本文關(guān)鍵詞：論我國(guó)合同法的商法化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論我國(guó)合同法的商法化

論我國(guó)合同法的商法化

王蓓、秦俊

上傳時(shí)間:2004-10-11

瀏覽次數(shù):3575

字體大小：

關(guān)鍵詞: 合同法商法化/民法商法化/商/商法 Law of contract with commercial law’s character; civil law with commercial law’s character; commerce; commercial law

內(nèi)容提要: 合同法商法化的概念在我國(guó)目前的商法學(xué)界提及很少，但這一趨勢(shì)已經(jīng)十分明顯，在我國(guó)現(xiàn)行的合同法律制度當(dāng)中多有體現(xiàn)，研究其含義并指出其表現(xiàn)同時(shí)分析利弊對(duì)于我國(guó)合同法的發(fā)展和完善以及加深對(duì)商法的認(rèn)識(shí)是裨益良多的。 Law of contract with commercial law’s character is a new definition in our country’s commercial law field. But we can see the facts in our current Law of Contract that the trend is very obvious. Study its implications, point out its expressions and analyze its benefits and defeats is a very good way to develop and Law of Contract.

一、合同法商法化的含義

合同法商法化應(yīng)該說(shuō)是包含在民法商法化的概念之下的一個(gè)概念，因此本文在第一部分將首先討論民法商法化的概念及其演進(jìn)，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并結(jié)合我國(guó)合同法律制度的演進(jìn)將合同法商法化的含義進(jìn)一步推向深入。

（一）民法商法化及民商事關(guān)系的演進(jìn)

在討論民法商法化這個(gè)概念之前，首先要對(duì)商法和民法的概念作一個(gè)簡(jiǎn)單的界定，以利于隨后相關(guān)問(wèn)題的展開(kāi)。

關(guān)于商和商法，一般認(rèn)為，“商”即產(chǎn)品由工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者手中流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者手中的渠道、橋梁和中介，以調(diào)劑供需，從中獲取利潤(rùn)的行為。 這種行為，通常稱為“買賣商”，亦即學(xué)者所稱的“固有商”。 因此，商法的本質(zhì)，正如有學(xué)者指出的那樣，“作為商法調(diào)整對(duì)象和商法學(xué)中的“商”，就本質(zhì)而言，乃是資本的謀求價(jià)值增殖的活動(dòng)。而資本，出于價(jià)值增殖的要求，必須處于不斷的運(yùn)動(dòng)中，從而使商這一資本的價(jià)值增殖活動(dòng)具有了營(yíng)利性、經(jīng)營(yíng)性的特征”。 而商法，作為調(diào)整商事關(guān)系的法律，自然要保護(hù)商的營(yíng)利性的本質(zhì)，體現(xiàn)商事交易的特征。

一般認(rèn)為，羅馬法是現(xiàn)代民法的開(kāi)端，但在羅馬法文獻(xiàn)中，在民事概念之外并沒(méi)有形成與之相對(duì)應(yīng)的商事概念，只有商事之實(shí)而無(wú)商事之名，民事與商事的相互關(guān)系也就缺乏應(yīng)有的可比性。

在中世紀(jì)，市民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系被教會(huì)法嚴(yán)格地制約著，商事幾乎將民事中的有償性財(cái)產(chǎn)關(guān)系完全吸收，民事與商事之間徑渭分明，民事就是民事，商事就是商事。資本主義制度確立后，市民社會(huì)與政治國(guó)家開(kāi)始真正分離。在這一時(shí)期，民事與商事的關(guān)系有兩大特點(diǎn)；(1)界限不斷淡化。在現(xiàn)代社會(huì)，從事商品交換活動(dòng)已不再是傳統(tǒng)商人的特權(quán)，民事主體之間的關(guān)系越來(lái)越以商品交換關(guān)系為重心，商事內(nèi)容成為民事關(guān)系的核心，民事的有償性概念與商事的營(yíng)利性概念已具有相同意義。由此導(dǎo)致了民事與商事界限的不斷淡化，原先經(jīng)渭分明的狀態(tài)也不復(fù)存在；（2）民事對(duì)商事的包容程度不斷強(qiáng)化。市民社會(huì)是人類私人利益關(guān)系的總和，它代表著特殊的個(gè)人私人利益，在私人利益體系中，物質(zhì)的私人關(guān)系具有實(shí)質(zhì)性的意義。 民事反映了市民社會(huì)中平等主體之間的有償、無(wú)償?shù)恼w物質(zhì)利益關(guān)系，商事反映了市民社會(huì)中平等交易主體之間的部分的營(yíng)利性物質(zhì)利益關(guān)系。

