本文關(guān)鍵詞：立法目的、法院職能與法律適用的方法問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

 章劍生：行政訴訟法律審查的基本方向

——全國法院征收拆遷十大典型案例評析

　

 

　　一、引言 

 

　　2014年8月29日，最高人民法院公布了人民法院征收拆遷十大典型案例。據(jù)報(bào)載，最高人民法院公布這批案件，“對于指導(dǎo)人民法院依法履行職責(zé)、統(tǒng)一裁判尺度、保障民生權(quán)益具有重要意義”。[1]其中，“統(tǒng)一裁判尺度”之說最為引人注目。 

 

　　“統(tǒng)一裁判尺度”本質(zhì)上是國家法制統(tǒng)一在司法審判中的必然要求，但是，制定法的局限性之一在于，它面對個案時所產(chǎn)生的種種不適應(yīng)性、滯后性損害了人們對個案裁判結(jié)果的可預(yù)期性，進(jìn)而影響到法的安定性。許多國家法治經(jīng)驗(yàn)表明，通過案例（判例），“以之闡釋法意之精微，適應(yīng)世事之變化，應(yīng)物運(yùn)用，適時推移”，[2]正是彌補(bǔ)、緩解制定法之局限性的不二法門。 

 

　　本文選取最高人民法院公布的全國法院征收拆遷十大典型案例，選擇了從行政訴訟法律審查的視角，分析這征收拆遷十大典型案例所涉及的法律解釋問題，在此基礎(chǔ)上試圖提出今后法院在審查這類行政案件時可能加以改進(jìn)或者選擇的若干方向，以期裨益于行政訴訟司法實(shí)踐。 

 

　　二、案例材料的整理 

 

　　這征收拆遷十大典型案例都是在各級地方法院2013年1月1日以后作出的生效裁判基礎(chǔ)上編制而成的，可以分為國有土地上房屋征收和違法建筑拆除兩大類。由于這兩大類行政案件涉及行政相對人的民生基礎(chǔ)性權(quán)益（不動產(chǎn)），往往在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生較大的社會影響，從而成為典型案例。 

 

　　為了行文方便，本文依次將這十大典型案例編號如下：楊瑞芬訴株洲市人民政府房屋征收決定案（1號），何剛訴淮安市淮陰區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定案（2號），孔慶豐訴泗水縣人民政府房屋征收決定案（3號），艾正云、沙德芳訴馬鞍山市雨山區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定案（4號），文白安訴商城縣人民政府房屋征收補(bǔ)償決定案（5號），霍佩英訴上海市黃浦區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償決定案（6號），毛培榮訴永昌縣人民政府房屋征收補(bǔ)償決定案（7），廖明耀訴龍南縣人民政府房屋強(qiáng)制拆遷案（8號），葉呈勝、葉呈長、葉呈發(fā)訴仁化縣人民政府房屋行政強(qiáng)制案（9號），葉漢祥訴湖南省株洲市規(guī)劃局、株洲市石峰區(qū)人民政府不履行拆除違法建筑法定職責(zé)案（10號）。 

 

　�。ㄒ唬┗厩闆r 

 

　　在這征收拆遷十大典型案例中，1-7號案例為征收補(bǔ)償，8-10號案例為違法建筑拆除。在征收補(bǔ)償案例中，1號案例涉及被征收人超出征收范圍的那部分房屋是否可以一并征收的問題，2號案例涉及對被征收人補(bǔ)償方式的選擇權(quán)保護(hù)問題，3號案例涉及被征收房屋價值補(bǔ)償?shù)膬r格計(jì)算問題，4號案例涉及房屋價值評估報(bào)告的程序合法性問題，5號案例涉及評估機(jī)構(gòu)選擇、被征收房屋權(quán)屬認(rèn)定問題，6號案例涉及被征收房屋性質(zhì)認(rèn)定問題，7號案例涉及征收補(bǔ)償?shù)姆秶鷨栴}。在違法建筑拆除案例中，8號案例涉及被告在法定舉證期限內(nèi)的未舉證問題，9號案例涉及被告實(shí)施行政強(qiáng)制拆除是否符合行政強(qiáng)制法規(guī)定問題，10號案例涉及被告不完全履行拆除違法建筑的法定職責(zé)問題。 

 

