本文關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)的觀念:類型化及法律適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

知識產(chǎn)權(quán)的觀念:類型化及法律適用

易繼明

【學(xué)科分類】經(jīng)濟(jì)法
【摘要】以知識產(chǎn)權(quán)為主的無形財(cái)產(chǎn)日益重要是社會歷史發(fā)展的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)也是傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的延續(xù)，但我們今天不僅面臨著知識產(chǎn)權(quán)類型化困難問題，而且在自然權(quán)利、他人利益和社會正義之間存在著利益平衡的法律難題。因此更加需要強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)和觀念，在司法過程中通過傳統(tǒng)民事法律制度實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)立法的目的。
【關(guān)鍵詞】葉曉明等訴索佳公司案　知識產(chǎn)權(quán)　自然權(quán)利　利益平衡　司法過程
【寫作年份】2005年

【正文】
     一、問題提出:由一則案例引發(fā)的思考
  
  20世紀(jì)80年代以來，在我國法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域頻繁出現(xiàn)了一個(gè)詞匯:知識產(chǎn)權(quán)。西方學(xué)者也發(fā)出了這樣的疑問:財(cái)產(chǎn)權(quán)到底怎么了?這表明，知識產(chǎn)權(quán)問題在法律和經(jīng)濟(jì)兩大領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大的影響。由知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)所引發(fā)的一些問題，使得法學(xué)特別是財(cái)產(chǎn)法的研究內(nèi)容、方法乃至學(xué)科的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)，都在發(fā)生深刻的變化。那么，究竟發(fā)生了什么問題呢?本人認(rèn)為，這首先涉及到知識產(chǎn)權(quán)觀念問題，特別是在缺乏權(quán)利文化的司法語境中所應(yīng)當(dāng)具有的知識產(chǎn)權(quán)觀念。
  
  我們先從一則案例說起。
  
  2000年1月13日，武漢大學(xué)測繪學(xué)院工程師葉曉明、劉國建、湖北省地震局高級工程師凌模利用新的檢測方法，發(fā)現(xiàn)上海索佳公司(以下簡稱“索佳公司”)在中國生產(chǎn)與銷售的ＳＯＫＫＩＡ100系列中的全站儀存在著錯(cuò)誤的“弓”字形補(bǔ)償規(guī)律，即儀器在天頂距269°4ｌ’00”至269°59’40”區(qū)域及270°00’20”至270°19’00”區(qū)域，水平角被加入較大偏差，且偏差值剛好和視準(zhǔn)軸改正常數(shù)隊(duì)相等而符號相反，最大值可達(dá)±20”，低于儀器本身標(biāo)稱精度(最大值不超過±2”)。這種缺陷屬于產(chǎn)品內(nèi)在的設(shè)計(jì)錯(cuò)誤。1月18日上午，葉曉明、劉國建給日本索佳公司上海代表處發(fā)出一份電傳。主要內(nèi)容是:我們在檢測儀器時(shí)，發(fā)現(xiàn)你們生產(chǎn)的全站儀存在先天設(shè)計(jì)問題，這一問題足以認(rèn)定該系列儀器為劣質(zhì)不合格儀器。請你們盡快:1.與我們直接聯(lián)系，掌握事實(shí)真相；2.停止儀器在我國市場銷售，返廠處理后再銷售；3.向我方支付合理的咨詢費(fèi)；4.調(diào)查出現(xiàn)錯(cuò)誤的事實(shí)真相。當(dāng)日下午，日本索佳公司上海代表處負(fù)責(zé)人鴨志田裕通率有關(guān)技術(shù)人員一行6人來到葉曉明等處測量儀器館檢修室，了解和協(xié)商電傳情況。在雙方并未簽訂技術(shù)咨詢合同情況下，葉曉明等利用新的檢測方法進(jìn)行了演示，告知了ＳＯＫＫＩＡ100系列全站儀存在的設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，并提出了改進(jìn)方案。索佳公司在談判中了解到新檢測方法，并發(fā)現(xiàn)了其產(chǎn)品確實(shí)存在內(nèi)在缺陷與改進(jìn)方案。2月11日，葉曉明等就我國從日本進(jìn)口的由日本索佳公司生產(chǎn)的ＳＯＫＫＩＡ100系列全站儀存在的設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，向國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局舉報(bào)。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局核實(shí)了葉曉明等的檢測結(jié)果，并停止了索佳公司ＳＯＫＫＩＡ100系列全站儀的進(jìn)口許可。在國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的監(jiān)督之下，索佳公司根據(jù)葉曉明等建議進(jìn)行了技術(shù)改進(jìn)，召回原產(chǎn)品，為用戶免費(fèi)更換新版ＲＯＭ芯片，并于4月22日在《中國測繪報(bào)》刊登關(guān)于全站儀更換ＲＯＭ的通知:經(jīng)查明，舊版機(jī)種的測角部分軟件，在天頂距269°41’00”至270°19’00”區(qū)域的范圍(除去270±20”范圍)時(shí)，未采用設(shè)定的改正數(shù)補(bǔ)償值，索佳公司希望用戶盡快擁有新版軟件。嗣后，索佳公司重新獲得在中國的進(jìn)口與銷售許可。2000年4月14日，日本索佳公司社長平野元次郎給葉曉明、劉國建的一份函中載明:“今年1月18日，本公司上海代表處收到兩位先生的傳真，我相信傳真中匯集了兩位先生表達(dá)的真意，也就是說指出了本公司ＳＯＫＫＩＡ100系列全站儀軟件中存在的問題，同時(shí)還向我們提出了善意的改正意見”，“對像100系列全站儀存在兩位指出的問題，如果沒有兩位先生的指正，我們還不會認(rèn)識到問題之所在”，“想必兩位先生已經(jīng)聽到目前我公司已在著手對軟件進(jìn)行修改”。但是，索佳公司沒有就葉曉明等表達(dá)的要求支付咨詢費(fèi)的事項(xiàng)進(jìn)行明確回答，也沒有支付任何費(fèi)用。2001年9月1日，葉曉明等以索佳公司侵害其技術(shù)成果權(quán)為由提起訴訟，主要請求事項(xiàng)為:1.判令索佳公司停止侵權(quán)，并賠禮道歉；2.判令索佳公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失1000萬元人民幣。
  
