【摘要】：國家豁免是國際法的重要研究領(lǐng)域之一。有關(guān)該問題的爭論集中于國家不受他國法院管轄的特權(quán)是否存在例外。第二次世界大戰(zhàn)以來，包括美國，英國，德國、澳大利亞和加拿大在內(nèi)的諸多國家均認(rèn)為在某些例外情形下國家必須服從于另一國法院的管轄權(quán)，并且認(rèn)為商業(yè)例外是諸多例外情形中的核心。國家究竟采取何種理論的決定性因素在于某種理論和具體國情之間的契合程度。應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的眼光看待國家豁免的理論和制度。我國目前雖然仍堅(jiān)持絕對豁免理論，但從發(fā)展的角度來看，限制豁免理論在未來更符合我國的具體國情。我國應(yīng)當(dāng)以限制豁免理論為指導(dǎo)制定自己的國家豁免法。本文從理論和制度兩方面入手，對國家豁免中的商業(yè)例外問題進(jìn)行了深入的研究和探討，對我國目前有關(guān)國家豁免中商業(yè)例外問題的相關(guān)立法和司法實(shí)踐進(jìn)行了介紹和評價(jià)，并提出了有關(guān)該問題的具體立法建議。 本文共分為五章，第一章探討了國家豁免中商業(yè)例外的理論基礎(chǔ)。第二章、第三章和第四章重點(diǎn)關(guān)注了商業(yè)例外具體制度設(shè)計(jì)中所存在的問題。第五章結(jié)合我國的實(shí)際情況提出了相關(guān)建議。 第一章論述了國家豁免中商業(yè)例外問題的理論基礎(chǔ)。在國家豁免問題的歷史發(fā)展進(jìn)程中，最有影響的理論是絕對豁免理論和限制豁免理論。綜合考慮國家豁免制度在主要國家的發(fā)展歷程，國家豁免理論有很強(qiáng)的時(shí)代特點(diǎn)。以第二次世界大戰(zhàn)為界限，各國的態(tài)度發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變并非取決于某種理論的好壞，而是取決于國際社會的發(fā)展水平和某種理論的契合程度。從目前國際社會的發(fā)展水平來說，限制豁免理論更好的反映了國家主權(quán)平等理論，更深刻的反映了國家主權(quán)和國家行為之間的關(guān)系，更妥善的處理了國家和個(gè)人之間的關(guān)系，與絕對豁免理論相比更為適當(dāng)。限制豁免理論的適當(dāng)性無疑為脫胎于其中的商業(yè)例外制度提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。我國目前雖然采取絕對豁免的立場，但這并不構(gòu)成排斥限制豁免及從其中產(chǎn)生的商業(yè)例外制度的理由。從發(fā)展的眼光來看，限制豁免理論更符合我國的具體國情，在我國未來國家豁免制度的設(shè)計(jì)中更為重要。 第二章探討了商業(yè)行為的措辭、定義和范圍。在相關(guān)立法中，這三個(gè)問題往往集中于同一個(gè)條款。相關(guān)立法中主要有三種關(guān)于商業(yè)行為的措辭，分別是商業(yè)行為，商業(yè)交易和商業(yè)合同。在各種表述中，商業(yè)行為（commercial activity）最能體現(xiàn)立法者的意圖并涵蓋相關(guān)行為的特點(diǎn)。該種表述也是各國立法中采用范圍最廣的一種措辭。商業(yè)行為的定義和商業(yè)行為的范圍緊密相關(guān)。各國立法和國際條約中主要有三種定義方法，直接定義法規(guī)定商業(yè)行為的內(nèi)涵，該種定義方法為美國和加拿大的立法所采用；間接列舉法列舉商業(yè)行為的具體表現(xiàn)形式，該種方法主要為英國、澳大利亞。南非和新加坡等國立法所采用；而混合方法兼有上述特點(diǎn)，，為以色列立法所采用。綜合比較相關(guān)的國際國內(nèi)立法，應(yīng)當(dāng)采取直接定義和間接列舉相結(jié)合的方式規(guī)定商業(yè)行為的定義，并從具體的商業(yè)行為方式，商業(yè)行為的排除和具體行為方式的補(bǔ)充三個(gè)方面規(guī)定商業(yè)行為的范圍。其中商業(yè)行為的排除和具體行為方式的補(bǔ)充可以充分考慮我國的具體國情，反映我國在相關(guān)實(shí)踐中的切實(shí)需要并制定具有中國特色的相關(guān)規(guī)定。 第三章闡釋了商業(yè)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。作為商業(yè)例外制度的核心問題，商業(yè)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)直接關(guān)系到案件的結(jié)果。關(guān)于該問題，目前主要有性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和性質(zhì)、目的混合標(biāo)準(zhǔn)以及無標(biāo)準(zhǔn)三種立法模式。性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)主要為美國的立法所采用，德國和比利時(shí)等發(fā)達(dá)國家也堅(jiān)持以此來判斷行為的商業(yè)屬性。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為凡是私人在公共市場上能夠從事的行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商業(yè)行為�；旌蠘�(biāo)準(zhǔn)主要是聯(lián)合國公約所采用的做法。