發(fā)布時間：2016-12-12 18:57

  本文關(guān)鍵詞：論我國合同法的商法化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論我國合同法的商法化 投稿：林垏垐

一、合同法商法化的含義 合同法商法化應(yīng)該說是包含在民法商法化的概念之下的一個概念，因此本文在第一部分將首先討論民法商法化的概念及其演進(jìn)，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并結(jié)合我國合同法律制度的演進(jìn)將合同法商法化的含義進(jìn)一步推向深入。 （一）民法…

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一、合同法商法化的含義

合同法商法化應(yīng)該說是包含在民法商法化的概念之下的一個概念，因此本文在第一部分將首先討論民法商法化的概念及其演進(jìn)，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并結(jié)合我國合同法律制度的演進(jìn)將合同法商法化的含義進(jìn)一步推向深入。

（一）民法商法化及民商事關(guān)系的演進(jìn)

在討論民法商法化這個概念之前，首先要對商法和民法的概念作一個簡單的界定，以利于隨后相關(guān)問題的展開。

關(guān)于商和商法，一般認(rèn)為，“商”即產(chǎn)品由工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者手中流轉(zhuǎn)到消費者手中的渠道、橋梁和中介，以調(diào)劑供需，從中獲取利潤的行為。[1]這種行為，通常稱為“買賣商”，亦即學(xué)者所稱的“固有商”。[2]因此，商法的本質(zhì)，正如有學(xué)者指出的那樣，“作為商法調(diào)整對象和商法學(xué)中的“商”，就本質(zhì)而言，乃是資本的謀求價值增殖的活動。而資本，出于價值增殖的要求，必須處于不斷的運動中，從而使商這一資本的價值增殖活動具有了營利性、經(jīng)營性的特征”。[3]而商法，作為調(diào)整商事關(guān)系的法律，自然要保護(hù)商的營利性的本質(zhì)，體現(xiàn)商事交易的特征。

一般認(rèn)為，羅馬法是現(xiàn)代民法的開端，但在羅馬法文獻(xiàn)中，在民事概念之外并沒有形成與之相對應(yīng)的商事概念，只有商事之實而無商事之名，民事與商事的相互關(guān)系也就缺乏應(yīng)有的可比性。[4]

在中世紀(jì)，市民之間的財產(chǎn)關(guān)系被教會法嚴(yán)格地制約著，商事幾乎將民事中的有償性財產(chǎn)關(guān)系完全吸收，民事與商事之間徑渭分明，民事就是民事，商事就是商事。資本主義制度確立后，市民社會與政治國家開始真正分離。在這一時期，民事與商事的關(guān)系有兩大特點；(1)界限不斷淡化。在現(xiàn)代社會，從事商品交換活動已不再是傳統(tǒng)商人的特權(quán)，民事主體之間的關(guān)系越來越以商品交換關(guān)系為重心，商事內(nèi)容成為民事關(guān)系的核心，民事的有償性概念與商事的營利性概念已具有相同意義。由此導(dǎo)致了民事與商事界限的不斷淡化，原先經(jīng)渭分明的狀態(tài)也不復(fù)存在；（2）民事對商事的包容程度不斷強化。市民社會是人類私人利益關(guān)系的總和，它代表著特殊的個人私人利益，在私人利益體系中，物質(zhì)的私人關(guān)系具有實質(zhì)性的意義。[5]民事反映了市民社會中平等主體之間的有償、無償?shù)恼w物質(zhì)利益關(guān)系，商事反映了市民社會中平等交易主體之間的部分的營利性物質(zhì)利益關(guān)系。[6]

民法商法化表現(xiàn)在民法自身發(fā)展過程中，存在著這樣一種趨勢；由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，交易展，交易主體的廣泛化，民法對交易活動投入了更多的關(guān)注，不斷將交易活動中的商事制度吸收到民法中來，使
民法的交易化或商法化色彩不斷強化。