　　上述案例的裁判結(jié)果，1號案例判決維持被訴行政行為，原告不服上訴，二審法院判決維持原審判決，2-5號案例判決撤銷被訴行政行為，雙方均未上訴，6-7號案例判決駁回訴訟請求，雙方均未上訴，8號案例判決確認(rèn)被訴行政行為違法，賠償訴訟雙方和解，9號案例判決確認(rèn)被訴行政行為違法，雙方均未上訴，10號案例判決被告履行法定職責(zé)，雙方均未上訴。除了1號案例外，其他9個案例雙方當(dāng)事人都沒有啟動第二審程序，其中8號案例因被訴行政行為確認(rèn)違法后原告依法提起行政賠償訴訟，但最后也以雙方和解而終結(jié)訴訟程序。 

 

　�。ǘ┏醪椒治� 

 

　　城鎮(zhèn)化建設(shè)是國家現(xiàn)代化的重要內(nèi)容之一。近十幾年以來，在由政府主導(dǎo)下的城鎮(zhèn)化建設(shè)推動經(jīng)濟(jì)與社會全面發(fā)展的過程中，各種社會關(guān)系不斷地被解構(gòu)、重構(gòu)，社會矛盾也不斷地被引發(fā)甚至惡化。“21世紀(jì)初以來在‘舊城改造，的名義下發(fā)生的大規(guī)模拆遷，片面追求GDP引發(fā)的日益惡化的生存環(huán)境，在‘公共利益’需要下征收農(nóng)村集體土地導(dǎo)致大量失地的農(nóng)民成為‘流民’，以及極不公正的義務(wù)教育體制下大量新生代文盲的產(chǎn)生等嚴(yán)重社會問題，與之相伴隨的政府官員嚴(yán)重的、結(jié)構(gòu)性的腐敗現(xiàn)象，都使政府的行政行為合法性受到了社會民眾的普遍性懷疑。”[3]通過整理相關(guān)案情，我們可以看到，這征收拆遷十大典型案例就是在這樣的社會大背景之下發(fā)生的，也只有把它們置于這樣的社會大背景之下，我們才能解讀出它們的法律意義。 

 

　　1．不動產(chǎn)物權(quán)的法律保護(hù)。這征收拆遷十大典型案例都是與個人不動產(chǎn)物權(quán)有關(guān)。2007年物權(quán)法是保護(hù)個人不動產(chǎn)物權(quán)的基本法律。該法第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”為了規(guī)范政府的征收行為，2011年2月國務(wù)院公布實(shí)施了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（國務(wù)院令第590號），對政府征收行為的法定要件、程序、被征收人的權(quán)利義務(wù)等作了明確規(guī)定。2011年6月行政強(qiáng)制法對行政機(jī)關(guān)作出行政強(qiáng)制措施和實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行作出了許多約束性規(guī)定，為法院對不動產(chǎn)物權(quán)的法律保護(hù)提供了明確的法律依據(jù)。由此可見，國家已經(jīng)為法院對不動產(chǎn)物權(quán)的法律保護(hù)提供了一個較為完整的法律框架。 

 

　　2．實(shí)質(zhì)性解決爭議。從案例材料中我們可以看出，在這征收拆遷十大典型案例中，除了1號案例外，其他9個案例都沒有進(jìn)入二審程序，在今天行政訴訟“三高一低”（即上訴率高、申訴率高、上訪率高、息訴率低）的大背景之下，這個導(dǎo)向具有十分積極的法律意義。通過行政訴訟，法院只有實(shí)質(zhì)性解決了行政爭議，行政訴訟法的立法目的才能得以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)�，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟，根本目的在于請求司法權(quán)保護(hù)其被行政行為損害的合法權(quán)益；法院在行政訴訟中監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，僅僅是司法權(quán)保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的一種附隨效果。所以，在行政訴訟立法目的中添加“解決行政爭議”是十分妥當(dāng)?shù)摹?nbsp;

 