民法商法化表現(xiàn)在民法自身發(fā)展過(guò)程中，存在著這樣一種趨勢(shì)；由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易展，交易主體的廣泛化，民法對(duì)交易活動(dòng)投入了更多的關(guān)注，不斷將交易活動(dòng)中的商事制度吸收到民法中來(lái)，使民法的交易化或商法化色彩不斷強(qiáng)化。

（二）合同法商法化的含義

合同法的商法化，就是在合同法律制度當(dāng)中滲透和體現(xiàn)了商事交易活動(dòng)的營(yíng)利性特征以及商法的一些基本原則（包括交易迅捷原則、交易安全原則和交易效益原則）。

從我國(guó)進(jìn)現(xiàn)代合同法律制度的演進(jìn)過(guò)程來(lái)觀察這個(gè)問(wèn)題，對(duì)我們更進(jìn)一步理解合同法商法化的含義將十分有幫助。

我國(guó)近代的合同法律制度始于清末的修律運(yùn)動(dòng)，當(dāng)時(shí)西方列強(qiáng)借口中國(guó)法律制度不完善，強(qiáng)迫清政府修訂法律，其中《大清民律草案》當(dāng)中的“債權(quán)篇”就合同問(wèn)題進(jìn)行了專章的規(guī)定， 主要借鑒的是德、法、日等大陸法系國(guó)家的民法典，而這個(gè)時(shí)期大陸法系當(dāng)中的民法典，如前所述，已經(jīng)體現(xiàn)出民商事融合的趨勢(shì)，因此，雖然由于辛亥革命的原因?qū)е虑逋醭母矞�，《大清民律草案》也隨之被束之高閣，但它畢竟是我國(guó)歷史上第一次對(duì)進(jìn)現(xiàn)代合同法的立法嘗試，而且在辛亥革命以后，新的民法制度建立之前，這部草案還經(jīng)常被援用，對(duì)之后的民事立法有一定的借鑒價(jià)值。國(guó)民政府成立后，由立法院民法起草委員會(huì)于1929年開(kāi)始起草民法債編，期間進(jìn)行了大量的民商事習(xí)慣調(diào)查，同時(shí)借鑒了國(guó)外的先進(jìn)立法。需要注意的是，這一時(shí)期我國(guó)采取的是民商合一的立法模式，“1929年6月5日，胡漢民、林森提出《民商劃一提案》，經(jīng)審查后由中央政治會(huì)議第183次會(huì)議議決交付立法院，確立了‘將民商訂為統(tǒng)一法典，其不能合并者則分別立單行法規(guī)’的原則。1929年11月5日立法院按民商合一體制完成《民法債權(quán)編》，把商法總則中的經(jīng)理人、代辦商，商行為中的買賣、交互計(jì)算、行紀(jì)、倉(cāng)庫(kù)、運(yùn)送營(yíng)業(yè)及承攬運(yùn)送訂入《債權(quán)編》”。 可以看出，當(dāng)時(shí)的合同制度是結(jié)合了商是制度的特點(diǎn)和內(nèi)容，已經(jīng)存在商化的趨勢(shì)。新中國(guó)成立之后，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的實(shí)施，民法幾乎已經(jīng)不存在，商法更是完全消失，合同法律制度的發(fā)展出現(xiàn)斷層。“也正如在完全競(jìng)爭(zhēng)條件下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)部需要法律一樣，在理想狀態(tài)下的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也是不需要法律的”。 改革開(kāi)放之后，有關(guān)合同的法律制度主要規(guī)定在《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》當(dāng)中，這一時(shí)期的合同法律制度仍然是收到了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，強(qiáng)制性制度較多，從某種意義上說(shuō)，相對(duì)于民國(guó)時(shí)期的合同法律制度甚至是一種后退，合同法商法化的表現(xiàn)不是很明顯。1999年3月15日頒布的《合同法》吸收了大陸法系和英美法系有關(guān)合同法律制度的很多合理因素，融合了國(guó)際上通行的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)結(jié)合自身的習(xí)慣和司法實(shí)踐，其商法化的程度進(jìn)一步提高。（具體體現(xiàn)將在第二部分詳細(xì)闡述）。

