【摘要】：曾任世界貿(mào)易組織(WTO)上訴機構(gòu)成員的谷口安平指出,如同任何一國國內(nèi)法律體制那樣,WTO法律體制由實體法和程序法規(guī)則組成,實體法規(guī)則包含在各種多邊貿(mào)易條約之中,而程序和組織規(guī)則主要包含于《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)之中。DSU規(guī)定了磋商、仲裁、調(diào)解和斡旋以及通過專家組和上訴機構(gòu)處理爭端等幾大程序,DSU一方面就磋商、專家組程序和上訴機構(gòu)復審程序等做出了詳細規(guī)定,但另一方面,對很多程序問題卻未予以規(guī)定,使得WTO爭端解決機制自1995年運作后不久就面臨一些重要的程序爭議和程序問題。但是,梳理WTO爭端解決機制內(nèi)個案爭端解決實踐,就會發(fā)現(xiàn),存在幾大類型的程序問題,他們在個案基礎(chǔ)上、在爭端當事方推動下,經(jīng)過專家組和/或上訴機構(gòu)的說理分析,逐步形成比較統(tǒng)一的案例法。本文旨在對WTO爭端當事方在爭端解決機制內(nèi)推動專家組和上訴機構(gòu)確立幾大類程序?qū)嵺`及根源進行研究。研究的對象是DSU中未予規(guī)定的問題,如公開專家組和上訴機構(gòu)聽證程序、適用順序、先決異議和先決裁決等程序問題,或者DSU有規(guī)定,但是當事方卻在個案專家組和/或上訴機構(gòu)程序中主動突破或支持突破這些規(guī)定,如爭端當事方就上訴期限、第三方和第三參與方參與專家組和上訴機構(gòu)程序的權(quán)利等,在專家組和上訴機構(gòu)審案過程中提出相應程序請求,并推動專家組和上訴機構(gòu)做出裁決,從而形成并發(fā)展相關(guān)程序判例法。這些程序問題可以分為兩大類,一類是DSU中未予以明確規(guī)定而爭端方推動有關(guān)程序的問題,另一類是爭端方在個案解決實踐中突破DSU明確規(guī)定的程序和規(guī)則推動專家組和/或上訴機構(gòu)形成相關(guān)程序案例法。針對這些程序問題,WTO成員方在多邊復審談判過程中雖然提出過修改建議,但卻一直未能在多邊體制內(nèi)就此類問題(以及其他不是本文研究對象的問題)的修訂達成一致。與政治決策相對薄弱和低效相比,WTO爭端解決機制卻在個案基礎(chǔ)上形成比較普遍的實踐。本文對WTO成立至今上述幾大類爭端方推動專家組和上訴機構(gòu)形成和發(fā)展有關(guān)程序?qū)嵺`和案例法的實踐進行分類與分析,并探討了其在WTO框架下的存在的法理、歷史根源、組織和機構(gòu)根源。WTO專家組和上訴機構(gòu)嚴格遵循DSU條款規(guī)定,一方面他們在處理DSU沒有規(guī)定的很多重要程序問題方面享有較大的回旋余地,而對于DSU條文的嚴格遵守,又會使得他們在DSU予以明文規(guī)定的方面幾乎沒有足夠的自由裁量權(quán)來回旋。值得注意的是,本文探討的程序問題,都是WTO爭端方提出共同請求或者爭端一方提出程序異議或者支持某種程序請求,從而推動專家組或上訴機構(gòu)在爭端解決過程中作出相應裁決及程序安排,從而形成相關(guān)程序案例法,因此不同于專家組和上訴機構(gòu)一般的在適用法律過程中行使自由裁量權(quán)和創(chuàng)立案例法。本文通過對WTO爭端當事方在個案爭端解決過程中推動形成上述幾大類程序案例法的實踐進行比較全面的研究,竭力獲取至今為止每一種程序推動實踐模式下所有相關(guān)案件,并追溯到每一類程序?qū)嵺`中的第一例案件(盡可能包括GATT和/或WTO時期),基于這些案件資料和統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行分析,得出結(jié)論。