　　3．法院審查的重心。在這征收拆遷十大典型案例中，我們可以清晰地看到，權(quán)利保護(hù)始終是法院在審查被訴行政行為過程中恪守的一條基本準(zhǔn)則，這征收拆遷十大典型案例中原告90％的勝訴率也可以佐證這一點(diǎn)。從法院裁判理由與思路看，法院審查的重心在于行政機(jī)關(guān)作出被訴行政行為時的法律適用是否合法，因此，法院進(jìn)行法律審查的基準(zhǔn)與方法問題引人關(guān)注。我們知道，行政訴訟是復(fù)審行政機(jī)關(guān)依法對個案作出的處理行為是否合法，它包括了事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個方面的內(nèi)容。原則上，事實(shí)認(rèn)定因涉及行政專業(yè)上的判斷，所以，法院應(yīng)當(dāng)盡可能尊重行政機(jī)關(guān)對事實(shí)作出的判斷；法律適用涉及行政機(jī)關(guān)對法律的理解與適用，尤其是一般性條款和不確定法律概念的解釋，因法院具有法律專業(yè)上的優(yōu)勢，所以，它可以用自己對法律的理解來代替行政機(jī)關(guān)在個案中的法律觀點(diǎn)。本文以下的討論將集中于這個問題。 

 

　　三、法律審查中的基準(zhǔn)與方法 

 

　　（一）行政訴訟法中的法律審查框架 

 

　　在行政訴訟中，法院主要從事實(shí)和法律兩個方面對被訴行政行為作合法性審查。對于后者，行政訴訟法構(gòu)建了一個三層次的法律審查框架： 

 

　　1．合法性審查。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這里所謂的合法，大致可以作“符合法律規(guī)定”之解釋。在立法原旨上，“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定”。[4]由此，在行政訴訟法之外產(chǎn)生了與“合法”并列的“適當(dāng)”概念，即行政行為是否適當(dāng)，原則上不屬于法院的合法性審查范圍；只有在法定例外情形下，法院才能對行政行為作適當(dāng)審查。 

 

　　2．合法性審查基準(zhǔn)。在行政訴訟法第五條總則性規(guī)定之下，第五十四條第（一）項(xiàng)正向規(guī)定的合法性審查基準(zhǔn)有：（1）證據(jù)確鑿；（2）適用法律、法規(guī)正確；（3）符合法定程序。第（二）項(xiàng)反向規(guī)定的合法性審查基準(zhǔn)有：（1）主要證據(jù)不足的；（2）適用法律、法規(guī)錯誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越職權(quán)的；（5）濫用職權(quán)的。另外，在該條第（三）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)又分別規(guī)定了“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”和“行政處罰顯失公正”兩個補(bǔ)充性的合法性審查基準(zhǔn)。對這個合法性審查基準(zhǔn)，有學(xué)者提出了批評意見，[5]也有學(xué)者認(rèn)為：“雖然有行政訴訟法第五十四條對被訴行政行為合法性判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，有對司法審查變更實(shí)質(zhì)條件的限制，但合法性審查原則仍只能被看做是對我國行政訴訟審查強(qiáng)度的初步的、淺層性界定，它無法解決審查強(qiáng)度的深層次問題，甚至很難把這一原則看做是建立我國行政訴訟審查強(qiáng)度體系和標(biāo)準(zhǔn)的嘗試和努力，它只反映了人們對司法與行政關(guān)系的樸素看法和簡單觀點(diǎn)，至于在行政訴訟中觸及這關(guān)系核心的審查強(qiáng)度并無系統(tǒng)的展現(xiàn)，這一簡單化的傾向某種程度標(biāo)志著其時立法者對這一問題缺乏洞見。”[6]不過，在司法實(shí)務(wù)中，行政訴訟法第五十四條規(guī)定的合法性審查基準(zhǔn)似乎并沒有遇到多大的困境。 

 

　　3．合法性審查方法。在合法性查基準(zhǔn)中，既有與事實(shí)認(rèn)定有關(guān)的證據(jù)審查、運(yùn)用方法，也有與法律適用有關(guān)的法律解釋、法律競合選擇等方法，前者由行政訴訟法第三十一條至第三十六條規(guī)定，后者由行政訴訟法第五十二條、第五十三條作出原則規(guī)定。在所有的合法性審查方法中，法律解釋尤為重要。本文所稱的法律解釋，是法律規(guī)范適用于個案過程中因它的不確定性而由適用機(jī)關(guān)基干具體事實(shí)作出的確定性釋義。沒有個案就沒有法律解釋，所以，它有別于立法法規(guī)定的法律解釋。在法律適用中一一無論是行政機(jī)關(guān)還是法院，遇有一般性條款和不確定法律概念時都要結(jié)合個案中的事實(shí)，運(yùn)用法律解釋技術(shù)將它們適用于個案。在行政訴訟中，法院有權(quán)對行政機(jī)關(guān)解釋法律的結(jié)果重新作出解釋，若認(rèn)為行政機(jī)關(guān)解釋是錯誤的，它可以用自己的法律解釋替代之。 