  那么，什么是技術(shù)成果權(quán)?它是知識產(chǎn)權(quán)的一種權(quán)利形態(tài)嗎?葉曉明等對自己發(fā)現(xiàn)這個(gè)設(shè)計(jì)缺陷到底享有什么樣的權(quán)利，又如何進(jìn)行保護(hù)呢?
  
  關(guān)于“技術(shù)成果權(quán)”，在專門的知識產(chǎn)權(quán)立法中沒有明確規(guī)范。1993年科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法第60條規(guī)定，“剽竊、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作權(quán)、專利權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科學(xué)技術(shù)成果權(quán)的，非法竊取技術(shù)秘密的，依照有關(guān)法律的規(guī)定處理。”按照文義理解，這里的“其他科學(xué)技術(shù)成果權(quán)”，自然包括“技術(shù)成果權(quán)”。不過，這一條款并沒有對承擔(dān)什么樣的具體法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“依照有關(guān)法律的規(guī)定處理”。在其他“有關(guān)法律”中，1986年民法通則第97條第2款規(guī)定，“公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽(yù)證書、獎(jiǎng)金或者其他獎(jiǎng)勵(lì)�！痹摋l前款確立的是公民的發(fā)現(xiàn)權(quán)，并有獲得相應(yīng)證書和獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)定。正是在這個(gè)意義上，一般的看法是，”其他科技成果權(quán)與發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)一樣，實(shí)際上是一種公民有權(quán)獲得精神獎(jiǎng)勵(lì)和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的權(quán)利�！笨梢�，關(guān)于“其他科技成果權(quán)”問題，雖然規(guī)定在民法通則第5章“民事權(quán)利”之第3節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”中，但這是一個(gè)計(jì)劃體制下行政色彩濃厚的規(guī)范，很難在本案中適用。而且，從上述法律條文上下文分析，所謂“科學(xué)技術(shù)成果權(quán)”(或“科技成果權(quán)”)，也應(yīng)該是專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的上位概念。另外，從“科學(xué)技術(shù)”與“技術(shù)”兩個(gè)概念的聯(lián)系與區(qū)別看，“技術(shù)成果權(quán)”只是更加側(cè)重實(shí)用技術(shù)成果而已。因此，本案中，原告葉曉明等籠統(tǒng)的”技術(shù)成果權(quán)”主張，受到了來自法律文本規(guī)范不足的限制。
  
  那么，我們看看法院是如何看待這種權(quán)利的。
  
  一審法院認(rèn)為，原告工程師葉曉明等發(fā)現(xiàn)的設(shè)計(jì)缺陷不構(gòu)成法律意義上的知識產(chǎn)權(quán)，即所謂原告“不享有法律保護(hù)的技術(shù)成果權(quán)”。
  
  一審法院認(rèn)為，葉曉明等的發(fā)現(xiàn)可視為一項(xiàng)技術(shù)信息。在此之前，其他人未曾作出過儀器存在設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的斷言。發(fā)現(xiàn)ＳＯＫＫＩＡ100系列全站儀的該項(xiàng)缺陷，無疑需要具備一定的科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗(yàn)。但原告葉曉明等擁有的技術(shù)信息的實(shí)用性受到索佳公司產(chǎn)品的限制。它依附于ＳＯＫＫＩ Ａ100系列全站儀產(chǎn)品本身，不能脫離該產(chǎn)品而單獨(dú)使用這項(xiàng)技術(shù)信息并產(chǎn)生價(jià)值。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第10條的規(guī)定，一項(xiàng)技術(shù)秘密必須同時(shí)具備獨(dú)創(chuàng)性、實(shí)用性和秘密性三個(gè)條件。原告葉曉明等要使這一技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值，須以ＳＯＫＫＩＡ100系列全站儀產(chǎn)品用戶或者索佳公司需要原告葉曉明等提供與這一技術(shù)信息有關(guān)的技術(shù)服務(wù)為前提。該技術(shù)信息盡管存在著在此前提下可為原告帶來經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會，但要使其成為技術(shù)秘密，還應(yīng)采取保密措施并不得對外披露該信息，即應(yīng)以技術(shù)秘密的方式進(jìn)行自我保護(hù)。事實(shí)上，原告葉曉明等在2000年1月18日下午與索佳公司的接觸中，在無任何約定的情況下，將這一技術(shù)信息主動告知索佳公司，使索佳公司注意到儀器錯(cuò)誤的所在�？梢姡嫒~曉明等未將這一技術(shù)信息以技術(shù)秘密來對待。這一技術(shù)信息不具備構(gòu)成技術(shù)秘密的法定條件。因此，原告葉曉明等對該項(xiàng)技術(shù)信息不享有法律保護(hù)的技術(shù)成果權(quán)。所以，也不存在索佳公司的行為侵犯了原告葉曉明等的技術(shù)成果權(quán)的問題。一審法院據(jù)此判決:駁回原告的訴訟請求。
  