因此,案例研究法是本文運用的主要研究方法之一。為了分析和闡釋WTO爭端解決機制中成員方推動程序案例法形成的特點,以及WTO相關(guān)程序規(guī)定的現(xiàn)狀和實踐的發(fā)展趨勢,本文運用的研究方法還包括歷史研究法和比較研究法。關(guān)于歷史研究法和比較研究法,是指將WTO與其前身GATT爭端解決相比較、將WTO與國際法院和ICSID等國際司法和仲裁機構(gòu)有關(guān)的程序規(guī)則和程序?qū)嵺`進行比較,以期在縱向和橫向比較維度內(nèi)比較完整和全面地分析WTO爭端解決機制內(nèi)爭端方推動程序案例法的實踐發(fā)展,并進一步對這類實踐存在與發(fā)展的歷史、組織和機構(gòu)根源加以分析,為中國更好地理解和利用WTO爭端解決程序規(guī)則、更有效地參與DSU多邊修訂談判以及WTO爭端解決而提供學理支持。文章主體部分包括五章,第一章為全文搭設(shè)理論框架,論述WTO爭端當事方在個案爭端解決過程中推動程序?qū)嵺`的歷史根源、組織根源和機構(gòu)根源。WTO的前身GATT1947從早期僅有“寥寥數(shù)款”關(guān)于爭端解決的規(guī)定,逐漸在爭端解決實踐中補充完善爭端處理的程序和規(guī)定,爭端解決從“外交為導向”的實務(wù)主義逐漸過渡到“以規(guī)則為導向”的準司法主義�；谥T多案例法研究所得出的結(jié)論表明,GATT1947爭端解決機制在絕大多數(shù)案件中給出了令爭端方滿意的解決方案。盡管實際上,GATT爭端解決機制從其設(shè)立之初就存在多種缺陷。由于GATT只是一個臨時性的多邊貿(mào)易協(xié)定,并沒有專門的爭端解決機構(gòu)和系統(tǒng)的爭端解決規(guī)定,因此,GATT爭端解決模式的最大特點就是從實踐中逐步完善,而非一蹴而就。GATT爭端解決機制的完善是通過實踐發(fā)現(xiàn)問題、以制定補充或改善文件的方式不斷完成的,或者說是從實用主義不斷過渡到法律主義。WTO爭端當事方推動程序的必要性和可能性都可以從WTO對于GATT的繼承和發(fā)展中找到歷史根源。從烏拉圭回合談判背景可以知道,對于擬將成立的WTO爭端解決機制,到底應該是如美國所主張的司法剛性,還是如歐共體所主張的靈活而具有彈性,成員方本身意見不統(tǒng)一,但是在美國的堅持和推動下,歐共體等妥協(xié)轉(zhuǎn)而支持美國的建議,并最后促成DSU達成,使得WTO爭端解決機制既具有顯著的司法性特點,例如,強制管轄權(quán)、專家組成立的準自動性、專家組和上訴機構(gòu)報告的準自動通過等,但同時又兼容外交和磋商等方式解決成員方之間的爭端,磋商是WTO專家組爭端解決的前置程序,DSU對爭端雙方達成相互接受的解決方案表現(xiàn)出明確的偏好。第一章還論述了爭端方推動程序的組織和機構(gòu)根源。WTO從GATT時期的“海關(guān)和貿(mào)易專家組成的技術(shù)人員俱樂部”發(fā)展演變?yōu)橐粋�擁有數(shù)量眾多、成員背景大為不同的大型國際組織,WTO這個國際組織運作的基礎(chǔ)是一大批背景文化異質(zhì)的成員方相互合作,在決策和通過新的規(guī)則程序方面,WTO機構(gòu)采取的基本方式是“協(xié)商一致”。WTO作為一個國際組織所受到的機構(gòu)制約使其一方面很難進行決策,也很難通過協(xié)定規(guī)定的方式解釋規(guī)則或者更新舊的規(guī)則。截止目前成員方就DSU進行修訂談判的實踐表明,兩輪談判回合之間根本沒有可能解釋或者修改WTO規(guī)則,這樣的現(xiàn)狀對于執(zhí)行WTO規(guī)則產(chǎn)生深遠的影響。