 

　�。ǘ﹤�案中的法律審查方法：法律解釋 

 

　　在這征收拆遷十大典型案例中，法院基本上是在上述行政訴訟法規(guī)定的法律審查框架中對被訴行政行為作合法性審查。這里要進(jìn)一步展開討論的問題是，在這個法律審查框架的第3層次中，法院如何運(yùn)用法律審查方法，即法律解釋。 

 

　　如前所述，法律解釋通常涉及法律的一般性條款和不確定法律概念在個案中的適用問題。在這征收拆遷十大典型案例中，法院在合法性審查中遇到的法律解釋問題，主要是如下三個方．面： 

 

　　1．公共利益。憲法第十三條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”但何謂“公共利益”，憲法并不明確。公共利益是一個由規(guī)則、判例等建構(gòu)起來的框架性概念，它的核心部分屬于無須論證的、不言而明的公共利益，如同光譜一般，它向四周延伸過程中漸漸變暗，直到溶入黑暗之中。而規(guī)則和判例的功能在于，公共利益應(yīng)當(dāng)在光譜的哪個刻度上形成“懸崖效應(yīng)”。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條以列舉加兜底條款的立法方式，對“公共利益”作了初步界定，但它仍然不得不保留了如“基礎(chǔ)設(shè)施落后”、“社會福利”和“保障性安居工程”等不確定法律概念，留待適用機(jī)關(guān)在個案中解釋。 

 

　　在這征收拆遷十大典型案例中，如1號案例中“神農(nóng)大道建設(shè)項(xiàng)目”、2號案例中的“銀川路東舊城改造項(xiàng)目”、第3號案例中的“泗城泗河路東林業(yè)局片區(qū)和泗河路西古城路北片區(qū)舊城改造”、第4號案例中的“采石古鎮(zhèn)舊城改造項(xiàng)目”、第5號案例中的“迎春臺棚戶區(qū)改造項(xiàng)目”、第6號案例中的“舊城區(qū)改建需要”和第7號案例中的“北海子景區(qū)建設(shè)項(xiàng)目”都可以與公共利益相關(guān)聯(lián)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁) 

 

　　在上述7個案例中，第1號案例可以歸入“由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要”，第7號案例可歸入“由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要”，其他5個案例都屬于“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”。 

 

　　第1號案例中的“神農(nóng)大道建設(shè)項(xiàng)目”符合公共利益，一目了然。故法院認(rèn)為：“楊瑞芬的部分房屋在神農(nóng)大道建設(shè)項(xiàng)目用地紅線范圍內(nèi)，雖然征收楊瑞芬整棟房屋超出了神龍大道的專項(xiàng)規(guī)劃，但征收其房屋系公共利益需要……”[7]但第7號案例中的“北海子景區(qū)建設(shè)項(xiàng)目”是否符合公共利益，尚需要解釋它是否具有公共事業(yè)性質(zhì)，而其他5個案例中舊城區(qū)改造是否有“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”等構(gòu)成要件，都是法院應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步法律審查的方向。比如，舊城區(qū)中沒有“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”情形的，政府就不得征收私人房屋，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》作出這樣的規(guī)定，旨在將征收目的嚴(yán)格限于公共利益范圍，所以，法院在法律審查中對“公共事業(yè)”、“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”等這些不確定法律概念，不可以視為不見，匆匆略過。但是，在這6個案例的裁判文書中，我們尚未發(fā)現(xiàn)法院在法律審查中作了這個方向上的努力。 

 

　　2．立法目的。立法目的是每一部制定法的“靈魂條款”，它是法律規(guī)則設(shè)計(jì)或者修改的基點(diǎn)，在法律解釋中支配著解釋者的走向。“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動機(jī)。”[8]行政機(jī)關(guān)在對法律作出解釋時，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)滿足上述要求；同樣，法院在對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查時，也要受到立法目的指引、規(guī)束，不可游離于立法目的所能顧及的范圍之外。 

 