  一審法院判決后，原告葉曉明等不服，提起上訴。上訴人認(rèn)為，“原判將上訴人的專有技術(shù)成果定性為技術(shù)信息是錯(cuò)誤的，上訴人的專有技術(shù)是全站儀致命缺陷的完整技術(shù)解決方案，屬于法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)。從被上訴人法定代表人在2000年4月14日給上訴人的信函可以看出，被上訴人對此專有技術(shù)的完整性是給予了充分肯定的，并且承認(rèn)其獲取了上訴人的專有技術(shù)的完整性，然而一審法院沒有認(rèn)定。至于上訴人專有技術(shù)成果的應(yīng)用受到被上訴人產(chǎn)品限制的問題，這正是改進(jìn)型技術(shù)成果的特點(diǎn)。”但是，葉曉明等在否定一審法院對其進(jìn)行的“技術(shù)信息”定性之后，只是強(qiáng)調(diào)了其技術(shù)的完整性和改進(jìn)技術(shù)(后續(xù)改進(jìn)技術(shù))本身所具有的受到原技術(shù)或技術(shù)產(chǎn)品限制的問題，同時(shí)將“技術(shù)成果權(quán)”表述為“知識產(chǎn)權(quán)”，，除此之外，葉曉明等也沒有(或者是回避了)將這種利用新的檢測方法進(jìn)行的發(fā)現(xiàn)確定為哪一種類型的知識產(chǎn)權(quán)，更沒有說明需要通過哪一部法律進(jìn)行保護(hù)。
  
  這里，我們姑且先將一審法院具體適用法律所存在的問題擱置下來，思考一下二審法院將面臨的以下困惑:第一，上訴人葉曉明等的權(quán)利客體是否為商業(yè)秘密中的技術(shù)信息?第二，這種權(quán)利是否應(yīng)該得到保護(hù)?第三，如何保護(hù)?
  
  二審法院的困惑涉及到更為根本性的問題，即:在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律框架中，是否存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型化不足問題?如果存在的話，我們是否可以在現(xiàn)有的法律框架之內(nèi)分析出制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)理論——即保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，繼而借助于這些基礎(chǔ)理論，在知識產(chǎn)權(quán)制度之外，尋找保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的其它法律方式?這就是知識產(chǎn)權(quán)類型化及其基礎(chǔ)問題。通俗地說就是:對這種由知識、技術(shù)或智慧活動所產(chǎn)生的權(quán)利，為什么要進(jìn)行保護(hù)?這些智慧活動所產(chǎn)生的權(quán)利究竟有哪些種類?我們現(xiàn)有的法律框架是否能夠?qū)⑺鼈兙枰院w?如果沒有予以涵蓋的話，那么是否應(yīng)該得到保護(hù)和應(yīng)該怎樣進(jìn)行保護(hù)?這涉及到知識產(chǎn)權(quán)的觀念問題。
  
  二、蘋果的故事:財(cái)產(chǎn)的分類與變遷
  
  對財(cái)產(chǎn)的分析，隨著“物”、“物權(quán)”、“債權(quán)”、“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“知識產(chǎn)權(quán)”等抽象概念的引入，其理論變得越來越復(fù)雜，也難以為普通大眾所理解。因此，這里以蘋果為例，對財(cái)產(chǎn)的歷史變遷進(jìn)行一下簡要地考察。
  
  1.野生狀態(tài)的蘋果
  
  在野生狀態(tài)下，人們對蘋果的所有權(quán)取得方式是:先占→所有權(quán)，即按照一種先占取得的方式獲得所有權(quán)。中國古語有言:“逐兔先得”，說的就是這種取得方式。
  
  民法學(xué)一般將所有權(quán)的取得分為原始取得和繼受取得(或稱傳來取得)兩種。先占屬于原始取得的一種方式。例如瑞士民法典第718條、日本民法典第239條和澳門民法典第1243條的規(guī)定，就明確規(guī)定了這種所有權(quán)取得形式。
  
  2.農(nóng)耕時(shí)期的蘋果
  
  農(nóng)耕時(shí)期，對蘋果的所有權(quán)取得方式發(fā)生了一點(diǎn)變化，即需要通過自己種植，然后再收獲，最后才能取得所有權(quán)，即:種植→收獲→所有權(quán)。
  
  這種取得形式，也是屬于原始取得的一種方式。德國民法中的“附合”(德國法典第946條)、“物的出產(chǎn)物和其他組成部分的取得”(德國民法典第953-957條)，均涉及到這種情形。
  