二、合同法商法化的表現(xiàn)

在我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》當(dāng)中，體現(xiàn)商法化的地方很多，根據(jù)前述對(duì)合同法商法化含義的闡釋，我國(guó)合同法商法化的表現(xiàn)主要有一下幾個(gè)方面。

（一）商法當(dāng)中的交易安全原則在新合同法中的體現(xiàn)

合同訂立程序規(guī)范化。原先三大合同法都沒(méi)有關(guān)于合同訂立程序的規(guī)定，這不僅給合同當(dāng)事人訂立合同帶來(lái)很大不便,而且使得當(dāng)事人就合同成立問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)缺乏處理的法律依據(jù)。新合同法在其第二章當(dāng)中明確規(guī)定了合同成立應(yīng)具備要約與承諾的效力、形式及承諾的撤消與撤回的條件，同時(shí)還規(guī)定了違背要約和承諾所承擔(dān)的責(zé)任等，最大限度地保證了交易的安全。

合同義務(wù)的擴(kuò)張化。新合同法第42條規(guī)定了前合同義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)；第60條規(guī)定了附隨義務(wù)。前合同義務(wù)，指締約人雙方為簽訂合同而進(jìn)行接觸磋商時(shí)所產(chǎn)生的注意義務(wù)，,如協(xié)助、照顧、通知、保密等義務(wù)；后合同義務(wù)，指合同消滅后，當(dāng)事人基于誠(chéng)實(shí)信用所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密、協(xié)助、通知的義務(wù);附隨義務(wù)，是指在合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人基于誠(chéng)實(shí)信用原則和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)履行的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。前合同義務(wù)、后合同義務(wù)、附隨合同義務(wù)的規(guī)定,更加方便了受害人,對(duì)受害人的保護(hù)更加完善,最大限度地保障了交易的安全,這是一個(gè)非常重大的發(fā)展。

格式合同的規(guī)制。格式合同是處于壟斷地位的一方當(dāng)事人事先決定了合同的內(nèi)容，在訂立合同時(shí)，對(duì)方(經(jīng)常是消費(fèi)者)不能與他討價(jià)還價(jià),改變合同內(nèi)容。比如說(shuō):買飛機(jī)票、火車票、發(fā)電報(bào)、手機(jī)入網(wǎng)等,都不允許當(dāng)事人自由約定。這種合同的特點(diǎn)就是排斥對(duì)方的合同自由，是單方面決定的。針對(duì)這種形式上的自由，但實(shí)質(zhì)上不平等的格式合同，新合同法從第39條至第41條對(duì)格式合同的制定、效力和解釋方法等加以強(qiáng)制性的規(guī)定，更注重保護(hù)消費(fèi)者利益，提高消費(fèi)者交易安全。

代理制度的完善化。新合同法不僅明確規(guī)定了一般代理制度，還在第48~第51條進(jìn)一步規(guī)定了相對(duì)人的撤消權(quán)、催告權(quán)、催告期限、以及撤銷催告的形式等等，使得代理人、被代理人、相對(duì)人的權(quán)利明確具體，確保交易安全可靠。

抗辯制度的確立。為了防止合同欺詐，增強(qiáng)合同當(dāng)事人的自我防護(hù)能力，新合同法在合同的履行方面建立了系統(tǒng)而完善的抗辯權(quán)制度，主要包括同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等。按照新合同法的規(guī)定，在雙務(wù)合同即雙方相互享有權(quán)利,相互負(fù)有義務(wù)的合同中,如果沒(méi)有先后履行順序，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，一方在對(duì)方履行之前或在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕對(duì)方提出的履行要求(同時(shí)履行抗辯權(quán)，第66條)。在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在有確切證據(jù)證明對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù)等等，從而表明對(duì)方已喪失或可能喪失履行債務(wù)的能力時(shí)，可以中止履行，直至解除合同(不安抗辯權(quán),第68、69條)。

