合 了 自由資本 主義 時期　 予 以限制 ， 這 從而 保證 合 同的 實(shí)質(zhì)正 義 的實(shí)現(xiàn) 。 　 經(jīng) 濟(jì)發(fā) 展 的需求 。 因此在 ｌ ９世紀(jì) 自由資本主 義 時期被 推崇 到極　 第一 ， 合法 原則— — 對合 同 自由的直接 限制 。 合同法 》 《 對合　

致 ，， ８４年 《 國民法 典》 次將 合 同 自由原 則確 立 為合 同法 的　 同 自由 的限制 ， ｌ０ 法 首 首先 并直 接體 現(xiàn)在 對合 同的合 法性 要求 。《 同　 合 第七 條規(guī) 定 ： 當(dāng)事人 訂立 、 “ 履行合 同 ， 當(dāng)遵守法 律 、 應(yīng) 行政 法　 基 本原 則 ， 后許 多 國家也 相繼在 法律 上確 立 了合 同 自由原則 ， 法》 此 　 尊 不 損 ” 該原 則成 了近代 合 同法 的支柱 。 可見 ， 同 自由原則 的出現(xiàn) 歸根　 規(guī) ，
重社會 公德 ， 得擾 亂社會 經(jīng)濟(jì)秩 序 ， 害社會 公共利 益 �！� 合 到底 是市場 經(jīng) 濟(jì)的 內(nèi)在要 求 ， 生產(chǎn) 力不 斷發(fā) 展的 必然 結(jié)果 。 是 而　 這是 對合 同 自由最基 本和直 接 的限制 ， 是合 同當(dāng)事人 自由約 定具　 在 《 第五 十二條 進(jìn)一 步 明 　 隨著 社會 生產(chǎn) 力的 不斷發(fā) 展 ， 易 日益頻 繁 ， 會經(jīng) 濟(jì)關(guān) 系 日益　 有法 律效 力 的前提 。 此基 礎(chǔ)上 ，合 同法》 交 社
復(fù)雜 ， 隨之 也產(chǎn) 生 了對 合 同 自由的種 種干 預(yù)和 限制 。 　 確 規(guī)定 了違 反此項 原 則 的 以下 五類 合 同為無效 合 同： １ 一 方 以　 （）

脅迫 的手 段 而訂 立的 損害 國家 利益 的合 同： ２ 惡意 串通 ， （） 　 況且 ， 自由從來 都是相 對 的 。 不是絕 對 的。無 限制 的 自由 而 　 欺詐、
集 （） 　 將 導(dǎo)致 實(shí)質(zhì)上 的不 自由。誠 如 馬克思所 言 ： 自由就 是從 事一 切　 損 害 國家 、 體或第 三人 利益 的合 同； ３ 以合法 形式掩蓋 非法 目 “

（） （） 行 對 別人 沒有 害處 的活 動 的權(quán)利 。每 一個人 能進(jìn) 行對 被人 沒有 害　 的的合 同 ；４ 損害 社會 公共利 益 的合 同；５違反 法律 、 政法規(guī)　
作者簡 介： 胡朝 霞， 民法院 出版 社 ． 人 　
３ 　 ２８

Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ Ａｎ ｏ ｉｔ　 ｅ ａ Ｓ ｓｅ ｄＳ ｃｏ ｙ

｛占 ▲ ｌ 毒會　 ； Ｉ ｊ
的強(qiáng)行性 規(guī) 定的合 同 ． 　

２０．Ｏ 　 Ｏ９１（ 　 　�。� 　
房主 應(yīng)允許承 租人在 一定 期 間內(nèi)在 門前適 當(dāng)張貼遷移啟 示 ： 雇　 受

　 以上 五類 合 同的共 同點(diǎn)在于其違 法性 ． 即違 反 了法律和 行政　 人 在離職 后對 于工 作 期間 所接 觸的 商業(yè)秘 密有保密 的義 務(wù)等 。 合 法 規(guī) 的強(qiáng)行 性規(guī) 定及社會 公共利益 ， 損害 了社會 正義 ， 因此 對這　 我 國合同法第 九十 二條規(guī) 定 ， 同終止后 當(dāng)事人應(yīng) 當(dāng)遵 循誠實(shí) 信　 根據(jù) 交易 習(xí)慣 履行 通知 、 助、 協(xié) 保密等 義務(wù) 。 　 類 合 同實(shí) 行 國家干預(yù) ， 定其 自始無效 ， 規(guī) 并不得 履行 ， 從而保證 了 　 用 的原則 ， 社會 公共利 益不 因為合 同當(dāng)事人 之間 的交易行 為被 破壞 。 　 第三 ， 鼓勵 交 易原則— — 合同 自由的 目的， 同時也包 含對 合　

