2012年新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》未對檢察院的抗訴權(quán)作出相關(guān)修訂,而在司法實(shí)踐中卻存在現(xiàn)行刑法第385條的兩條款適用之爭,從而影響了法律的統(tǒng)一適用。厘清兩條款的關(guān)系,關(guān)鍵在于明確第2款系第1款的注意性規(guī)定。兩條款之爭議在司法實(shí)踐中不宜通過抗訴的途徑加以解決,反而應(yīng)注重運(yùn)用刑事訴訟具有的謙抑性屬性,使抗訴的必要性成為刑事二審抗訴除"確有錯誤"之外的第2項(xiàng)考量原則,并從錯誤的性質(zhì)、程序錯誤或?qū)徟腥藛T違法對實(shí)體的影響大小、被害人對判決的態(tài)度以及是否具有可替代性糾錯途徑等角度綜合考量抗訴的必要性。

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