債的保全制度的確立。按照新合同法的規(guī)定，只要債務(wù)人應(yīng)當(dāng)而且能夠行使債權(quán)，然而卻消極地不予行使，致使債務(wù)人無(wú)財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)，債權(quán)人即可向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，從而使自己的債權(quán)得到滿足(代位權(quán)，第73條)。另一種情況是，如果債務(wù)人對(duì)甲是債權(quán)人，對(duì)乙又是債務(wù)人，具有放棄到期債權(quán)，無(wú)償或以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，以致對(duì)其債務(wù)履行不能或履行困難，那么債權(quán)人即可請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為(撤銷權(quán)，第74條)。

（二）商法當(dāng)中的交易效率原則在新合同法當(dāng)中的體現(xiàn)

設(shè)定公共規(guī)則，節(jié)約交易成本。“按照美國(guó)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家們的觀點(diǎn)，合同法的經(jīng)濟(jì)意義主要表現(xiàn)在:通過(guò)提供各種交易規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語(yǔ)并使當(dāng)事人根據(jù)這些規(guī)范和術(shù)語(yǔ)來(lái)訂約，這就可以減少當(dāng)事人為了達(dá)成交易和反復(fù)推敲合同條款所需要支付的合同成本”。 《合同法》中對(duì)合同整個(gè)過(guò)程科學(xué)、嚴(yán)密、完整的規(guī)定使當(dāng)事人明確合同過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)，清楚自己行為的法律后果，起到了節(jié)約成本的作用。

鼓勵(lì)交易，減少交易費(fèi)用。《合同法》第52條與原經(jīng)濟(jì)合同法第7條規(guī)定相比,大大縮小了“無(wú)效合同”的范圍，增加了當(dāng)事人的安全感,起到了鼓勵(lì)交易的作用。另外在合同訂立制度、合同撤銷制度、違約責(zé)任制度及實(shí)際履行原則的適用方面,都體現(xiàn)了合同法鼓勵(lì)交易的精神,促進(jìn)了交易效率。

訂約形式靈活，具有時(shí)代性。第一，《合同法》第條規(guī)定：“當(dāng)10事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采取書面形式的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。”由此規(guī)定可以看出，新合同法規(guī)定的合同形式呈現(xiàn)出了多樣化的特點(diǎn)，也就是說(shuō)除了法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定采取書面形式的外，均由當(dāng)事人自由決定其所采用的訂立合同的形式（無(wú)論是書面形式、口頭形式還是其它形式）；第二，《合同法》第條規(guī)11定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”這里，合同的形式就不再僅僅是傳統(tǒng)的合同書形式，而且包括信件和最新科技成果的數(shù)據(jù)電文和電子郵件。這些擴(kuò)大了的書面形式適應(yīng)了現(xiàn)代電子商務(wù)（電子數(shù)據(jù)交EDL換）商業(yè)合同、（電子郵件）商業(yè)合同的世界EMAIL新潮流；第三，《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，對(duì)方接受的該合同成立。”第37條規(guī)定： “采用書面形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”顯然，這里又進(jìn)一步淡化了合同的形式，只關(guān)注于當(dāng)事人的雙方合意，這些靈活的規(guī)定對(duì)于提高市場(chǎng)交易的運(yùn)行效率具有十分重大的意義。

合同主體的寬泛化。新合同法對(duì)合同主體資格做了非常寬泛的規(guī)定，，該法第9條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”由此可以得出，公民、法人、合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包戶及非法人的社會(huì)組織，在締約時(shí)只要具有相應(yīng)的締結(jié)合同的行為能力，都承認(rèn)其具有合同主體資格，以此鼓勵(lì)交易，繁榮經(jīng)濟(jì)。

合同訂立形式的多樣化。簽訂合同采取什么樣的形式直接決定了訂立合同的成本，新合同法列舉了十五種有名合同，同時(shí)在124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”除法律有規(guī)定的以外，完全由當(dāng)事人根據(jù)情況自行約定，保證了合同形式的自由化，有利于交易效率的提高。

