《民法總則》第10條的法源中沒有規(guī)定“法理”,法理乃民法體系結(jié)構(gòu)下應(yīng)有之內(nèi)容,既有民法原理內(nèi)容,又有民法方法論之意義,是法律人尤其是裁判者所必備之素養(yǎng)。案件的裁判過程即是用法理進(jìn)行涵攝、解釋、論證和續(xù)造,不得拒絕裁判乃是法理之作用。人事萬變,法律有限,只有法理方能濟(jì)法律、習(xí)慣之窮。法理不可或缺,《民法總則》沒有將其規(guī)定為民法法源,無理之極,實(shí)屬法律上的漏洞,亦值得認(rèn)真檢討。本文除了引言和結(jié)語外主要分為五個(gè)部分:第一部分主要通過介紹我國司法實(shí)務(wù)中援引法理進(jìn)行法律適用的情況,以此提出《民法總則》缺失法理法源的問題。首先以“陳鶯訴羅榮耕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛一案”為切入點(diǎn),引出《民法總則》缺失法理法源的問題并應(yīng)予以檢討。通過大數(shù)據(jù)分析,筆者發(fā)現(xiàn)法理在司法實(shí)務(wù)中的援引表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是發(fā)揮著釋法說理、法律續(xù)造的積極作用;二是宣誓式適用和向法理逃避式的法理濫用現(xiàn)象。進(jìn)一步總結(jié)如果《民法總則》缺失法理將會(huì)帶來法律漏洞無法彌補(bǔ)、判決書釋法說理論證弱以及法理的濫用及誤用現(xiàn)象愈加嚴(yán)重的問題。第二部分針對(duì)法理的內(nèi)涵不明確、外延難界定的問題,筆者主要介紹了法理的界定。包括:法理的具體內(nèi)涵;法理與民法的基本原則、司法解... 

【文章來源】：東南大學(xué)江蘇省 211工程院校 985工程院校 教育部直屬院校

【文章頁數(shù)】：47 頁

【學(xué)位級(jí)別】：碩士

【文章目錄】：
摘要
Abstract
引言
第一章 《民法總則》法源之法理缺失問題提出
    第一節(jié) “上海人工代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”的案情分析
        一、“上海人工代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”案情簡(jiǎn)介
        二、“上海人工代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”中的裁判視角分析
    第二節(jié) 司法實(shí)務(wù)中援引法理作為法源的案例梳理
        一、釋法說理式適用法理
        二、漏洞填補(bǔ)式適用法理
        三、宣誓式適用法理
        四、向法理逃避式適用
    第三節(jié) 《民法總則》中缺失法理法源問題匯總
        一、實(shí)證法不備的根本矛盾無法克服
        二、法理的誤用與濫用
        三、判決釋法說理論證弱
第二章 法理之界定
    第一節(jié) 法理的內(nèi)涵
    第二節(jié) 法理與相關(guān)概念之辨析
        一、與民法基本原則之辨析
        二、與學(xué)說之辨析
        三、與指導(dǎo)性案例和司法解釋之辨析
    第三節(jié) 法理作為《民法總則》法源的多元功能
        一、法理的民法解釋功能
        二、法理的法律續(xù)造功能
第三章 法理作為民法法源的歷史研究與現(xiàn)狀
    第一節(jié) 國外法理作為民法法源的歷史研究現(xiàn)狀
    第二節(jié) 國內(nèi)法理作為民法法源的研究
        一、立法層面的研究情況
        二、理論層面的研究情況
第四章 法理作為《民法總則》法源之必要性與定位
    第一節(jié) 法理作為《民法總則》法源之必要性
        一、克服實(shí)證法不備之必然
        二、確保個(gè)案裁判正義之必然
        三、提升司法判決的可接受性
    第二節(jié) 法理作為《民法總則》法源之定位
第五章 法理作為《民法總則》法源之司法適用
    第一節(jié) 法理作為民法法源適用的技術(shù)操作基礎(chǔ)
    第二節(jié) 法理作為民法法源的具體適用
        一、基于“平等原則”之法理續(xù)造的思考模式
        二、學(xué)說和判例之合力形成法理念之新具象
        三、法理適用捷徑之比較法的填補(bǔ)
結(jié)語
致謝
參考文獻(xiàn)


【參考文獻(xiàn)】：
期刊論文
[1]中國法官運(yùn)用類推適用方法的現(xiàn)狀剖析與完善建議——以三項(xiàng)重要的合同法制度為例[J]. 張弓長.  中國政法大學(xué)學(xué)報(bào). 2018(06)
[2]法源條款之內(nèi)涵與體系化辯思——對(duì)《民法總則》第10條的一種解讀[J]. 朱濤.  河北法學(xué). 2018(11)
[3]論民法的淵源——以《民法總則》第十條為中心[J]. 張強(qiáng),陳瑋.  社科縱橫. 2018(07)
[4]論法理與學(xué)說的民法法源地位[J]. 李敏.  法學(xué). 2018(06)
[5]論民法中的法理[J]. 黃茂榮.  北方法學(xué). 2018(03)
[6]民法法源缺失“法理”之思考[J]. 高磊.  綿陽師范學(xué)院學(xué)報(bào). 2018(04)
[7]國家政策的民法法源論[J]. 齊恩平.  天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版). 2018(02)
[8]私法多元法源的觀念、歷史與中國實(shí)踐 《民法總則》第10條的理論構(gòu)造及司法適用[J]. 汪洋.  中外法學(xué). 2018(01)
[9]民法總則法源條款的缺失與補(bǔ)充[J]. 于飛.  法學(xué)研究. 2018(01)
[10]我國民法的法源及其解釋[J]. 周友軍.  政法學(xué)刊. 2017(06)

博士論文
[1]民法適用基本問題研究[D]. 黃明耀.西南政法大學(xué) 2003

碩士論文
[1]法理的法律淵源地位研究[D]. 李思余.山東大學(xué) 2014
[2]法理作為法源之研究[D]. 田永.蘇州大學(xué) 2008
[3]論我國民法法源[D]. 張豪.山西大學(xué) 2006



本文編號(hào)：3124810