此 外 ，合 同法》 ‘ 第五十 六條規(guī) 定：合 同部 分無 效 ， “ 不影 響其　 同自由的限制。 市場經(jīng)濟(jì)條件下， 一切交易活動都是通過締結(jié)和　
他 部分效 力 的， 其他部分 仍然有效 。表 明＜ 同法》 維護(hù)社 會公　 履行合同來進(jìn)行的。合同關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)社會最基本的法律關(guān)　 ” 合 在 共 利益 的 同時 ， 大限度地 維護(hù) 當(dāng)事人的 合意 ， 最 體現(xiàn) 了合 同 自由 　 系 ， 了促 進(jìn)市
場經(jīng) 濟(jì)高度 發(fā)展 ， 為 就必 須使合 同法 具備 鼓勵交 易　 就 ０ 的精 神 。可見 對合 同 自由的限制 是從合 同法 價值 目標(biāo) 出發(fā) 進(jìn)行　 的職 能和 目標(biāo) ， 必須將 鼓勵 交易作 為合 同法的一個 重要原 則 。　 的必 要的 限制 。 　

從 根本上所 說 ， 同 自由和鼓勵 交易原則 都是 由市場經(jīng) 濟(jì)發(fā)展 的　 合

第二， 誠實(shí)信 用原則— —對 合同 自由的矯 正 。 實(shí)信用 原則　 內(nèi)在需 求所決 定的 ， 誠 確立 合 同 自由的 目的就是 為了鼓勵 交 易， 鼓　
在這一 點(diǎn)上 ， 兩者是一 致的 ， 同　 合 常被 稱為“ 帝王規(guī) 則”在 合同法 中有著重 要 的地 位 和作用 。 ， 這～　 勵 交易也 正是合 同 自由的 目標(biāo)，

原則要 求 當(dāng)事人在交 易活動中誠實(shí)可 信 ， 意的方 式行 使權(quán)利　 法 的許 多規(guī)定 都 同時體現(xiàn) 了這 兩個 原則 。 以善 例如 ： 同法嚴(yán) 格 限制　 合
和履行 義務(wù) ， 不損 害他人利益和社會 利益 的前提 下追求 自身利　 了無效 合同 的范圍 ， 在 并嚴(yán)格 區(qū) 分無效 合同與可撤 銷合 同、 無效 合　 益 ，從而 實(shí)現(xiàn) 當(dāng)事 人之 間以及 當(dāng)事人與 社會 之間 利益 關(guān)系 的平　 同與效 力待定 合 同， 最大 限度 地保 障交易 的進(jìn) 行， 充分 體現(xiàn) 了鼓　 衡 。在 現(xiàn)代 市場 經(jīng)濟(jì)條 件下 。 由于人性對私 欲 的無 限追求 ， 使得　 勵 交易 的原則 。 同時 ， 同法又 把對可撤 銷合 同和效力 待定合 同 合 　 不論法律 多 么周全 ， 合同多么嚴(yán)密 ， 要當(dāng)事人 心存 惡意 ， 只 總能找　 的處分權(quán) ， 交予 了相 應(yīng) 的權(quán) 利 人， 在不 影響社會 公共利益 和第 三　

充分 的尊重 合 同當(dāng)事人 的 自由意志 。 體現(xiàn) 了合　 到規(guī) 避的方 法 ， 他人和 社會公共 利益造 成損 害 ， 時誠 實(shí)信用　 人 利益 的前提 下 ， 對 此
原則便 充分 發(fā)揮 了平衡 作用 ， 當(dāng)事人利用合 同 自由原則 而濫用　 對