（二）合同法商法化的含義

合同法的商法化，就是在合同法律制度當(dāng)中滲透和體現(xiàn)了商事交易活動的營利性特征以及商法的一些基本原則（包括交易迅捷原則、交易安全原則和交易效益原則）。

從我國進(jìn)現(xiàn)代合同法律制度的演進(jìn)過程來觀察這個問題，對我們更進(jìn)一步理解合同法商法化的含義將十分有幫助。

我國近代的合同法律制度始于清末的修律運動，當(dāng)時西方列強借口中國法律制度不完善，強迫清政府修訂法律，其中《大清民律草案》當(dāng)中的“債權(quán)篇”就合同問題進(jìn)行了專章的規(guī)定，[7]主要借鑒的是德、法、日等大陸法系國家的民法典，而這個時期大陸法系當(dāng)中的民法典，如前所述，已經(jīng)體現(xiàn)出民商事融合的趨勢，，因此，雖然由于辛亥革命的原因?qū)е虑逋醭母矞�，《大清民律草案》也隨之被束之高閣，但它畢竟是我國歷史上第一次對進(jìn)現(xiàn)代合同法的立法嘗試，而且在辛亥革命以后，新的民法制度建立之前，這部草案還經(jīng)常被援用，對之后的民事立法有一定的借鑒價值。國民政府成立后，由立法院民法起草委員會于1929年開始起草民法債編，期間進(jìn)行了大量的民商事習(xí)慣調(diào)查，同時借鑒了國外的先進(jìn)立法。需要注意的是，這一時期我國采取的是民商合一的立法模式，“1929年6月5日，胡漢民、林森提出《民商劃一提案》，經(jīng)審查后由中央政治會議第183次會議議決交付立法院，確立了‘將民商訂為統(tǒng)一法典，其不能合并者則分別立單行法規(guī)’的原則。1929年11月5日立法院按民商合一體制完成《民法債權(quán)編》，把商法總則中的經(jīng)理人、代辦商，商行為中的買賣、交互計算、行紀(jì)、倉庫、運送營業(yè)及承攬運送訂入《債權(quán)編》”。[8]可以看出，當(dāng)時的合同制度是結(jié)合了商是制度的特點和內(nèi)容，已經(jīng)存在商化的趨勢。新中國成立之后，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，由于計劃經(jīng)濟的實施，民法幾乎已經(jīng)不存在，商法更是完全消失，合同法律制度的發(fā)展出現(xiàn)斷層�！耙舱缭谕耆偁帡l件下的市場經(jīng)濟部需要法律一樣，在理想狀態(tài)下的計劃經(jīng)濟也是不需要法律的”。[9]改革開放之后，有關(guān)合同的法律制度主要規(guī)定在《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》當(dāng)中，這一時期的合同法律制度仍然是收到了計劃經(jīng)濟的影響，強制性制度較多，從某種意義上說，相對于民國時期的合同法律制度甚至是一種后退，合同法商法化的表現(xiàn)不是很明顯。1999年3月15日頒布的《合同法》吸收了大陸法系和英美法系有關(guān)合同法律制度的很多合理因素，融合了國際上通行的相關(guān)規(guī)定，同時結(jié)合自身
的習(xí)慣和司法實踐，其商法化的程度進(jìn)一步提高。（具體體現(xiàn)將在第二部分詳細(xì)闡述）。

二、合同法商法化的表現(xiàn)

在我國現(xiàn)行的《合同法》當(dāng)中，體現(xiàn)商法化的地方很多，根據(jù)前述對合同法商法化含義的闡釋，我國合同法商法化的表現(xiàn)主要有一下幾個方面。

（一）商法當(dāng)中的交易安全原則在新合同法中的體現(xiàn)

合同訂立程序規(guī)范化。原先三大合同法都沒有關(guān)于合同訂立程序的規(guī)定，這不僅給合同當(dāng)事人訂立合同帶來很大不便,而且使得當(dāng)事人就合同成立問題發(fā)生爭議時缺乏處理的法律依據(jù)。新合同法在其第二章當(dāng)中明確規(guī)定了合同成立應(yīng)具備要約與承諾的效力、形式及承諾的撤消與撤回的條件，同時還規(guī)定了違背要約和承諾所承擔(dān)的責(zé)任等，最大限度地保證了交易的安全。