　　《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動，維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例。”在本條中，雖然“保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益”被置于“維護(hù)公共利益”之后，但是，從這7個征收補(bǔ)償案例看，法院法律審查的方向是十分明確的，即在維護(hù)公共利益得以實(shí)現(xiàn)的前提下，最大限度地實(shí)現(xiàn)“保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益”之立法目的。如，在2號案例中，法院認(rèn)為：“通過對本案證據(jù)的分析，可以認(rèn)定何剛選擇的補(bǔ)償方式為產(chǎn)權(quán)調(diào)換，但被訴補(bǔ)償決定確定的是貨幣補(bǔ)償方式，侵害了何剛的補(bǔ)償選擇權(quán)。”法院從相關(guān)法條中提煉出征收補(bǔ)償人有法定的補(bǔ)償選擇權(quán)，并以本案原告補(bǔ)償選擇權(quán)受到侵害為由判決撤銷了被訴行政行為。在征收補(bǔ)償案件中，“保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益”最核心的內(nèi)容是房屋補(bǔ)償價格的公平確定。如在3號案例中，法院認(rèn)為：“對被征收房屋價值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。根據(jù)立法精神，對被征收房屋的補(bǔ)償，應(yīng)參照就近區(qū)位新建商品房的價格，以被征收人在房屋被征收后居住條件、生活質(zhì)量不降低為宜。”因被告作出的征收補(bǔ)償決定不符合立法精神，故被法院判決撤銷。 

 

　　行政強(qiáng)制法第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”法院對第9號案例的裁判要旨，集中體現(xiàn)了行政強(qiáng)制法立法目的對法院裁判的指引。正如最高人民法院在“典型意義”中所強(qiáng)調(diào)的，這些典型案例“充分體現(xiàn)了行政審判監(jiān)督政府依法行政、保障公民基本權(quán)益的重要職能。即使對于違法建筑的強(qiáng)制拆除，也要嚴(yán)格遵循行政強(qiáng)制法的程序性規(guī)定，拆除之前應(yīng)當(dāng)先通知相對人自行拆除，在當(dāng)?shù)貜堎N公告且不得在夜間拆除。” 

 

　　3．違反法定程序。行政訴訟法第五十四條規(guī)定，被訴行政行為違反法定程序，法院可以判決撤銷。但是，從最高人民法院所持態(tài)度看，被訴行政行為違反法定程序，并非當(dāng)然一律撤銷。[9]因此，法院在對行政案件進(jìn)行法律審查時，基本方向是注意區(qū)分法定程序的主次性，凡是被訴行政行為違反法定程序損害了原告合法權(quán)益的，則構(gòu)成撤銷判決的理由，反之則不然。如在4號案例中，法院認(rèn)為：“從本案現(xiàn)有證據(jù)看，雨山區(qū)房屋征收部門在安徽民生房地產(chǎn)評估有限公司對采石九華街22號作出的商業(yè)房地產(chǎn)市場價值評估報(bào)告后，未將該報(bào)告內(nèi)容及時送達(dá)艾正云、沙德芳并公告，致使艾正云、沙德芳對其房產(chǎn)評估價格申請復(fù)核評估和申請房地產(chǎn)價格評估專家委員會鑒定的權(quán)利喪失，屬于違反法定程序。”而對第5號案例，最高人民法院在“典型意義”中釋明：“從程序合法性、實(shí)體合法性兩個角度鮮明地指出補(bǔ)償決定存在的硬傷。在程序合法性方面，依據(jù)有關(guān)規(guī)定突出強(qiáng)調(diào)了征收決定作出后才能正式確定評估機(jī)構(gòu)的基本程序要求；在實(shí)體合法性方面，強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償決定認(rèn)定的被征收人必須適格。” 

 

　　必須指出的是，行政程序有助于行政實(shí)體法公正的實(shí)施，基于被訴行政行為違反法定程序而判決撤銷之，正是基于這一法理。但是，行政程序也有它自身獨(dú)立的法律價值一一吸引行政相對人通過法律程序解決爭議，所以，即使被訴行政行為違反次要的法定程序，法院也不宜作出駁回訴訟請求判決。雖然駁回訴訟請求判決顧及了行政成本與效率，但常為社會和當(dāng)事人所詬病，更有淡化行政機(jī)關(guān)遵守程序法律意識。所以，法院在審查行政案件中遇有如此情形，應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法律解釋技術(shù)，最大限度地收縮次要法定程序的范圍，[10]張揚(yáng)行政程序獨(dú)立的法律價值。 