而另一方面,WTO爭端解決機器有效運轉(zhuǎn),或許會誘使WTO規(guī)則制定者即WTO成員方將一些棘手的問題留待在爭端解決過程中解決。WTO壓倒性多數(shù)的成員方是發(fā)展中國家,包括中國、印度、巴西這樣主要的新興經(jīng)濟體,他們構(gòu)成與發(fā)達國家成員方抗衡的另一極,美國和歐盟等主要的發(fā)達國家再也不能像以前在GATT時期那樣驅(qū)動多邊體制向他們擬定的方向發(fā)展,WTO這樣的“組織”和“機構(gòu)”構(gòu)成,再加上它對GATT實用主義、成員驅(qū)動和爭端當事方主導文化的繼承,使得爭端方在個案解決過程中對于DSU未予以規(guī)定的程序問題,或者DSU明文規(guī)定的程序主動突破或支持突破,推動專家組和上訴機構(gòu)形成相關(guān)程序案例法。第二章至第五章探討的是WTO爭端當事方在專家組程序、上訴機構(gòu)程序和執(zhí)行程序中推動程序發(fā)展的主要實踐。其中第二章是關(guān)于執(zhí)行程序過程中,原爭端申訴方和被訴方對于被訴方執(zhí)行DSB裁決與WTO涵蓋協(xié)定的相符性發(fā)生分歧,從而產(chǎn)生DSU第21.5條相符性審查專家組程序和第22.6條仲裁程序之間孰先孰后以及兩大條款項下時限沖突問題,即俗稱的“適用順序”問題�！皻W共體香蕉案III”爭端解決過程中首次暴露出“適用順序”問題,并以“歐共體香蕉案III”特有的“妥協(xié)式解決方案”加以解決,這一模式雖然化解了DSB險些陷入的程序危機,也解決了美國和歐共體之間的個案爭端,但是問題在于將DSU第21.5條和第22.6條項下兩大程序合二為一的做法既不符合世界貿(mào)易組織的立法精神,在履行DSU規(guī)定的程序時限方面也存在實際困難。此后50多起案件中“適用順序”問題都是由爭端方通過達成雙邊程序協(xié)議加以解決。爭端方達成雙邊程序協(xié)議解決“適用順序”問題又可以劃分成兩種主要模式,一種是爭端雙方協(xié)議,勝訴方先行提起第21.5條相符性審查專家組程序,直至第21.5條程序結(jié)束后,才能提起第22條項下中止減讓報復授權(quán)程序;另外一種是爭端雙方協(xié)議,同時提起第21.5條及第22條程序,但雙方盡快請求第22.6條仲裁人中止工作,直至第21.5條專家組作出裁決。第三章論述的是爭端當事方在個案基礎(chǔ)上推動專家組和上訴機構(gòu)聽證程序公開。被譽為“WTO爭端解決機制之父”、WTO上訴機構(gòu)創(chuàng)始人的Julio LacarteMuró先生,曾參與了GATT所有八輪談判,見證了多邊貿(mào)易體制在長達一個甲子歲月里的發(fā)展歷程。他指出,“保密性”是GATT的基本法則,而這樣的秘密“協(xié)商文化”正是WTO從GATT那里繼承而來的衣缽,秘密協(xié)商文化的深度和重要程度,WTO至今仍無法輕易低估、也很難低估。半個世紀逐步建立和發(fā)展起來的程序和實踐習慣不可能瞬間消失殆盡,它們往往會自我滲透于現(xiàn)在的實踐之中,特別是當變革需要WTO成員方全體一致同意才能做出的情況下。目前雖在本質(zhì)上已基本具有司法性質(zhì)的WTO爭端解決機制,因起源于GATT外交體制中的“調(diào)解”,因此還依然殘存著GATT遺留下來的傳統(tǒng)、精神及做法,WTO爭端解決機制的保密性,在很大程度上反映了WTO從GATT繼承而來的外交根基。保密性是WTO爭端解決程序中一個固有的組成部分,DSU至少包含6個有關(guān)保密性問題的條款,DSU附錄中也有兩段專門涉及保密性問題。