合同義務(wù)的擴張化。新合同法第42條規(guī)定了前合同義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)；第60條規(guī)定了附隨義務(wù)。前合同義務(wù)，指締約人雙方為簽訂合同而進(jìn)行接觸磋商時所產(chǎn)生的注意義務(wù)，,如協(xié)助、照顧、通知、保密等義務(wù)；后合同義務(wù)，指合同消滅后，當(dāng)事人基于誠實信用所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密、協(xié)助、通知的義務(wù);附隨義務(wù)，是指在合同履行過程中，當(dāng)事人基于誠實信用原則和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)履行的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。前合同義務(wù)、后合同義務(wù)、附隨合同義務(wù)的規(guī)定,更加方便了受害人,對受害人的保護(hù)更加完善,最大限度地保障了交易的安全,這是一個非常重大的發(fā)展。

格式合同的規(guī)制。格式合同是處于壟斷地位的一方當(dāng)事人事先決定了合同的內(nèi)容，在訂立合同時，對方(經(jīng)常是消費者)不能與他討價還價,改變合同內(nèi)容。比如說:買飛機票、火車票、發(fā)電報、手機入網(wǎng)等,都不允許當(dāng)事人自由約定。這種合同的特點就是排斥對方的合同自由，是單方面決定的。針對這種形式上的自由，但實質(zhì)上不平等的格式合同，新合同法從第39條至第41條對格式合同的制定、效力和解釋方法等加以強制性的規(guī)定，更注重保護(hù)消費者利益，提高消費者交易安全。

代理制度的完善化。新合同法不僅明確規(guī)定了一般代理制度，還在第48~第51條進(jìn)一步規(guī)定了相對人的撤消權(quán)、催告權(quán)、催告期限、以及撤銷催告的形式等等，使得代理人、被代理人、相對人的權(quán)利明確具體，確保交易安全可靠。

抗辯制度的確立。為了防止合同欺詐，增強合同當(dāng)事人的自我防護(hù)能力，新合同法在合同的履行方面建立了系統(tǒng)而完善的抗辯權(quán)制度，主要包括同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等。按照新合同法的規(guī)定，在雙務(wù)合同即雙方相互享有權(quán)利,相互負(fù)有義務(wù)的合同中,如果沒有先后履行順序，就應(yīng)當(dāng)同
時履行，一方在對方履行之前或在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕對方提出的履行要求(同時履行抗辯權(quán)，第66條)。在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù)等等，從而表明對方已喪失或可能喪失履行債務(wù)的能力時，可以中止履行，直至解除合同(不安抗辯權(quán),第68、69條)。

債的保全制度的確立。按照新合同法的規(guī)定，只要債務(wù)人應(yīng)當(dāng)而且能夠行使債權(quán)，然而卻消極地不予行使，致使債務(wù)人無財產(chǎn)償還債務(wù)，債權(quán)人即可向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，從而使自己的債權(quán)得到滿足(代位權(quán)，第73條)。另一種情況是，如果債務(wù)人對甲是債權(quán)人，對乙又是債務(wù)人，具有放棄到期債權(quán)，無償或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以致對其債務(wù)履行不能或履行困難，那么債權(quán)人即可請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為(撤銷權(quán)，第74條)。

（二）商法當(dāng)中的交易效率原則在新合同法當(dāng)中的體現(xiàn)

設(shè)定公共規(guī)則，節(jié)約交易成本�！鞍凑彰绹�(jīng)濟分析法學(xué)家們的觀點，合同法的經(jīng)濟意義主要表現(xiàn)在:通過提供各種交易規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語并使當(dāng)事人根據(jù)這些規(guī)范和術(shù)語來訂約，這就可以減少當(dāng)事人為了達(dá)成交易和反復(fù)推敲合同條款所需要支付的合同成本”。[10]《合同法》中對合同整個過程科學(xué)、嚴(yán)密、完整的規(guī)定使當(dāng)事人明確合同過程中的權(quán)利義務(wù)，清楚自己行為的法律后果，起到了節(jié)約成本的作用。