公約中規(guī)定商業(yè)行為的判斷應(yīng)當(dāng)兼采性質(zhì)和目的兩方面因素。發(fā)展中國家認(rèn)為僅僅以性質(zhì)作為商業(yè)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致商業(yè)行為范圍的擴(kuò)大。從維護(hù)自身利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將行為的目的也作為行為屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。公約最終采取了折中的做法。但公約的規(guī)定并沒有明確在二者發(fā)生沖突的情況下何者優(yōu)先，為該條款的適用留下了漏洞。結(jié)合我國的具體情況，應(yīng)當(dāng)確定以行為的性質(zhì)為判斷準(zhǔn)，并明確規(guī)定在存在協(xié)議和考慮到法院地國實(shí)踐的情況下以行為的目的加以判斷。 第四章研究了國家豁免法中的商業(yè)例外條款。該問題包含管轄豁免中的專門商業(yè)例外條款、其他管轄豁免例外中的商業(yè)因素和執(zhí)行豁免中的商業(yè)例外條款三方面內(nèi)容。相關(guān)國際國內(nèi)立法在其他管轄豁免例外中的商業(yè)因素和執(zhí)行豁免中的商業(yè)例外條款上已經(jīng)取得了較為統(tǒng)一的意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將某些已經(jīng)形成專門規(guī)則但仍舊將商業(yè)行為作為核心內(nèi)容的領(lǐng)域單列出來作為單獨(dú)的管轄豁免例外條款。有關(guān)船舶和貨物的管轄豁免條款就是上述主張的具體體現(xiàn)。該條款的單獨(dú)設(shè)置并不影響對其中商業(yè)因素的研究。執(zhí)行豁免中的商業(yè)例外條款則當(dāng)然的被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)例外條款的范疇。與之相比，專門的管轄豁免商業(yè)例外條款則較為復(fù)雜，綜合有關(guān)立法，該條款包括一般管轄權(quán)的確定，商業(yè)行為和訴訟之間的關(guān)系，合同義務(wù)的特殊規(guī)定和商業(yè)例外條款的排除等四方面內(nèi)容。美國國家豁免法法對一般管轄權(quán)問題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，阿根廷的立法則僅僅略有提及。大多數(shù)國家的國家豁免法并沒有對該問題進(jìn)行規(guī)定，而是將其交由相關(guān)訴訟法進(jìn)行解決。我國也可以采取同樣的做法。合同義務(wù)的特殊規(guī)定以英國國家豁免法的規(guī)定為代表，主要體現(xiàn)了英國普通發(fā)展過程中由合同產(chǎn)生的義務(wù)的特殊地位，并不具有普遍性。商業(yè)行為和訴訟之間的關(guān)系和商業(yè)例外條款的排除規(guī)定為各國立法所普遍關(guān)注的問題，應(yīng)為我國立法所借鑒。 第五章主要分析了我國對國家豁免問題的態(tài)度、立法和最新的司法實(shí)踐。我國目前僅有一部關(guān)于國家豁免問題的立法，該法僅有四條并且僅涉及具體領(lǐng)域中的國家豁免問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決實(shí)踐的需要。隨著我國社會的進(jìn)一步發(fā)展，我國法院不可避免的會越來越多的涉及國家豁免問題，制定專門的國家豁免立法勢在必行。雖然我國在最新的有關(guān)國家豁免的司法實(shí)踐中仍舊堅(jiān)持絕對豁免的立場，但這并不是一種終局性的選擇。從長遠(yuǎn)的眼觀來說，限制豁免理論更符合我國的具體國情，未來的立法應(yīng)當(dāng)以其為指導(dǎo)。本文在詳細(xì)分析我國具體國情的基礎(chǔ)上提出了國家豁免中商業(yè)例外制度的具體立法建議。認(rèn)為國際豁免中的商業(yè)例外制度應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)行為和商業(yè)財(cái)產(chǎn)的定義和范圍、商業(yè)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)、管轄豁免中的商業(yè)例外條款、其他管轄豁免例外中的商業(yè)因素和執(zhí)行豁免中的商業(yè)例外條款五方面內(nèi)容。 最后，本文對國家豁免制度和其中的商業(yè)例外問題從宏觀上進(jìn)行了分析和展望。從目前看來，我國應(yīng)當(dāng)采取限制豁免理論并在國家豁免法中著重規(guī)定商業(yè)例外問題，這是我國國情和發(fā)展的需要。但總體而言，應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的眼光看待國家豁免和商業(yè)例外問題，某一種理論和制度并沒有絕對的好壞。問題的關(guān)鍵還在于理論和一國的國情是否切合。應(yīng)當(dāng)以動態(tài)和長遠(yuǎn)的眼光看待國家豁免中的商業(yè)例外問題。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：武漢大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2012
【分類號】：D997

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本文編號：2421940