但是WTO所處的外部環(huán)境發(fā)生變化,非政府組織等關(guān)于WTO增強透明度的呼聲越來越高,自1999年西雅圖會議開始,WTO開始邁入“世界主義政治”(cosmopolitics)時代。2005年“歐共體持續(xù)中止減讓義務(wù)案”專家組支持了爭端方美國、加拿大和歐共體提出的共同請求,將專家組與爭端方之間的實質(zhì)性會議公開。此前,WTO成員方對于聽證公開的可取性和合法性看法不一,分歧很大,幾乎絕大多數(shù)認為,不修改WTO協(xié)定,聽證公開是不可能發(fā)生的事情。WTO專家組公開聽證程序三年后,WTO上訴機構(gòu)于2008年應參與方請求,也首次將上訴機構(gòu)聽證過程向公眾公開。自2005年至2014年8月底,WTO專家組應爭端方請求,聽證程序公開的案件共計12起,上訴機構(gòu)自2008年7月10日首次做出一項支持公開上訴機構(gòu)聽證程序的裁定,迄今為止,共在11起案件中公開了聽證程序。專家組在援引DSU第12.1條和附錄三《專家組工作程序》等相關(guān)條款,找到了公開聽證的合法性基礎(chǔ),但上訴機構(gòu)在適用DSU有關(guān)條款準許公開聽證方面,面臨了較大的挑戰(zhàn)。將WTO與其前身GATT比較,可以追溯出DSU關(guān)于公開聽證規(guī)定和WTO現(xiàn)有實踐的歷史根源,GATT爭端解決體制的仲裁-外交根源是WTO爭端解決程序長期以來不對公眾開放的根本原因。WTO成員背景異質(zhì)化、WTO的實用主義和成員驅(qū)動型組織文化,以及他們在程序解釋和修改方面面臨的機構(gòu)制約,使得爭端方可以而且只能在個案爭端解決過程中推動專家組和上訴機構(gòu)聽證程序公開。將WTO與國際法院、解決投資爭端的國際中心以及NAFTA等國際司法仲裁機構(gòu)在公開聽證法律基礎(chǔ)、實踐及特點等方面比較,有利于理解WTO在公開聽證立法修改和實踐方面的發(fā)展趨勢。第四章是關(guān)于WTO爭端當事方推動專家組和上訴機構(gòu),特別是專家組就先決異議問題或者其他具有先決性質(zhì)的程序問題作出先決裁決。先決異議往往在國際裁斷中扮演重要的角色,先決異議程序也有可能被濫用。有些先決異議請求理由合法有效,但是有些則可能主要是作為拖延戰(zhàn)術(shù)。國際法院的Thomas Buergenthal法官曾嚴詞批評爭端方濫用這些瑣碎的程序戰(zhàn)術(shù),拖延或擾亂法庭對案件實質(zhì)及時作出裁決。在國際法領(lǐng)域享有盛譽的以色列巴伊蘭大學教授Shabtai Rosenne將異議分為四種:一是阻礙型異議,這類異議阻礙所有進一步行動;二是防御型異議,這類異議的目標旨在不對案件實質(zhì)做出裁決從而拒絕對方的訴請;三是解釋型異議,它要求暫時中止案件審理程序直至對管轄權(quán)基礎(chǔ)做出解釋、解決管轄權(quán)爭議;四是懸而未決型異議,這類異議拖延案件審理程序直至出現(xiàn)“外部事件”(extraneous event)。在這四種異議類型中,第一種是完全性質(zhì)的先決異議,而第三和第四類有時候?qū)儆谙葲Q性質(zhì),而有時候不屬于。WTO爭端解決中最多引爭議的先決問題是關(guān)于建立專家組請求的充分性,按照上述分類,它應該屬于完全性質(zhì)的先決異議。針對建立專家組請求和專家組職權(quán)范圍等提出先決異議已經(jīng)成為WTO爭端解決程序的一個“普遍特征”。就建立專家組請求和專家組職權(quán)范圍提起先決異議,經(jīng)常意味著,WTO爭端方在爭端解決程序中打響第一場防御戰(zhàn)。他們具有如此重要的戰(zhàn)略意義,可以從GATT/WTO爭端解決程序中出現(xiàn)大量的先決異議請求得到佐證。