 

　　四、可以改進(jìn)法律審查方法的方向 

 

　　總體而言，這征收拆遷十大典型案例中法院所作的法律審查方向是正確的，沒有越出行政訴訟法規(guī)定的“三層次法律審查框架”，法律解釋方法也在時隱時現(xiàn)中得以運(yùn)用，但它們可以改進(jìn)的方面也不能忽視。 

 

　�。ㄒ唬┍壤瓌t 

 

　　比例原則為域外公法上的法原則之一。在黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局與黑龍江匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴案中，最高人民法院首次引入了比例原則。雖然我國制定法上尚未明確使用比例原則，但有關(guān)比例原則的思想十分豐富。如行政處罰法第四條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”又，行政強(qiáng)制法第五條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。” 

 

　　凡是干預(yù)行政之法域，即使沒有制定法的規(guī)定，比例原則也并非沒有適用空間。如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補(bǔ)償。”雖然本條規(guī)定行政征收是“為了公共利益的需要”并要給予“公平補(bǔ)償”，但政府并不當(dāng)然就可以作出征收決定。因?yàn)�，房屋作為個人不動產(chǎn)是其生存、發(fā)展的最為基礎(chǔ)的物質(zhì)保障，所以，征收個人房屋應(yīng)當(dāng)是政府為實(shí)現(xiàn)公共利益需要時最后才能采取的手段，若有其他手段也可以滿足實(shí)現(xiàn)這一公共利益需要的，政府就不得作出征收決定。但在這7個征收行政案例中，沒有一個法院引人比例原則論證裁判理由。 

 

　　在一些個案中，即使征收是實(shí)現(xiàn)公共利益的最后的、唯一的手段，政府在確定征收內(nèi)容上也要符合比例原則。如1號案例中，被告征收了原告在項(xiàng)目規(guī)劃紅線之外的房屋。對于這部分房屋征收，法院認(rèn)為：“如果只拆除規(guī)劃紅線范圍內(nèi)部分房屋，未拆除的規(guī)劃紅線范圍外的部分房屋將人為變成危房，失去了房屋應(yīng)有的價值和作用。”制作這段裁判理由過程中有比例原則可用的空間，遺憾的是，法院沒有導(dǎo)入比例原則加以論證，減損了它的說服力。最高人民法院在公布的“典型意義”中認(rèn)為：“政府出于實(shí)用性、居住安全性等因素考慮，將未納入規(guī)劃的部分一并征收，該行為體現(xiàn)了以人為本，有利于征收工作順利推進(jìn)。人民法院認(rèn)可相關(guān)征收決定的合法性。”也就是說，政府沒有依照規(guī)劃紅線確定征收范圍，但考慮了“實(shí)用性、居住安全性”等因素，法院就可以認(rèn)定征收決定合法，這在邏輯、法理上的論證也是不夠的。若導(dǎo)入比例原則加以論證，或許可以彌補(bǔ)這一不足。 

 

　　（二）裁判理由 

 

　　裁判說理，乃是司法正義最基本的要求。在法律審查中，當(dāng)法院認(rèn)同行政機(jī)關(guān)對法律規(guī)范的解釋或者用自己的解釋代替行政機(jī)關(guān)的解釋時，必須通過裁判論證它“認(rèn)同”或者“代替”的理由，以說服雙方當(dāng)事人，尤其是對受到不利裁判方的當(dāng)事人更為重要。最高人民法院通過中國裁判文書網(wǎng)公開裁判文書，本質(zhì)上是一種倒逼法官重視、強(qiáng)化裁判文書說理的法機(jī)制。 

 