鼓勵交易，減少交易費用�！逗贤ā返�52條與原經(jīng)濟合同法第7條規(guī)定相比,大大縮小了“無效合同”的范圍，增加了當(dāng)事人的安全感,起到了鼓勵交易的作用。另外在合同訂立制度、合同撤銷制度、違約責(zé)任制度及實際履行原則的適用方面,都體現(xiàn)了合同法鼓勵交易的精神,促進(jìn)了交易效率。

訂約形式靈活，具有時代性。第一，《合同法》第條規(guī)定：“當(dāng)10事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采取書面形式的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式�！庇纱艘�(guī)定可以看出，新合同法規(guī)定的合同形式呈現(xiàn)出了多樣化的特點，也就是說除了法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定采取書面形式的外，均由當(dāng)事人自由決定其所采用的訂立合同的形式（無論是書面形式、口頭形式還是其它形式）；第二，《合同法》第條規(guī)11定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！边@里，合同的形式就不再僅僅是傳統(tǒng)的合
同書形式，而且包括信件和最新科技成果的數(shù)據(jù)電文和電子郵件。這些擴大了的書面形式適應(yīng)了現(xiàn)代電子商務(wù)（電子數(shù)據(jù)交EDL換）商業(yè)合同、（電子郵件）商業(yè)合同的世界EMAIL新潮流；第三，《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，對方接受的該合同成立�！钡�37條規(guī)定： “采用書面形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立�！憋@然，這里又進(jìn)一步淡化了合同的形式，只關(guān)注于當(dāng)事人的雙方合意，這些靈活的規(guī)定對于提高市場交易的運行效率具有十分重大的意義。

合同主體的寬泛化。新合同法對合同主體資格做了非常寬泛的規(guī)定，該法第9條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力�！庇纱丝梢缘贸�，公民、法人、合伙企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包戶及非法人的社會組織，在締約時只要具有相應(yīng)的締結(jié)合同的行為能力，都承認(rèn)其具有合同主體資格，以此鼓勵交易，繁榮經(jīng)濟。

合同訂立形式的多樣化。簽訂合同采取什么樣的形式直接決定了訂立合同的成本，新合同法列舉了十五種有名合同，同時在124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”除法律有規(guī)定的以外，完全由當(dāng)事人根據(jù)情況自行約定，保證了合同形式的自由化，有利于交易效率的提高。

合同效力的規(guī)范化。新合同法在其第三章——合同效力——中將合同的效力進(jìn)一步規(guī)范為：有效合同、無效合同、可撤消合同、可變更合同、效力待定合同等多種形式，以及不同的合同形式的不同解決方式，增加了合同法的可預(yù)期性，減少了不確定性，從另一方面來說就是減少了契約各方的訂約成本，使當(dāng)事人可根據(jù)不同的情況尋求不同的救濟方式。

交易習(xí)慣的法制化。為保證交易的迅捷，避免無端的扯皮，新合同法分別在合同的形式、內(nèi)容、履行、解釋等方面賦予了交易習(xí)慣的法律效力。如合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款等沒有約定或約定不明確又不能達(dá)成補充協(xié)議的，按交易習(xí)慣確定（第61條）。

歸責(zé)原則的國際化。鑒于我國長期以來所采用的過錯責(zé)任原則，給予違約方過多的免責(zé)機會，不利于受害方的合法權(quán)益，降低了訂立合同的可能性。新合同法對違約責(zé)任的歸責(zé)原則直接定位于國際通行的嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補償對債權(quán)人造成的損失，以促進(jìn)交易的效率。如《合同法》第107
條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任�！�

（三）商法當(dāng)中的維護(hù)交易秩序原則在合同法中的體現(xiàn)