與國際法院、聯(lián)合國海洋法法庭和ICSID等主要國際司法和仲裁機構(gòu)對于先決異議和先決裁決進行明確規(guī)定不同的是,WTO的主要程序規(guī)則DSU及其附件等,并未明確規(guī)定單獨的程序階段,供爭端任何一方就管轄權(quán)或者訴請的可受理性等提起先決異議。在實踐中,WTO爭端方在諸多案件中向?qū)＜医M提出先決異議,或者就其他各類程序問題提出先決裁決請求,專家組在WTO建立之初多年的實踐中傾向于在最終報告中就先決問題作出裁決,近年來,專家組在幾起案件中,提前就爭端方關(guān)于建立專家組請求的充分性所提出的先決異議做出先決裁決,而且以單獨的WTO文件形式散發(fā)給全體成員方。這樣的實踐積累,或許將成為WTO爭端解決機制中關(guān)于先決異議問題的新趨勢。第五章探討的是爭端當事方推動程序的其他實踐,具體包括:個案爭端方突破DSU規(guī)定的剛性要求,向DSB提出共同請求,延長DSU第16.4條項下DSB通過專家組報告的時限,即延遲DSU明確規(guī)定的60天上訴期限,DSB同意爭端方共同提出的這一請求并有了比較多的相關(guān)實踐;另外,爭端當事一方或雙方在個案爭端解決過程中通過同意或反對第三方(在個別案件中還有爭端一方)向?qū)＜医M提出的增強第三方權(quán)利,使其更廣泛地參與專家組程序的請求,從而推動WTO爭端解決機制中第三方參與爭端解決程序法的發(fā)展和演變等。關(guān)于DSB同意爭端當事方提出的延遲上訴期限,原因在于上訴機構(gòu)自運作以來面臨較大的工作負擔,在同時或者在較短時間內(nèi),爭端方會向其提出幾起案件上訴,對于在結(jié)構(gòu)安排和享有資源方面都存在限制的上訴機構(gòu)而言具有挑戰(zhàn)性。DSU的談判者在規(guī)定WTO裁斷的剛性時間安排時,未能預計提交WTO爭端解決機制的案件之規(guī)模、大小和復雜度。已經(jīng)卸任的上訴機構(gòu)成員、來自南非的David Unterhalter教授主張,有時候提起的上訴案件數(shù)量超過上訴機構(gòu)能夠承擔的極限,為了解決上訴機構(gòu)的工作負擔,需要一些規(guī)則來確定處理上訴案件的順序,并確定上訴機構(gòu)一次審理上訴案件的數(shù)量,這樣才能提高上訴機構(gòu)復審程序的可預見性,對上訴機構(gòu)成員和爭端方都很重要。而且應該放松上訴機構(gòu)審案的90天時限。關(guān)于爭端當事方共同或其中一方同意第三方提出的增強第三方權(quán)利的請求,從而推動專家組授權(quán)第三方享有更加廣泛地參與專家組程序的權(quán)利,WTO爭端解決機制中條約規(guī)定的第三方參與爭端解決所享有的權(quán)利極其有限,但在實際的爭端解決實踐中卻往往對此予以突破。這樣的程序?qū)嵺`在GATT那里可以找到歷史基礎(chǔ)或者說歷史根源。在1972年“英國美元區(qū)配額案”中,出現(xiàn)首例第三方參與GATT爭端解決程序的實踐,在該案中,專家組僅被要求考慮第三方的利益,并未提及第三方的權(quán)利問題。但是,第三方參加爭端解決程序的實踐已經(jīng)走在法律規(guī)定的前面。而在1985年“歐共體柑橘進口關(guān)稅待遇案”中,GATT專家組不僅考慮了第三方利益還涉及到第三方權(quán)利問題,這表明第三方權(quán)利在GATT體制內(nèi)逐步得到重視。在“歐共體香蕉案I”中,伯利茲(Belize)是在專家組成立后才提出第三方權(quán)利請求,專家組認為:“專家組沒有權(quán)力接受任何國家參加專家組程序,但是,在爭端當事方同意的情況下可以接受有關(guān)國家的參與�！