合同效力的規(guī)范化。新合同法在其第三章——合同效力——中將合同的效力進(jìn)一步規(guī)范為：有效合同、無(wú)效合同、可撤消合同、可變更合同、效力待定合同等多種形式，以及不同的合同形式的不同解決方式，增加了合同法的可預(yù)期性，減少了不確定性，從另一方面來(lái)說(shuō)就是減少了契約各方的訂約成本，使當(dāng)事人可根據(jù)不同的情況尋求不同的救濟(jì)方式。

交易習(xí)慣的法制化。為保證交易的迅捷，避免無(wú)端的扯皮，新合同法分別在合同的形式、內(nèi)容、履行、解釋等方面賦予了交易習(xí)慣的法律效力。如合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款等沒(méi)有約定或約定不明確又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按交易習(xí)慣確定（第61條）。

歸責(zé)原則的國(guó)際化。鑒于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)所采用的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，給予違約方過(guò)多的免責(zé)機(jī)會(huì)，不利于受害方的合法權(quán)益，降低了訂立合同的可能性。新合同法對(duì)違約責(zé)任的歸責(zé)原則直接定位于國(guó)際通行的嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補(bǔ)償對(duì)債權(quán)人造成的損失，以促進(jìn)交易的效率。如《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”

（三）商法當(dāng)中的維護(hù)交易秩序原則在合同法中的體現(xiàn)

合同無(wú)效制度完善。我國(guó)原來(lái)的合同無(wú)效制度是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下建立起來(lái)的，合同法律秩序是以國(guó)家意志為中心，合同成為了執(zhí)行國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的工具，確認(rèn)合同無(wú)效成了國(guó)家行政管理的一種手段。 在法律實(shí)踐中，合同無(wú)效的功能被過(guò)分?jǐn)U大。大量的合同被認(rèn)定為無(wú)效，嚴(yán)重威脅了交易的安全。因此，統(tǒng)一后的合同法進(jìn)一步完善了合同無(wú)效制度，將合同無(wú)效分為絕對(duì)無(wú)效（《合同法》第52條），效力待定（第47、48、49條）及相對(duì)無(wú)效（第54條）三種類型，防止了任意撕毀合同以逃避違約責(zé)任現(xiàn)象的泛濫，恢復(fù)了交易主體的商業(yè)信心，提高了市場(chǎng)的運(yùn)行效率，維護(hù)了交易安全。

合同履行中的若干新制度。針對(duì)我國(guó)轉(zhuǎn)軌時(shí)期在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，比如三角債、連環(huán)債務(wù)、建設(shè)工程質(zhì)量低劣等，規(guī)定了若干新制度,以防止合同欺詐，以保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，保證交易安全，有利于維護(hù)交易秩序。這些新制度包括了不安抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)（第66、67、68條），債的保全制度（第73條,74條），針對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量低劣造成人身和財(cái)產(chǎn)傷亡的嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題，規(guī)定建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)(第271條)，規(guī)定實(shí)行監(jiān)理制(第276條)，明文禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解分包(第272條1款)，規(guī)定建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成(第272條第3款)，規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，由承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任(第280條)。

三、合同法商法化的利弊分析與解決思路

合同法的商法化或者說(shuō)合同法的商事化是一種結(jié)果，同時(shí)也是一種趨勢(shì)。雖然在法的層面上它以法律條文的形式凝結(jié)在法律當(dāng)中，但它實(shí)實(shí)在在地反映了一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，一種實(shí)際需求，即對(duì)商業(yè)發(fā)展（經(jīng)濟(jì)發(fā)展）的強(qiáng)烈渴望與不倦追求。法律就本質(zhì)來(lái)說(shuō)是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一種規(guī)則層面上的反映，但法律反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的同時(shí)，不可避免的要對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生影響，合同法商法化這種結(jié)果和趨勢(shì)也是如此。對(duì)于這種影響，我們應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真的分析，進(jìn)而揚(yáng)其利而抑其弊，充分發(fā)揮其社會(huì)正效應(yīng)。下文將在對(duì)合同法商法化進(jìn)行利弊分析的基礎(chǔ)上提供一些揚(yáng)長(zhǎng)避短的思路。