合同無效制度完善。我國原來的合同無效制度是在計劃經(jīng)濟體制下建立起來的，合同法律秩序是以國家意志為中心，合同成為了執(zhí)行國家經(jīng)濟計劃的工具，確認(rèn)合同無效成了國家行政管理的一種手段。[11]在法律實踐中，合同無效的功能被過分?jǐn)U大。大量的合同被認(rèn)定為無效，嚴(yán)重威脅了交易的安全。因此，統(tǒng)一后的合同法進(jìn)一步完善了合同無效制度，將合同無效分為絕對無效（《合同法》第52條），效力待定（第47、48、49條）及相對無效（第54條）三種類型，防止了任意撕毀合同以逃避違約責(zé)任現(xiàn)象的泛濫，恢復(fù)了交易主體的商業(yè)信心，提高了市場的運行效率，維護(hù)了交易安全。

合同履行中的若干新制度。針對我國轉(zhuǎn)軌時期在經(jīng)濟貿(mào)易活動和司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，比如三角債、連環(huán)債務(wù)、建設(shè)工程質(zhì)量低劣等，規(guī)定了若干新制度,以防止合同欺詐，以保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，保證交易安全，有利于維護(hù)交易秩序。這些新制度包括了不安抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)（第66、67、68條），債的保全制度（第73條,74條），針對建設(shè)工程質(zhì)量低劣造成人身和財產(chǎn)傷亡的嚴(yán)重社會問題，規(guī)定建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)(第271條)，規(guī)定實行監(jiān)理制(第276條)，明文禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解分包(第272條1款)，規(guī)定建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成(第272條第3款)，規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，由承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任(第280條)。

三、合同法商法化的利弊分析與解決思路

合同法的商法化或者說合同法的商事化是一種結(jié)果，同時也是一種趨勢。雖然在法的層面上它以法律條文的形式凝結(jié)在法律當(dāng)中，但它實實在在地反映了一種社會現(xiàn)實，一種實際需求，即對商業(yè)發(fā)展（經(jīng)濟發(fā)展）的強烈渴望與不倦追求。法律就本質(zhì)來說是對社會現(xiàn)實的一種規(guī)則層面上的反映，但法律反映社會現(xiàn)實的同時，不可避免的要對社會現(xiàn)實產(chǎn)生影響，合同法商法化這種結(jié)果和趨勢也是如此。對于這種影響，我們應(yīng)該對其進(jìn)行認(rèn)真的分析，進(jìn)而揚其利而抑其弊，充分發(fā)揮其社會正效應(yīng)。下文將在對合同法商法化進(jìn)行利弊分析的基礎(chǔ)上提供一些揚長避短的思路。

（一）合同法商法化的利弊分析

對于我國現(xiàn)行《合同法》商法化的結(jié)果和趨勢對社會經(jīng)濟和人民生活所帶來的利好一面，上文在談?wù)撐覈贤ㄉ?
法化的表現(xiàn)時已經(jīng)做出了大量的描述，在此不準(zhǔn)備展開闡述，只是作一個小結(jié)，加以提煉�？偟膩碚f，我國合同法商法化所帶來的社會正效應(yīng)主要包括以下幾個方面：第一，增加了交易機會，提高了交易效率，促進(jìn)了社會經(jīng)濟的發(fā)展；第二，注意保障交易安全，確立了債權(quán)人的優(yōu)先地位，控制了交易風(fēng)險；第三，注意吸收國際上成功了立法經(jīng)驗，結(jié)合我國自身特點，在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，減少了交易成本，促使交易的迅捷，維護(hù)交易公平，“前面說到合同法的指導(dǎo)思想之一就是兼顧經(jīng)濟效率和壯會公正，這個指導(dǎo)思想貫穿于整個法律的起草審議的過程當(dāng)中”。[12]在維護(hù)交易公平方面，傳統(tǒng)合同法將締約主體的人格過分地予以抽象，現(xiàn)代合同法則在保留有關(guān)締約主體人格的一般性抽象條款的同時對主體具體人格的保護(hù)，“凡是規(guī)則涉及到一方是消費者、勞動者，就要考慮優(yōu)先保護(hù)消費者、勞動者的利益”，[13]與其說這是對契約平等主體的破壞，不如說是合同自由從神圣回復(fù)到平凡和現(xiàn)實當(dāng)中，承認(rèn)了人在其共性的基礎(chǔ)上的個性，更具有現(xiàn)實意義。