  3.知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的蘋果
  
  在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代(我們姑且將工業(yè)文明的誕生作為其前奏，將它看成是今天已然存在并將繼續(xù)進(jìn)行下去的概念)，我們獲得蘋果的所有權(quán)的方式又發(fā)生了新的變化。我們往往需要對蘋果的種子、栽培技術(shù)和生長環(huán)境如土壤、水分或溫度等條件進(jìn)行改進(jìn)，然后再進(jìn)行種植，從而獲得經(jīng)過改良以后的蘋果新品種，最后才對這個(gè)新型的蘋果享有所有權(quán)，即:技術(shù)改進(jìn)→種植→蘋果新品種→所有權(quán)。
  
  當(dāng)然，對培育出來的新型蘋果本身這一具體的“物”的所有權(quán)之取得，與農(nóng)耕時(shí)期對蘋果所有權(quán)的取得形式一樣，屬于原始取得的一種方式。但是，令人遺憾的是，按照我們過去對所有權(quán)強(qiáng)調(diào)具體“物”、特別是有些側(cè)重“有體物”的理論，我們現(xiàn)有的所有權(quán)僅僅只是對新型蘋果這個(gè)具體物的所有權(quán)，它并不包括其中所進(jìn)行的“技術(shù)改進(jìn)”。
  
  一般來說，大部分的這種“技術(shù)改進(jìn)”，是可以獨(dú)立于這種新型產(chǎn)品本身而存在的，而且容易被他人所獲得和使用。顯然，人們?yōu)榱送瓿蛇@種技術(shù)改進(jìn)，往往要投入大量的人力、物力和財(cái)力，如果得不到有效的法律保護(hù)，就會挫傷這種技術(shù)創(chuàng)造活動的積極性。
  
  那么問題是，“技術(shù)改進(jìn)”這一智慧勞動創(chuàng)造者是否享有“改進(jìn)技術(shù)”本身的所有權(quán)呢?如果可以享有的話，那么按照現(xiàn)行法律規(guī)定的又是一種什么樣權(quán)利?可以通過何種法律得到保護(hù)?
  
  4.對這種“技術(shù)改進(jìn)”進(jìn)行保護(hù)的現(xiàn)有形式
  
  是否享有改進(jìn)技術(shù)本身的所有權(quán)問題，也就是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)問題。這一點(diǎn)，在后文中會加以論述。這里，假定這種改進(jìn)技術(shù)享有法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，那么到底構(gòu)成何種權(quán)利?分別受到現(xiàn)行哪些法律的保護(hù)?也就是說，按照現(xiàn)行法律，如果對這種技術(shù)改進(jìn)進(jìn)行保護(hù)或者說人們對這種智慧創(chuàng)造享有所有權(quán)的話，那么，這種可能的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利形態(tài)包括哪些呢?
  
  根據(jù)我國現(xiàn)行法律，對蘋果進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)可能包含的權(quán)利及其法律直接確認(rèn)的方式，主要有如下幾種:(1)植物新品種權(quán)(1997年《植物新品種保護(hù)條例》)；(2)植物新品種非生物學(xué)生產(chǎn)方法專利權(quán)(2000年專利法第25條第2款)；(3)商標(biāo)專用權(quán)(2001年商標(biāo)法第4條)；(4)著作權(quán)(2001年著作權(quán)法第3條之第1項(xiàng)、第2項(xiàng)和第7項(xiàng))；(5)商業(yè)秘密(反不正當(dāng)競爭法第10條)；(6)其他，如發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)(民法通則第97條第1款、第2款)等。
  
  也許，初看起來，對這種技術(shù)改進(jìn)可能得到的法律確認(rèn)與保護(hù)方式較多，也自然會令人滿意。因?yàn)樵谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利本身的交叉問題和法律雙重(乃至多重)保護(hù)，是“比較容易解決”的問題，而且權(quán)利人方便(或可以)進(jìn)行選擇。但是，實(shí)際上，眾多保護(hù)恰好是問題的不幸之所在。因?yàn)榉杀Ｗo(hù)方式眾多，看似法網(wǎng)恢恢，但實(shí)際表明兩點(diǎn):第一，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)了問題；第二，我們還不能把握住新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利形態(tài)。
  
  與“蘋果的故事”相一致，財(cái)產(chǎn)及其財(cái)產(chǎn)觀念也是隨著社會發(fā)展而不斷演化的。從古自今，我們可以將這種演化分為幾個(gè)階段，即:宗教意義→家族意義→物理意義→意識形態(tài)意義。
  
  1.宗教意義
  
  宗教意義上對財(cái)產(chǎn)的劃分分為神物和人物兩大類。例如，古羅馬查士丁尼大帝在《法學(xué)總論》第2卷第1篇“物的分類”中，區(qū)別了神法上的物(如神圣物、宗教物和神護(hù)物等)與可以屬于人法上的物。古印度《摩奴法典》所載的種姓制度，以宗教形式承認(rèn)了人們享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的不平等，甚至有些條文否認(rèn)首陀羅的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
  
  2.家族意義
  
  家族意義上的財(cái)產(chǎn)觀念，是在宗教意義上的財(cái)產(chǎn)觀念淡化之后產(chǎn)生的。這種劃分主要分為兩大類:家庭財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)。在整個(gè)家族意義財(cái)產(chǎn)觀念盛行時(shí)期，家庭財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)兩者是處于此消彼長的發(fā)展過程:前者由強(qiáng)到弱；后者由弱到強(qiáng)�？偟卣f來，無論是在財(cái)產(chǎn)法意義上還是在人身權(quán)法意義上，從古代法到近代法的運(yùn)動中，實(shí)際上是作為個(gè)體的人如何沖破氏族、家庭的束縛，自主地獲得完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)和獨(dú)立的人格權(quán)的過程。
  