（一）合同法商法化的利弊分析

對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行《合同法》商法化的結(jié)果和趨勢(shì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和人民生活所帶來(lái)的利好一面，上文在談?wù)撐覈?guó)合同法商法化的表現(xiàn)時(shí)已經(jīng)做出了大量的描述，在此不準(zhǔn)備展開(kāi)闡述，只是作一個(gè)小結(jié)，加以提煉�？偟膩�(lái)說(shuō)，我國(guó)合同法商法化所帶來(lái)的社會(huì)正效應(yīng)主要包括以下幾個(gè)方面：第一，增加了交易機(jī)會(huì)，提高了交易效率，促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；第二，注意保障交易安全，確立了債權(quán)人的優(yōu)先地位，控制了交易風(fēng)險(xiǎn)；第三，注意吸收國(guó)際上成功了立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)自身特點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，減少了交易成本，促使交易的迅捷，維護(hù)交易公平，“前面說(shuō)到合同法的指導(dǎo)思想之一就是兼顧經(jīng)濟(jì)效率和壯會(huì)公正，這個(gè)指導(dǎo)思想貫穿于整個(gè)法律的起草審議的過(guò)程當(dāng)中”。 在維護(hù)交易公平方面，傳統(tǒng)合同法將締約主體的人格過(guò)分地予以抽象，現(xiàn)代合同法則在保留有關(guān)締約主體人格的一般性抽象條款的同時(shí)對(duì)主體具體人格的保護(hù)，“凡是規(guī)則涉及到一方是消費(fèi)者、勞動(dòng)者，就要考慮優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者的利益”， 與其說(shuō)這是對(duì)契約平等主體的破壞，不如說(shuō)是合同自由從神圣回復(fù)到平凡和現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，承認(rèn)了人在其共性的基礎(chǔ)上的個(gè)性，更具有現(xiàn)實(shí)意義。

本文在第一部分已經(jīng)提出，合同法商法化概念是從屬于民法商法化概念之下，因此在分析合同法商法化社會(huì)負(fù)效應(yīng)（弊端）的時(shí)候注意結(jié)合民法商法化產(chǎn)生的問(wèn)題是十分重要的。前面我們?cè)谡労贤ㄉ谭ɑ臅r(shí)候?qū)τ谄淅靡幻嬲f(shuō)了很多，但如果我們忽視了合同法商法化在理論和現(xiàn)實(shí)當(dāng)中造成的問(wèn)題，將對(duì)我國(guó)的合同法以及商法的發(fā)展不利，無(wú)法全面的看待這種結(jié)果和趨勢(shì)，也就無(wú)法揚(yáng)長(zhǎng)避短。

首先分析合同法商法化在理論上產(chǎn)生的障礙。合同法的商法化對(duì)傳統(tǒng)的民法體系提出了一系列問(wèn)題。我們知道，近代民法兩個(gè)基本理論基礎(chǔ)是平等性和互換性， 而在現(xiàn)代民法發(fā)展當(dāng)中，平等性和互換性已經(jīng)喪失，其中一個(gè)明顯的體現(xiàn)就是合同法的商法化現(xiàn)象。合同當(dāng)事人的平等主體地位受到了挑戰(zhàn)，交易公平和交易安全的商法原則的大量體現(xiàn)，使得合同自由和主體平等的合同法原則受限，再?gòu)?qiáng)調(diào)平等性成為不可能，而且不公平，不利于交易的進(jìn)行，也會(huì)使大部分人喪失訂立合同的信心，平等性即成為阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸；同時(shí)由于商業(yè)的迅速發(fā)展，商事主體的規(guī)模越來(lái)越大，而普通消費(fèi)者的地位漸微，談互換幾乎已成為天方夜譚，因此出現(xiàn)了對(duì)格式會(huì)同的規(guī)制以及強(qiáng)制締約義務(wù)的推行。民法所面臨的理論困惑同時(shí)也是合同法所面臨的理論問(wèn)題，要不要商事化？怎樣商事化?是固守城池還是打破重建？現(xiàn)代合同法凸現(xiàn)出的理論難題有待解決。