本文在第一部分已經(jīng)提出，合同法商法化概念是從屬于民法商法化概念之下，因此在分析合同法商法化社會負(fù)效應(yīng)（弊端）的時候注意結(jié)合民法商法化產(chǎn)生的問題是十分重要的。前面我們在談合同法商法化的時候?qū)τ谄淅靡幻嬲f了很多，但如果我們忽視了合同法商法化在理論和現(xiàn)實當(dāng)中造成的問題，將對我國的合同法以及商法的發(fā)展不利，無法全面的看待這種結(jié)果和趨勢，也就無法揚長避短。

首先分析合同法商法化在理論上產(chǎn)生的障礙。合同法的商法化對傳統(tǒng)的民法體系提出了一系列問題。我們知道，近代民法兩個基本理論基礎(chǔ)是平等性和互換性，[14]而在現(xiàn)代民法發(fā)展當(dāng)中，平等性和互換性已經(jīng)喪失，其中一個明顯的體現(xiàn)就是合同法的商法化現(xiàn)象。合同當(dāng)事人的平等主體地位受到了挑戰(zhàn)，交易公平和交易安全的商法原則的大量體現(xiàn)，使得合同自由和主體平等的合同法原則受限，再強調(diào)平等性成為不可能，而且不公平，不利于交易的進(jìn)行，也會使大部分人喪失訂立合同的信心，平等性即成為阻礙經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸；同時由于商業(yè)的迅速發(fā)展，商事主體的規(guī)模越來越大，而普通消費者的地位漸微，談互換幾乎已成為天方夜譚，因此出現(xiàn)了對格式會同的規(guī)制以及強制締約義務(wù)的推行。民法所面臨的理論困惑同時也是合同法所面臨的理論問題，要不要商事化？怎樣商事化?是固守城池還是打破重建？現(xiàn)代合同法凸現(xiàn)出的理論難題有待解決。

接下來分析合同法商法化在現(xiàn)實中的尷尬。民法，
就其本質(zhì)來說，仍然是以家庭為中心建立起來的市民社會的基本法律，其調(diào)整對象是以家庭活動為基礎(chǔ)，以倫理性為導(dǎo)向，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)的繁榮，即使在民商合一的國家，否認(rèn)商法的存在就是否認(rèn)一項事實的存在，這是極不科學(xué)也是無法讓人信服的。商法無論從調(diào)整對象、基本原則、價值取向還是具體制度上都與民法有根本的差異。民法商法化的過程和結(jié)果，也就是兩個存在巨大差異的法律部門之間的平衡協(xié)調(diào)的過程和結(jié)果。在融合的過程中“排異”現(xiàn)象必然會出現(xiàn)，如果處理不好，還有可能出現(xiàn)“癌變”——民法體系的崩潰，如徐學(xué)鹿教授所言，“民法商法化，實質(zhì)是家庭血緣關(guān)系資本化，家庭親情關(guān)系資本化。家庭倫理關(guān)系的資本化，其嚴(yán)重后果必然是犧牲人的倫理道德價值，必然導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定”。[15]當(dāng)然，情況也許并沒有那么糟，但過分淡化民法和商法的界限并不是一件好事。合同法的商法化也是如此，將民事合同與商事合同置于同一平臺，適用于同一基本規(guī)則，如果其價值傾向于民事合同，那么商事合同在交易過程中的優(yōu)勢就難以體現(xiàn)，而且有可能阻礙交易的順利進(jìn)行，如果其價值傾向于商事合同，那么傳統(tǒng)的民事合同就會面臨危機，日常倫理關(guān)系將受到挑戰(zhàn)。