  3.物理意義
  
  物理意義上的財(cái)產(chǎn)觀念出現(xiàn)，則又是在家族意義上的財(cái)產(chǎn)觀念淡化以后。這種意義上的財(cái)產(chǎn)觀念分為兩個(gè)時(shí)期，即近代社會和現(xiàn)代社會。近代社會中，財(cái)產(chǎn)主要以動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩種類型進(jìn)行劃分；現(xiàn)代社會中，財(cái)產(chǎn)則主要分為有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)(以“智慧財(cái)產(chǎn)”或“知識”、“知識產(chǎn)品”為主)兩種類型。雖然以動產(chǎn)和不動產(chǎn)這兩種類型來對“物”進(jìn)行劃分的方式來自于古老的羅馬法，但是，將這種分類形式作為一種財(cái)產(chǎn)、甚至是財(cái)產(chǎn)法的基本分類形式，仍然是近代社會才真正確立起來的。因?yàn)檎嬲⑵饌�(gè)人所有權(quán)觀念的，是近代民法，特別是拿破侖法典�！澳闷苼龇ǖ浒阉袡�(quán)規(guī)定為排他的對物支配的權(quán)利，在對物的支配本身中排除領(lǐng)主——農(nóng)民的人的關(guān)系，是與他人無關(guān)的各個(gè)人對于所有物支配的人與物的關(guān)系。”
  
  4.意識形態(tài)意義
  
  意識形態(tài)意義上財(cái)產(chǎn)觀念，是在20世紀(jì)社會主義運(yùn)動興起以后產(chǎn)生的。這種意義上的財(cái)產(chǎn)被分為生產(chǎn)資料和生活資料兩大類型。這種劃分，是建立在社會主義生產(chǎn)資料公有制形態(tài)之限。以此為基礎(chǔ)，生產(chǎn)資料只能為國家或集體所有，而只有少部分的生活資料才能為私人所有。在20世紀(jì)末葉開始的社會主義國家改革和轉(zhuǎn)型過程中，這種意識形態(tài)意義的財(cái)產(chǎn)觀念及其劃分方式，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，并逐步轉(zhuǎn)向了近代以來物理意義上的財(cái)產(chǎn)觀念及其分類形式。
  
  在早期社會主義國家公有制觀念下，帶有個(gè)人主義色彩的財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有存在的空間，相應(yīng)地，科技成果一般以公有制下的生產(chǎn)資料為基礎(chǔ)，自然不可能“個(gè)人化”、“私有化”。由此產(chǎn)生的“科技成果權(quán)”，也只是存在于相應(yīng)的榮譽(yù)證書、光榮稱號、獎(jiǎng)金等獎(jiǎng)勵(lì)制度之中，并不具有產(chǎn)權(quán)意義。
  
  5.現(xiàn)代社會凸顯無形財(cái)產(chǎn)的重要性
  
  從意識形態(tài)意義上進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的分類回到物理意義上，現(xiàn)代社會財(cái)產(chǎn)主要以有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分。在財(cái)產(chǎn)的分類與變遷中，反映出現(xiàn)代社會中無形財(cái)產(chǎn)越來越重要。這種重要性突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)人們擺脫物質(zhì)世界束縛的精神需要；(2)它是一國經(jīng)濟(jì)、特別是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)和生命線； (3)直接影響到一國的經(jīng)濟(jì)安全(例如，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展中核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)的掌控，使得“頭腦國家”與“軀干國家”日益區(qū)分開來)；(4)對一國的國家安全(如信息安全、生物安全等)、政治穩(wěn)定、文化傳承等也有著重要的影響。
  
  財(cái)產(chǎn)制度演進(jìn)的歷史反映了社會進(jìn)步的歷史，財(cái)產(chǎn)的分梨體系也是順應(yīng)社會歷史發(fā)展的結(jié)果。正如梅因爵士所作的精辟論述:“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動�！币�?yàn)閺纳耢�、家族和意識形態(tài)的束縛中解放出來的財(cái)產(chǎn)，其實(shí)只是一個(gè)客觀的物理存在，而這些客觀存在于社會經(jīng)濟(jì)生活中的重要性以及科季進(jìn)步水平本身，就會對這種物理特性的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行歸納和整理。到目前為止，日益凸現(xiàn)的知識社會財(cái)產(chǎn)的分類即有形財(cái)產(chǎn)與無形財(cái)產(chǎn)的劃分，不僅代表了我們社會積累的知識或智慧財(cái)富已經(jīng)達(dá)到了一定的程度(并依賴這種智慧財(cái)產(chǎn))，而且也表明了一個(gè)新的財(cái)產(chǎn)及其分配形式將持續(xù)地影響我們未來的生活。這意味著兩種傾向?qū)⒊掷m(xù)下去:一方面表明知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財(cái)產(chǎn)是傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的某種延續(xù)；另一方面表明，知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代社會(特別是稱為知識社會形態(tài)的出現(xiàn))將進(jìn)一步擴(kuò)張，出現(xiàn)多樣化趨勢。
  