接下來(lái)分析合同法商法化在現(xiàn)實(shí)中的尷尬。民法，就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)，仍然是以家庭為中心建立起來(lái)的市民社會(huì)的基本法律，其調(diào)整對(duì)象是以家庭活動(dòng)為基礎(chǔ)，以倫理性為導(dǎo)向，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)的繁榮，即使在民商合一的國(guó)家，否認(rèn)商法的存在就是否認(rèn)一項(xiàng)事實(shí)的存在，這是極不科學(xué)也是無(wú)法讓人信服的。商法無(wú)論從調(diào)整對(duì)象、基本原則、價(jià)值取向還是具體制度上都與民法有根本的差異。民法商法化的過(guò)程和結(jié)果，也就是兩個(gè)存在巨大差異的法律部門之間的平衡協(xié)調(diào)的過(guò)程和結(jié)果。在融合的過(guò)程中“排異”現(xiàn)象必然會(huì)出現(xiàn)，如果處理不好，還有可能出現(xiàn)“癌變”——民法體系的崩潰，如徐學(xué)鹿教授所言，“民法商法化，實(shí)質(zhì)是家庭血緣關(guān)系資本化，家庭親情關(guān)系資本化。家庭倫理關(guān)系的資本化，其嚴(yán)重后果必然是犧牲人的倫理道德價(jià)值，必然導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定”。 當(dāng)然，情況也許并沒(méi)有那么糟，但過(guò)分淡化民法和商法的界限并不是一件好事。合同法的商法化也是如此，將民事合同與商事合同置于同一平臺(tái)，適用于同一基本規(guī)則，如果其價(jià)值傾向于民事合同，那么商事合同在交易過(guò)程中的優(yōu)勢(shì)就難以體現(xiàn)，而且有可能阻礙交易的順利進(jìn)行，如果其價(jià)值傾向于商事合同，那么傳統(tǒng)的民事合同就會(huì)面臨危機(jī)，日常倫理關(guān)系將受到挑戰(zhàn)。

中國(guó)有五千多年的歷史，悠久的歷史也使中國(guó)人在內(nèi)心深處形成了自己的傳統(tǒng)，也就是儒家文化的積淀，而儒家文化的土壤和基礎(chǔ)就是自給自足的農(nóng)業(yè)社會(huì)。中國(guó)的商業(yè)從來(lái)就沒(méi)有真正發(fā)達(dá)過(guò)，商人一直都處于社會(huì)的低層，地位較低，因此才會(huì)出現(xiàn)所謂的“紅頂商人”現(xiàn)象。即使在現(xiàn)代，很多發(fā)家致富的商人仍然想回到學(xué)校拿一紙文憑，似乎只有這樣他們才會(huì)得到內(nèi)心的平靜。因此，談合同法的商法化對(duì)于我們這樣一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)具有特別重要的意義，在缺少商業(yè)傳統(tǒng)的社會(huì)進(jìn)行合同法的商法化本身就是一種冒險(xiǎn)。

（三）解決思路

前文已經(jīng)用大量的篇幅說(shuō)明，合同法商法化在我國(guó)是一種結(jié)果，同時(shí)也是一種趨勢(shì)，對(duì)于合同法商法化所遇到的問(wèn)題，我們不能回避，只能面對(duì)。至于如何解決，下文提供了兩條思路，希望能對(duì)解決這個(gè)問(wèn)題有所啟發(fā)。

鑒于我國(guó)正在進(jìn)行民法典的制定工作，合同肯定是民法典當(dāng)中一個(gè)極為重要的部分，可以將現(xiàn)行《合同法》當(dāng)中商法特征較強(qiáng)的合同以及需要在商法領(lǐng)域運(yùn)用的其他合同從中抽出，獨(dú)立成為一部《商事合同法》，明確其適用范圍和條件，比如只能運(yùn)用于商主體之間的有關(guān)交易活動(dòng)的合同簽訂。這樣可以在保持民法完整體系及獨(dú)特運(yùn)用領(lǐng)域的同時(shí)，承認(rèn)商事合同的特殊性，最大化發(fā)揮其在商事領(lǐng)域的作用。

還有一種思路就是對(duì)現(xiàn)行《合同法》進(jìn)行修訂，保持現(xiàn)有的基本框架不變，但同時(shí)單列“商事合同”一章，將與商法密切相關(guān)或者有必要特別規(guī)定的部分納入這一章。但筆者個(gè)人認(rèn)為這種思路與第一種思路比較起來(lái)為不當(dāng)，因?yàn)檫@樣做有可能讓《合同法》的適用帶來(lái)更多的問(wèn)題，在同一部法律內(nèi)部就有可能造成沖突，也不利于司法實(shí)踐當(dāng)中的運(yùn)用，要解決好很困難，因此筆者更傾向于第一種思路。