　　在這征收拆遷十大典型案例中，裁判理由可以改進(jìn)的地方并不少。如1號案例中，“危房”這個概念出現(xiàn)于《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條第（五）項(xiàng)，是“舊城區(qū)改建”的限定詞。而本案中因“神農(nóng)大道建設(shè)項(xiàng)目”需要而作出的征收決定顯然是根據(jù)第八條第（二）項(xiàng)規(guī)定。在這里，法院并沒有進(jìn)一步解釋“危房”在第八條第（二）項(xiàng)中也可以支持被告作出的征收決定。如果法院有時需要服從法律之外的要求與目的，那么，“作為司法者的法院或者說法官在個案裁判中要給出這樣的回答，顯然需要運(yùn)用一定的法律方法（解釋或者論證），使個案結(jié)論的形成放棄以既定規(guī)則作為裁判基準(zhǔn)卻仍然符合‘依法裁判’的形式要求”。[11]但1號案例中法院并沒有做到這一點(diǎn)。又如第10號案例中，法院認(rèn)定被告有不完全履行拆除違法建筑的法定職責(zé)之情形，，故判決被告履行法定職責(zé)。然查行政訴訟法第五十四條第（三）項(xiàng)中，只有“不履行或者拖延履行”，而沒有“不完全履行”之規(guī)定。對此，法院要依法裁判，就必須借用法律解釋技術(shù)，對行政訴訟法第五十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行充分地、合邏輯地論證，令人信服地得出不完全履行理所當(dāng)然是行政訴訟法第五十四條第（三）項(xiàng)規(guī)定中的應(yīng)有之義，方符合依法裁判的基本要求。遺憾的是，本案中法院在裁判理由中也未做到這一點(diǎn)。 

 

　�。ㄈ┎门蟹绞� 

 

　　裁判方式，即裁判主文內(nèi)容中法院對被訴行政行為的法律處置。裁判方式如同法官身邊的工具箱，里面放著撤銷判決、重作判決、履行判決、變更判決、確認(rèn)判決和駁回訴訟請求判決等，根據(jù)對行政案件審理情況，法官從中選擇一種最為妥當(dāng)?shù)牟门蟹绞剑瑢Ρ辉V行政行為作一個法律上的處置。在選擇哪種裁判方式上，法官具有較大的裁判空間。妥當(dāng)?shù)牟门蟹绞讲粌H有利于爭議的實(shí)質(zhì)性解決，也有助于減輕行政成本，避免循環(huán)訴訟。如行政訴訟法第五十四條第（三）項(xiàng)規(guī)定的履行判決，學(xué)理上主流觀點(diǎn)都認(rèn)為它是一種程序性裁判，法院不可以在實(shí)體上對行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)作出“指示”，但是，在司法實(shí)務(wù)中基于權(quán)利的實(shí)效性保護(hù)原則導(dǎo)出的履行判決中實(shí)體性裁判內(nèi)容并非少見。[12] 

 

　　在這征收拆遷十大典型案例中，第3號案例給法院提供了一個裁判方式創(chuàng)新的機(jī)會，但法院放棄了或者錯過了。在本案中，法院認(rèn)為：“本案中被告制訂的征收補(bǔ)償方案中規(guī)定，選擇貨幣補(bǔ)償?shù)�，被征收主房按照該地塊多層產(chǎn)權(quán)調(diào)換安置房的優(yōu)惠價格補(bǔ)償，優(yōu)惠價格顯然低于市場價格。對產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，安置房超出主房補(bǔ)償面積的部分由被征收人出資，超出10平方米以內(nèi)的按優(yōu)惠價結(jié)算房價，超出10平方米以外的部分按市場價結(jié)算房價；被征收主房面積大于安置房面積的部分，按照安置房優(yōu)惠價增加300元/m2標(biāo)準(zhǔn)給予貨幣補(bǔ)償。對被征收房屋的補(bǔ)償價格也顯然低于被征收人的出資購買價格。補(bǔ)償方案上述規(guī)定對被征收人顯失公平。”法院認(rèn)定了征收補(bǔ)償決定顯失公平，因不屬于行政處罰決定，故只能判決撤銷，由被告重新作出補(bǔ)償決定。其實(shí)，這種補(bǔ)償是否公平的判定，并非越出了法官判斷能力的范圍，在大多數(shù)情況下，法官是可以作出公正判斷的。如有學(xué)者認(rèn)為：“鑒于司法權(quán)與行政權(quán)的分工，法院應(yīng)當(dāng)對司法變更權(quán)審慎適用，但也不能完全排除適用。對于事實(shí)清楚，法律規(guī)定明確，不涉及復(fù)雜的裁量因素，法院有能力作出判斷的情況，人民法院亦可以直接做出判斷，并在該判斷的基礎(chǔ)上作出相應(yīng)的變更判決。這既是行政訴訟目的的要求，也是社會現(xiàn)實(shí)中司法權(quán)有效、合理、適度制衡行政權(quán)的迫切要求。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁) 