同 自由原則 。 　
但鼓 勵交 易不是鼓 勵 當(dāng)事人之問 的任 意交易 ， 而是鼓勵合 法　

權(quán)力加 以修 正 。合同 自由 以個體 為本位 ， 求 自由； 追 誠信原 則 以　

公平 的、 符合 誠實(shí)信 用原 則的交易 ， 根本上說 是鼓勵有利 于　 從 社會 為本位 ， 尚公平 正義 。 崇 二者相 結(jié)合 ， 互相補(bǔ) 充 ， 適應(yīng) 了現(xiàn)代　 的、 經(jīng)濟(jì) 與社會 發(fā)展 的需要 。 我 國＜ 同法》 六條 明確 規(guī)定 ：當(dāng)事　 市 場經(jīng)濟(jì) 健康 發(fā)展 的交 易 ， ０ 合 第 “ 因此其 中也包含對 合 同 自由的 限制 。 　 人在行 使權(quán) 利 、 行義務(wù) 時應(yīng) 當(dāng)遵 循誠 實(shí)信用 原則 �！� 履 ”

例 如： 如果 因為特殊 原 因 ， 債務(wù)人 不能交付 原約定標(biāo) 的物 ， 人　 債務(wù)

誠 實(shí) 信用 原則對 合 同 自由的 限制著 重體 現(xiàn)
在 基于 誠 實(shí)信用　 提 出愿 交付 同種類 、 同質(zhì) 量 的替代物 品， 此種替代 物 品交付 后亦　
原則產(chǎn) 生 的合 同隨附義 務(wù)。 我國‘ 同法》 六十 條第 一款 規(guī)定 ， 不 影響債 權(quán)人 利益 的 ， 合 第 　 債權(quán) 人 不得無故 拒絕 。又如 ， 同法嚴(yán) 格　 合 當(dāng)事 人應(yīng) 當(dāng)按 照約定 全面履 行 自己的義 務(wù) 。同時 該條 第二款 又　 區(qū) 分無效合 同與效 力待 定合 同， 并同時給與 效力待定合 同的權(quán) 利　 規(guī)定 ， 當(dāng)事人應(yīng) 當(dāng)遵循誠 實(shí)信用原 則， 根據(jù)合 同的性 質(zhì) 、 目的和交　 人 相應(yīng) 的選擇權(quán) ， 以保 障合 同 自由， 鼓勵 交易 ， 同時也對這種 選　 但 易習(xí)慣 履行 通知 、 助 、 協(xié) 保密 等義務(wù) 。這一 義務(wù)在 理 論上稱 為附　 擇 權(quán)做 出種種 限定 。 合 同法》 四十七 條第二款 規(guī)定 ： 《 第 相對人 可　 隨義 務(wù)。 無論 當(dāng)事人在 合 同中是否約 定 ， 不妨礙 這些 義務(wù) 的遵　 以催告法 定代 理人 在 一個 月 內(nèi)予 以追 認(rèn)。法 定代 理人未 作表 示　 都
循， 當(dāng)事 人違 反這些義務(wù)給 對方造成損 害時應(yīng) 當(dāng)承擔(dān) 相應(yīng) 的賠償　 的， 為拒 絕追 認(rèn) 。 同被 追認(rèn) 之前 ， 意相對人 有撤 銷的權(quán) 利 。 視 合 善 　

責(zé)任 。 如： 例 出賣 人在買賣物 交付前應(yīng) 妥善保 管該物 （ 保管 義務(wù)） ， 　

撤 銷應(yīng) 當(dāng) 以通 知 的方 式作 出 。從而從 總體上 平衡 當(dāng)事人 之 問的　

技 術(shù)受讓 方應(yīng)提 供安裝設(shè)備 所必要 的物質(zhì)條件 （ 協(xié)助 義務(wù) ）醫(yī)生　 利 益， ， 保障 交 易有序進(jìn) 行 。 　 手術(shù) 時不可 把紗布遺 留病人 體 內(nèi)（ 護(hù)義 務(wù)） 。 這些 義 務(wù)雖未　 保 等 ０

總之 ， 同法 四大 基本 原則 作為一個 有機(jī)整 體 ， 相補(bǔ)充 互　 合 互

在 合 同中 明確約定 ， 但當(dāng)事人 必須履 行 ， 旦違反 及承 擔(dān)相應(yīng) 的　 相 制約 ， 論是 合 同 自由還 是對 合同 自由的限制 ， 一 不 都是 由社會 經(jīng)　
違 約責(zé)任 。 　