上面的思路并不完善，很多地方仍有待進(jìn)一步思考。

四、結(jié)語(yǔ)

合同法商法化概念在我國(guó)商法學(xué)界所提甚少，即使是民法的商法化概念也論及不多，但筆者通過(guò)理論的分析和大量的立法事實(shí)說(shuō)明，合同法商法化已經(jīng)是一種結(jié)果和趨勢(shì)，其存在應(yīng)該是不能否認(rèn)的,我們只有在承認(rèn)和了解這一結(jié)果和趨勢(shì)的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮其利好，遏制其弊端，而不是試圖回避。




 

注釋:

   [] 趙萬(wàn)一：《商法基本問(wèn)題研究》，法律出版社2002年10月版。
  
   [] 徐學(xué)鹿：《商法總論》，人民法院出版社1999年版。
  
   [] 王利民、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論•總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。
  
   [] 李平主編：《商法學(xué)》，四川大學(xué)出版社2003年版。
  
   [] 蘇惠祥主編：《中國(guó)商事法概論》，吉林人民出版社1996年修訂版。
  
   [] 覃有土主編：《商法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。
  
   [] 殷志剛：《商的本質(zhì)論》，《法律科學(xué)》2001年第6期。
  
   [] 尹彥久：《論民法商事化與商法民事化》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。
  
   [] 俞可平：《馬克思的市民社會(huì)理論及其歷史地位》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第4期。
  
   [] 周容：《翻閱近代合同法》，《21世紀(jì)》1999年第4期。
  
   [] 帥天龍：《二十世紀(jì)中國(guó)商法學(xué)之大勢(shì)》，《中外法學(xué)》1997年第4期。
  
   [] 詹海寧：《論〈合同法〉的價(jià)值取向》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
  
   [] 梁慧星：《合同法的成功與不足（上）》，《中外法學(xué)》1999年第6期。
  
   [] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，《律師世界》2002年第5期。
  
   [] 徐學(xué)鹿：《析“民法商法化”與“商法民法化”──再論“進(jìn)一步完善民商法律”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第6期。
  
   [] 韓冰：《試探新合同法中的價(jià)值取向》，《行政與法》2002年第8期。
  
   [] 孫霞：《論新合同法蘊(yùn)含的價(jià)值追求》，《唯實(shí)》2000年第10期。
  
   [] 張革新：《論合同法的功能》，《甘肅高師學(xué)報(bào)》2000年第6期。
  
  [注釋]
  
   [] 蘇惠祥主編：《中國(guó)商事法概論》，吉林人民出版社1996年修訂版，第3頁(yè)。
  
   [] [日]實(shí)方正雄：《商法總論》，昭和二十七年五月出版，第9頁(yè)，轉(zhuǎn)引自覃有土主編：《商法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版第1頁(yè)。
  
   [] 殷志剛：《商的本質(zhì)論》，《法律科學(xué)》2001年第6期。
  
   [] 尹彥久：《論民法商事化與商法民事化》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。
  
   [] 俞可平：《馬克思的市民社會(huì)理論及其歷史地位》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第4期。
  
   [] 尹彥久：《論民法商事化與商法民事化》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。
  
   [] 周容：《翻閱近代合同法》，《21世紀(jì)》1999年第4期。
  
   [] 帥天龍：《二十世紀(jì)中國(guó)商法學(xué)之大勢(shì)》，《中外法學(xué)》1997年第4期。
  
   [] 帥天龍：《二十世紀(jì)中國(guó)商法學(xué)之大勢(shì)》，《中外法學(xué)》1997年第4期。
  
   [] 詹海寧：《論〈合同法〉的價(jià)值取向》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
  
   [] 詹海寧：《論〈合同法〉的價(jià)值取向》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
  
   [] 梁慧星：《合同法的成功與不足（上）》，《中外法學(xué)》1999年第6期。
  
   [] 梁慧星：《合同法的成功與不足（上）》，《中外法學(xué)》1999年第6期。
  
   [] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，《律師世界》2002年第5期。
  
   [] 徐學(xué)鹿：《析“民法商法化”與“商法民法化”──再論“進(jìn)一步完善民商法律”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第6期。