  蘋果的故事只是引發(fā)了我們?nèi)绾螌ΥT如種質(zhì)資源、基因技術(shù)等新技術(shù)產(chǎn)權(quán)問題的思考，而財(cái)產(chǎn)變遷的歷史則將現(xiàn)代社會所處的新的物理空間——無形財(cái)產(chǎn)生活空間呈現(xiàn)在我們面前，并告訴我們，知識產(chǎn)權(quán)將越來越成為我們生活的主宰。這對于一個(gè)以有形財(cái)產(chǎn)為主設(shè)計(jì)的傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度來說，是猝不及防的。不過，物理意義的財(cái)產(chǎn)觀念、特別是對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)價(jià)值的認(rèn)識，則為我們解決財(cái)產(chǎn)權(quán)利類型化不足問題提供了價(jià)值基礎(chǔ)和依據(jù)。
  
  三、法定主義:知識產(chǎn)權(quán)的類型化問題
  
  既然在現(xiàn)代社會中，以知識產(chǎn)權(quán)為主的無形財(cái)產(chǎn)越來越重要，而且呈現(xiàn)多樣化趨勢，那么在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)立法中，我們對于知識產(chǎn)權(quán)的分類是否詳盡而又準(zhǔn)確呢?在葉曉明等訴索佳公司技術(shù)成果權(quán)侵害案中，一審法院對葉曉明等寬泛的“技術(shù)成果權(quán)”之歸類是否適合?帶著這個(gè)問題，我們首先對知識產(chǎn)權(quán)法定主義以及由此產(chǎn)生的類型化不足問題進(jìn)行分析，然后再從法律(含國際條約)和學(xué)理兩個(gè)層面進(jìn)行考察，并分析葉曉明等訴索佳公司技術(shù)成果權(quán)侵害案中一審法院所進(jìn)行的權(quán)利歸納。
  
  (一)知識產(chǎn)權(quán)法定主義
  
  盡管知識產(chǎn)權(quán)立法是近20年來最為活躍的，但由于其權(quán)利法定主義——任何人不得在法律之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)，因此在司法實(shí)踐中，知識產(chǎn)權(quán)案件的法律適用還存在著不少所謂的“立法空白地帶”。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型化不足問題，實(shí)際上是權(quán)利法定主義導(dǎo)致的結(jié)果，因?yàn)榱⒎ǹ偸遣豢赡苴s上科技進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐的。當(dāng)然，從某種角度看，類型化不足問題也是知識產(chǎn)權(quán)法定主義產(chǎn)生的重要原因。因?yàn)闄?quán)利類型化學(xué)理研究和準(zhǔn)備不足制約相關(guān)立法，而在權(quán)利類型化研究中缺乏對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)、根本屬性的研究，缺乏與民事權(quán)利進(jìn)行整合性研究，缺乏對科技成果社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)分析等，也在不同程度上影響了知識產(chǎn)權(quán)立法的完善。
  
  堅(jiān)持權(quán)利法定主義的學(xué)者認(rèn)為，對于某些似乎是應(yīng)該給予法律保護(hù)的客體，如未構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)庫、傳統(tǒng)知識等，因如何構(gòu)建這個(gè)法律制度一時(shí)尚認(rèn)識不清或未走完立法程序，則其特定的知識產(chǎn)權(quán)也就不存在。與其冒著授予本不應(yīng)該設(shè)立的私權(quán)的錯(cuò)誤，不如將其暫放在公有領(lǐng)域之中。這種看法過分注重了知識和信息的公共性，沒有從權(quán)利(私權(quán))為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行思考�？朔ǘㄖ髁x局限性的方法，除了對知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行不斷修改、增加一些授權(quán)立法和彈性條款之外，將知識產(chǎn)權(quán)納入整個(gè)民事權(quán)利體系和制度框架，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利觀念，通過財(cái)產(chǎn)權(quán)理論、合同法理論和侵權(quán)法理論等彌補(bǔ)法定主義缺陷，從而在司法救濟(jì)中獲得衡平，也是一種重要的方法。
  
  (二)國際公約和國內(nèi)法上的分類
  
  目前，在國際上影響最大的主要是聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織(ＷＩＰＯ)與世界貿(mào)易組織(ＷＴＯ)管理的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的世界性多邊公約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的國際公約目前有26個(gè)。]這些國際公約上的分類，也主要是采取一種列舉式的方法。
  
  1967年7月14日斯德哥爾摩《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第9項(xiàng)規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)主要包括以下權(quán)利:(1)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利；(2)表演藝術(shù)家、錄音和廣播節(jié)目有關(guān)的權(quán)利；(3)在人類一切活動領(lǐng)域中的發(fā)明有關(guān)的權(quán)利；(4)科學(xué)發(fā)現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利；(5)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)有關(guān)的權(quán)利；(6)商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記及商號名稱和標(biāo)志有關(guān)的權(quán)利；(7)反不正當(dāng)競爭；(8)在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域由于智力活動而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利。這里的定義就比較寬泛，特別是最后第(8)項(xiàng)具有“兜底條款”的特點(diǎn)，幾乎將一切智慧財(cái)產(chǎn)包括在其中。
  