因此，可以將現(xiàn)行‘行政處罰顯失公平的，法院可以判決變更’擴(kuò)大到‘行政行為明顯不適當(dāng)?shù)模ㄔ嚎梢耘袥Q變更。’”[13]此言甚明。 

 

　　面對第3號案例中的問題，“法官應(yīng)該向自己提出這么個問題：如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會怎樣把它弄平呢？很簡單，法官必須像立法者們那樣去做。一個法官絕不可以改變法律織物上的編織材料，但他可以，也應(yīng)該把皺折熨平。”[14]當(dāng)然，做這種“皺折熨平”事，尚需要法官有高超的法律解釋技術(shù)與理由說明技巧，令人信服地從現(xiàn)有行政訴訟法規(guī)范體系中導(dǎo)出來，這也是依法裁判的必然要求。 

 

　　五、結(jié)語 

 

　　總體而言，對行政訴訟法規(guī)定的“三層次的法律審查框架”運(yùn)用，當(dāng)下法院的弱項(xiàng)集中于第三層次。在這個法律審查層次中，立法目的確立了它法律審查的基本方向。同時，法原理（原則）的運(yùn)用，裁判令人信服的理由說明和裁判方式如何在依法裁判之下創(chuàng)新等，都是行政訴訟法律審查中法院今后應(yīng)當(dāng)努力的方向。 

 

　　法官在判案過程中，對與最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例事實(shí)相同或相似的情形，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，此外，也可以參考全國各級法院裁判的同類案件，從而把握司法尺度的統(tǒng)一。[15]雖然這征收拆遷十大典型案例不是最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例，但它與后者可能具有大致相同的功能，至少我們不應(yīng)當(dāng)否定它的參考功能。因?yàn)椋浞职l(fā)揮非指導(dǎo)性案例的參考功能，可以進(jìn)一步靠近最高人民法院提出的統(tǒng)一裁判尺度的目標(biāo)。 

 

　　【注釋】 

 

　　[1]羅書臻：《最高法公布全國法院征收拆遷十大典型案例》，http: //www. chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/ 1429378.shtml（最后訪問2014年9月20日）。 

 

　　[2]江必新主編：《中國行政審判指導(dǎo)案例》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第1頁。 

 

　　[3]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（第2版／上卷），法律出版社2014年版，第6頁。 

 

　　[4]王漢斌：“關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明〉”，載甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第244頁。 

 

　　[5]何海波：“行政行為的合法要件”，載《中國法學(xué)》2009年第4期。 

 

　　[6]楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第191頁。 

 

　　[7]羅書臻：《最高法公布全國法院征收拆遷十大典型案例》，http: //www. chinacourt. org/article/detail/2014/08/id/1429378. shtml（最后訪問2014年9月20日）。（編者注：本文所引法院征收拆遷十大典型案例法院認(rèn)為部分，均出于此出處。） 

 

　　[8][美]博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第104頁。 

 

　　[9]參見章劍生：“對違反法定程序的司法審查—以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008）為例”，載《法學(xué)研究》2009年第2期。 

 

　　[10]《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》（第二次審議稿）有如下修正意見：對“行政行為程序輕微瑕疵，能夠補(bǔ)正違法，但未對原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響的，法院可以判決確認(rèn)違法。”應(yīng)該說，這一修正意見更為徹底。（最后訪問2014年9月7日）。 

 

　　[11]劉治斌：“立法目的、法院職能與法律適用的方法問題”，載《法律科學(xué)》2010年第2期。 

 

　　[12]如彭學(xué)純訴上海市工商局不履行法定職責(zé)糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》1996年第4期。 

 

　　[13]劉海燕：“比例原則在司法審查中的運(yùn)用”，載《人民司法·應(yīng)用》2013年第13期。 

 

　　[13][英]丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆、劉庸安等譯，法律出版社1999年版，第13頁。 

 

　　[14]胡云騰、于同志：“案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究”，載《法學(xué)研究》2008年第6期。 

　　

　　文章來源：《人民司法（案例）》2014年第22期

  本文關(guān)鍵詞：立法目的、法院職能與法律適用的方法問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：241150