濟(jì) 生活 的內(nèi)在 需求所 決定 并為之 服務(wù) 的　對合 同 自由進(jìn)行 限制 ， 　

誠 實(shí)信用 貫穿于合 同履 行的全過 程和各個 方面 ， 同法通 過　 并不 是否 定合 同 自由 ， 合 而是 通過對 其進(jìn)行 必要 限制克服 其弊端 ， 　 基 于誠實(shí)信 用原 則對義務(wù) 的擴(kuò) 張維護(hù) 合同的公 平和 正義 ， 對濫 用　 最 大化 的發(fā)揚(yáng) 合 同 自由的精 神 實(shí)質(zhì) ，保 證 當(dāng)事人 正當(dāng) 的合 同 自 　 合 同 自由予 以矯正 。 例如 ： ０ 當(dāng)事 人雖約 定可 隨時履 行債 務(wù) ， 應(yīng)　 但 由。 同法 的根本 目的就是 通過鼓勵 合法誠 信的交 易活動 ， 障　 合 保

當(dāng)在適 當(dāng)時履 行 ， 不得深夜 扣門還錢 。又 如： 同約定 交貨 方　 社會主 義市場 經(jīng)濟(jì)健 康有序 地發(fā)展 ， 而 合 促進(jìn)我 國社 會主
義現(xiàn) 代化 的　
式 為代 辦托運(yùn) ， 依據(jù)誠 實(shí)信用 原則 ， 務(wù)人應(yīng) 在數(shù) 種運(yùn)輸 方式 和　 實(shí)現(xiàn)　 債 數(shù)條 運(yùn)輸 路線 中選擇對 債權(quán)人 最有利 的運(yùn)輸 方式 和路 線 。 　 此外 ， 基于誠 實(shí)信用原則而 產(chǎn)生的先 合同義 務(wù)和后 合 同義 務(wù)　 在 當(dāng)事人之 問 已不 存在合 同關(guān) 系時 ， 仍對 “ 同雙方” 予一定 義　 合 賦 務(wù)， 以維護(hù) 當(dāng)事人 的合法 權(quán)益 ， 現(xiàn)了合 同法 在與 合 同相 關(guān) 的整　 體
注釋 ： 　 ①④王利 明， 崔建遠(yuǎn)主編 ． 同法． 合 北京大學(xué)出版社．０ ４年版 ． ２ 頁。 ６ ２０ 第 ｌ 第 ７頁． 　

②王澤鑒 ． 民法學(xué)說與判例研究 （ ’ 中國政法大學(xué)出版杜． ９ ８ ‘ 七） ． １９ 年版 ． ２ 第 ２頁　 ③孫聚 團(tuán)． 論合 同中的誠信 原則 ．０ ４ ５ ． ２ ０ （）　 ⑤謝增毅 ． 誠實(shí)信用原則與合 同義務(wù)的擴(kuò)張 社會科學(xué)輯刊 ．０２３． ２０ （） 　 ＠ 薛建蘭． 論合 同法 中的鼓勵交 易原則 ． 商業(yè)經(jīng)濟(jì)研究．０ ０ ２ ． ２０（） 　

個過 樣 中對 當(dāng)事人行 為任意性 的制約 。例 如， 租賃 關(guān)系 終止后 ， 　

３ 　 ２９



２ ９． ） ００ １０（ 從《 合同法》 的基本原則談合 同 自由 及對合 同 自由的限制　胡朝霞　摘 要 合同自由及對合 同自由的限制從根本上說都是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的法律反 映， 是由合同法的本質(zhì)和 目 標(biāo)決定的． 合 同 自由作 為《 同法》 …

２ ９． ） ００ １０（ 從《 合同法》 的基本原則談合 同 自由 及對合 同 自由的限制　胡朝霞　摘 要 合同自由及對合 同自由的限制從根本上說都是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的法律反 映， 是由合同法的本質(zhì)和 目 標(biāo)決定的． 合 同 自由作 為《 同法》 …

２ ９． ） ００ １０（ 從《 合同法》 的基本原則談合 同 自由 及對合 同 自由的限制　胡朝霞　摘 要 合同自由及對合 同自由的限制從根本上說都是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的法律反 映， 是由合同法的本質(zhì)和 目 標(biāo)決定的． 合 同 自由作 為《 同法》 …

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