  1994年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(即ＴＲＩＰＳ協(xié)議)中，知識產(chǎn)權(quán)主要包括以下權(quán)利:(1)著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利(即鄰接權(quán))；(2)商標(biāo)權(quán)；(3)地理標(biāo)記權(quán)；(4)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)；(5)專利權(quán)；(6)集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)；(7)未公開的信息(商業(yè)秘密)；(8)對許可合同中限制競爭行為的控制。這種列舉，較為明確，主要是側(cè)重與貿(mào)易相關(guān)的部分。
  

【注釋】
本文案例的運(yùn)用與寫作，應(yīng)該感謝本案二審法院即湖北省高級人民法院原民三庭法官蔡暉先生，他不僅為我提供了案件的相關(guān)資料，而且我們之間還進(jìn)行了不少有益的交流。同時(shí)，感謝華中科技大學(xué)法學(xué)院鄭友德教授，文中涉及到的一些觀念、學(xué)說和文獻(xiàn)(特別是一些德文資料)，得益于他的提供和交流。
Ｓｅｅ Ｔｈｏｍａｓ Ｗ. Ｍｅｒｒｉｌｌ ＆ Ｈｅｎｒｙ Ｅ. Ｓｍｉｔｈ， “Ｗｈａｔ Ｈａｐｐｅｎｅｄ ｔｏ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｉｎ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ?”， ｉｎ Ｙａｌｅ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ， Ｎｏｖｅｍｂｅｒ，2001.這些討論，雖然直接導(dǎo)源于財(cái)產(chǎn)權(quán)中物權(quán)概念的衰退，而并不都直接因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)概念的提出，但間接地涉及包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)“權(quán)利束”問題。
同時(shí)，該條文也具有不科學(xué)性。前面兩個(gè)假設(shè)條件中，第一個(gè)“剽竊、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作權(quán)、專利權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科學(xué)技術(shù)成果權(quán)的”情形，本身就涵蓋了第二個(gè)“非法竊取技術(shù)秘密的”情形，因?yàn)楹笳摺胺欠ǜ`取”至少可以包含在前者“以其他方式侵害”的手段中，后者“技術(shù)秘密”也包括在“其他科學(xué)技術(shù)成果權(quán)”中。而且本人認(rèn)為，即使考慮到這部法律是于1993年7月2日8屆全國人大常委會第2次會議通過，早于同年9月2日同屆全國人大常委會第3次會議通過的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(該法規(guī)定了有關(guān)“商業(yè)秘密”條款)，這種不科學(xué)性也需要檢討。
本文在這里姑且不去評價(jià)民法通則在知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范中進(jìn)行這種規(guī)定的是非問題，也不去評價(jià)相關(guān)的法律解釋，只是強(qiáng)調(diào)指出，也正因如此，學(xué)者們認(rèn)為，“其他科技成果權(quán)制度是由發(fā)現(xiàn)、發(fā)明以外的其他科技獎(jiǎng)勵(lì)制度組成的�！眳⒁妱⒋好骶�:《中國民法學(xué)·知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第885頁。
下文將論及，“科技成果”或“科技成果權(quán)”概念來自前蘇聯(lián)，本身就帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和意識形態(tài)意義，并非是一個(gè)建立在突出個(gè)人主義哲學(xué)和私有權(quán)觀念之上的概念。
參見湖北省武漢市中級人民法院民事判決書〔2001〕武知初字第37號。
參見卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，謝懷木式校，法律出版社2003年版，第312頁以下。
參見鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2003年版，第368頁。
〔羅馬〕查士丁尼:《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第48頁以下。
參見《摩奴法典》，〔法〕迭朗善法譯，馬雪香轉(zhuǎn)譯，商務(wù)印書館1982年版。
這是從大陸法角度進(jìn)行的觀察。英美法、特別是英國法中的財(cái)產(chǎn)法受封建社會財(cái)產(chǎn)法的影響甚大，并由普通法、衡平法和成文法三重構(gòu)筑而成。在英美法系中，財(cái)產(chǎn)僅分為人的財(cái)產(chǎn)和物的財(cái)產(chǎn)兩種，而不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。動產(chǎn)固然屬于“人的財(cái)產(chǎn)”，而不動產(chǎn)則又分為“物的權(quán)利”和“人的權(quán)利”。物的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到傳統(tǒng)封建法律支配，而人的財(cái)產(chǎn)權(quán)則受到羅馬法市民社會法理的影響。就普通法而言，與大陸法不動產(chǎn)、動產(chǎn)劃分大致相當(dāng)?shù)氖恰埃遥澹幔?Ｐｒｏｐｅｒｔｙ”和“Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ”。但是，“Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ”中含有相當(dāng)于不動產(chǎn)租賃權(quán)的“Ｌｅａｓｈｅｈｏｌｄ”之意；同時(shí)為了強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)租賃權(quán)的重要性，往往又視為“ＣｈａｔｔｌｅＲｅａｌ”(不動產(chǎn)的動產(chǎn))，以此與純粹的“動產(chǎn)”相區(qū)別。正是從這個(gè)角度，我國臺灣學(xué)者劉得寬先生說，英美法上之對物的權(quán)利與人的權(quán)利之總稱為財(cái)產(chǎn)法，大致可說相當(dāng)于大陸法之物權(quán)法，但欠缺不動產(chǎn)法與動產(chǎn)法之共通性。參見劉得寬:《大陸法與英美法》，載《政大法律評論》第1、2期合訂本。