中國有五千多年的歷史，悠久的歷史也使中國人在內(nèi)心深處形成了自己的傳統(tǒng)，也就是儒家文化的積淀，而儒家文化的土壤和基礎(chǔ)就是自給自足的農(nóng)業(yè)社會。中國的商業(yè)從來就沒有真正發(fā)達(dá)過，商人一直都處于社會的低層，地位較低，因此才會出現(xiàn)所謂的“紅頂商人”現(xiàn)象。即使在現(xiàn)代，很多發(fā)家致富的商人仍然想回到學(xué)校拿一紙文憑，似乎只有這樣他們才會得到內(nèi)心的平靜。因此，談合同法的商法化對于我們這樣一個國家來說具有特別重要的意義，在缺少商業(yè)傳統(tǒng)的社會進(jìn)行合同法的商法化本身就是一種冒險。

（三）解決思路

前文已經(jīng)用大量的篇幅說明，合同法商法化在我國是一種結(jié)果，同時也是一種趨勢，對于合同法商法化所遇到的問題，我們不能回避，只能面對。至于如何解決，下文提供了兩條思路，希望能對解決這個問題有所啟發(fā)。

鑒于我國正在進(jìn)行民法典的制定工作，合同肯定是民法典當(dāng)中一個極為重要的部分，可以將現(xiàn)行《合同法》當(dāng)中商法特征較強的合同以及需要在商法領(lǐng)域運用的其他合同從中抽出，獨立成為一部《商事合同法》，明確其適用范圍和條件，比如只能運用于商主體之間的有關(guān)交易活動的合同簽訂。這樣可以在保持民法完整體系及獨特運用領(lǐng)域的同時，承認(rèn)商事合同的特殊性，最大化發(fā)揮其在商事領(lǐng)域的作用。


還有一種思路就是對現(xiàn)行《合同法》進(jìn)行修訂，保持現(xiàn)有的基本框架不變，但同時單列“商事合同”一章，將與商法密切相關(guān)或者有必要特別規(guī)定的部分納入這一章。但筆者個人認(rèn)為這種思路與第一種思路比較起來為不當(dāng)，因為這樣做有可能讓《合同法》的適用帶來更多的問題，在同一部法律內(nèi)部就有可能造成沖突，也不利于司法實踐當(dāng)中的運用，要解決好很困難，因此筆者更傾向于第一種思路。

上面的思路并不完善，很多地方仍有待進(jìn)一步思考。

四、結(jié)語

合同法商法化概念在我國商法學(xué)界所提甚少，即使是民法的商法化概念也論及不多，但筆者通過理論的分析和大量的立法事實說明，合同法商法化已經(jīng)是一種結(jié)果和趨勢，其存在應(yīng)該是不能否認(rèn)的,我們只有在承認(rèn)和了解這一結(jié)果和趨勢的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮其利好，遏制其弊端，而不是試圖回避。

一、合同法商法化的含義 合同法商法化應(yīng)該說是包含在民法商法化的概念之下的一個概念，因此本文在第一部分將首先討論民法商法化的概念及其演進(jìn)，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并結(jié)合我國合同法律制度的演進(jìn)將合同法商法化的含義進(jìn)一步推向深入。 （一）民法…

一、合同法商法化的含義 合同法商法化應(yīng)該說是包含在民法商法化的概念之下的一個概念，因此本文在第一部分將首先討論民法商法化的概念及其演進(jìn)，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并結(jié)合我國合同法律制度的演進(jìn)將合同法商法化的含義進(jìn)一步推向深入。 （一）民法…

一、合同法商法化的含義 合同法商法化應(yīng)該說是包含在民法商法化的概念之下的一個概念，因此本文在第一部分將首先討論民法商法化的概念及其演進(jìn)，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并結(jié)合我國合同法律制度的演進(jìn)將合同法商法化的含義進(jìn)一步推向深入。 （一）民法…

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