盬TO上訴機構(gòu)首任秘書長Debra Steger女士等早在WTO運作后不久的1998年,對第三方制度在WTO爭端解決機制中的意義和作用發(fā)表看法,并注意到,在個案(“歐共體荷爾蒙案”)爭端解決專家組程序中,“在爭端方和專家組同意的前提下,給予第三方超出DSU明文規(guī)定的權(quán)利”,相較于DSU第10條及其附錄三中嚴格規(guī)定的權(quán)利,某些第三方在專家組程序中被授予“更為廣泛的參與權(quán)”�！皻W共體香蕉案III”是專家組在爭端一方支持而另一方反對的情況下授予增強第三方權(quán)利的第一次嘗試。朱欖葉教授早在2002年發(fā)表的關(guān)于WTO第三方制度的文章中預測:“隨著爭端解決實踐增多,必將從個案中總結(jié)出適用于增強第三方權(quán)利的一般原則,使這一問題有章可循�！睔v經(jīng)近10年的爭端解決實踐,專家組在個案基礎(chǔ)上,援引之前專家組的說理,逐步形成比較統(tǒng)一的法理。專家組在處理第三方提出的增強第三方權(quán)利請求時,一般都會首先引用DSU有關(guān)條款,主要是DSU第10條第2款和第3款、DSU附錄三第6段,然后會表示,已有的爭端解決實踐“已經(jīng)確立”專家組在授予增強第三方權(quán)利請求方面享有自由裁量權(quán),但是行使該裁量權(quán)必須受到“正當程序要求”和“需要警惕不適當?shù)啬：鼶SU所規(guī)定的爭端當事方和第三方權(quán)利之間的界限”。多起案件專家組表示,僅僅會在“非常特殊的情形下”才會授予第三方增強的權(quán)利。“歐共體大型飛機案”專家組,在此前多起案件專家組授予第三方增強權(quán)利實踐和法理基礎(chǔ)上得出結(jié)論:專家組會基于包括至少有爭端當事一方同意的原因在內(nèi)而授予增強第三方權(quán)利請求。最后,基于已有的案件和法理實證資料,以及對WTO、GATT和其他國際司法機構(gòu)和裁斷機構(gòu)就上述程序問題有關(guān)的規(guī)定和實踐相比較,本文得出結(jié)論:WTO爭端解決機制的現(xiàn)狀源于其對GATT近50年爭端解決規(guī)則、實踐和爭端解決文化的繼承,WTO雖然逐漸遠離GATT外交主導的爭端解決模式,但是仍然僅僅是在朝著規(guī)則導向的方向演變,現(xiàn)有的WTO爭端解決機制是一種結(jié)合了“政治靈活性”和“適當司法剛性”的準司法性爭端解決機制。WTO是由其“組織”和“機構(gòu)”兩部分組成的整體,WTO作為一個國際組織所受到的機構(gòu)制約使其很難進行決策,也很難通過條約規(guī)定的方式解釋規(guī)則或者更新舊的規(guī)則。WTO占主導地位的成員推動型和實用主義組織文化、其迅速有效解決成員方之間爭端的目標,使其能夠“在法律做出變更之前,符合正義觀念的司法實踐是應該被準許的�！睂＜医M和/或上訴機構(gòu)在獲得爭端當事雙方或一方同意、在符合正當程序原則的前提下,同意授予超出DSU相關(guān)規(guī)定的程序權(quán)利,GATT/WTO體制下的司法實踐也證明了這類爭端解決實踐活動的可取性,也佐證了WTO爭端解決機制的準司法性質(zhì)。國際法院等司法裁斷機構(gòu)的程序規(guī)定及其司法實踐嚴格依據(jù)已有的條約規(guī)定,可能也給WTO爭端解決朝著規(guī)則導向的司法化方向演進提供了借鑒。
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【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2014
【分類號】：D996.1
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本文編號：2397517