從無形財(cái)產(chǎn)的概念起源上講，并不是以“智慧財(cái)產(chǎn)”、“知識”或“知識產(chǎn)品”為主。但是，目前尚無更加妥貼的用語來說明一切用智慧、腦力開發(fā)的成果，同時(shí)考慮到與“有形財(cái)產(chǎn)”的對偶性，權(quán)且以“無形財(cái)產(chǎn)”來說明。我國早期學(xué)者有從廣義物權(quán)概念出發(fā)，理解此類有別于普通民法上以有體物為主的物權(quán)為“無形物權(quán)”。參見何孝元主編:《云五社會科學(xué)大辭典·法律學(xué)》“有形物權(quán)”辭條，臺灣商務(wù)印書館股份有限公司1999年6月版，第326頁。 稻本洋之助:《近代所有權(quán)的成立過程》，載甲斐道太郎編著:《所有權(quán)思想的歷史》，有斐閣1979年版，第107頁。
德國著名比較法學(xué)者Ｋ.茨威格特和Ｈ.克茨兩位教授專門以蘇聯(lián)為主分析了社會主義法系的所有權(quán)問題:“不同類型的所有制——國家、集體、個(gè)人——可以擁有不同類型的財(cái)產(chǎn)。對生產(chǎn)至關(guān)重要的財(cái)產(chǎn)只屬于國家，而公民只能擁有相對次要的財(cái)產(chǎn)。”實(shí)際上，“依照蘇聯(lián)的觀點(diǎn)，社會主義制度下的公民不能在生產(chǎn)資料方面享有私人所有權(quán)。”這種意識形態(tài)意義上的財(cái)產(chǎn)分類及其不同保護(hù)模式，就是在民法通則中也有體現(xiàn)。其第73、74和75條分別規(guī)定了國家、集體和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，一些主要生產(chǎn)資料不屬于“個(gè)人財(cái)產(chǎn)”范圍。第75條第1款規(guī)定，“公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)�！倍�，第73條第2款意在強(qiáng)調(diào)“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。關(guān)于茨威格特教授和克茨教授的論述，參見Ｋ·茨威格特、Ｈ·克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，潘漢典校訂，法律出版社2003年版，第474頁以下。
大約10年前，ＯＥＣＤ提出“知識經(jīng)濟(jì)”概念時(shí)，其主要成員國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)主要依賴于知識的生產(chǎn)、擴(kuò)散和應(yīng)用�！霸谶^去10年中，ＯＥＣＤ成員國的高技術(shù)產(chǎn)品在制造業(yè)產(chǎn)品中的份額和出口中的份額翻了一番多，達(dá)到20%-25%。知識密集型服務(wù)部門，如教育、通信、信息等的發(fā)展則更為迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì)，ＯＥＣＤ主要成員國國內(nèi)生產(chǎn)總值(ＧＤＰ)的50%以上現(xiàn)在已是以知識為基礎(chǔ)的�！眳⒁娊�(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(ＯＥＣＤ):《以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)》(Ｔｈｅ Ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ- Ｂａｓｅｄ Ｅｃｏｎｏｍｙ)，楊宏進(jìn)、薛瀾譯，機(jī)械出版社1997年版，第10頁。
梅因:《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第97頁。
這制約了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)研究，不利于在該權(quán)利領(lǐng)域進(jìn)行理論抽象，以尋求共同基礎(chǔ)、完善的權(quán)利體系，從而去“察漏補(bǔ)缺”。當(dāng)然，這一方面是因?yàn)橄嚓P(guān)權(quán)利共性較少(如專利與著作權(quán))，另一方面也是知識產(chǎn)權(quán)制度中存在學(xué)科背景(特別是理工科)本身的限制。不過，近年來關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)合理性、哲學(xué)基礎(chǔ)等方面的理論研究在加強(qiáng)，值得欣慰。
知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者們往往一頭霧水地鉆在具體制度與權(quán)利之中，而不去考察這一具體制度與權(quán)利處于法律體系(特別是民法體系)中的何種地位，在強(qiáng)調(diào)自己研究領(lǐng)域的“獨(dú)立性”與“獨(dú)立地位”的時(shí)候，往往過分地夸大知識產(chǎn)權(quán)法與傳統(tǒng)民法的區(qū)別，而傳統(tǒng)民法學(xué)者不是表現(xiàn)出不屑，就是在一些帶有技術(shù)性、具有行政審查色彩或國際規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)面前“知難而退”，也就更談不上能夠深入研究下去了。
按照法定主義，權(quán)利依法設(shè)立，其后方能對此應(yīng)用進(jìn)行社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)調(diào)查。但是，要進(jìn)行相關(guān)立法，首先也可以進(jìn)行缺乏某項(xiàng)權(quán)利的實(shí)證分析，加強(qiáng)沒有某方面權(quán)利狀況的調(diào)查研究，提供是否需要設(shè)立相關(guān)權(quán)利的立法建議，本身就是一種促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)立法的方法。
參見鄭勝利:《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第11屆年會暨高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與大學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)移國際論壇論文集》上冊，2003年10月。
]參見鄭成思教授的歸納與整理，載羅豪才、孫琬鐘主編:《與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，第339頁。

  本文關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)的觀念:類型化及法律適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：225849