本文關(guān)鍵詞：疑難案件中法律適用的理論與實(shí)踐，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.127509     　　毫無(wú)疑問(wèn)，在法律制度的運(yùn)作過(guò)程中，法律的實(shí)施是十分重要的，在某種意義上，法律的實(shí)施要比法律的制定更應(yīng)引起我們對(duì)之進(jìn)行深入細(xì)致的理論探討，這不僅因?yàn)榉傻膶?shí)施是法律實(shí)現(xiàn)的最終環(huán)節(jié)，而且因?yàn)榉傻膶?shí)施本身就是法律制定的重要前提。在法律的實(shí)施中，疑難案件中的法律適用是首先需要給予關(guān)注的。這種法律適用，在某些重要的方面，揭示著一定靜止?fàn)顟B(tài)的法律與復(fù)雜變化的社會(huì)之間的緊張關(guān)系，展示著法律適用者自身的法律文化背景，更預(yù)示著現(xiàn)存法律制度發(fā)展更新的某種微妙契機(jī)。當(dāng)然，在法律適用中，作為法律實(shí)踐者較為熟知的疑難案件在所有案件中不占主要地位，在較多情況下，法律適用者一般可以運(yùn)用演繹推理，從法律規(guī)范這個(gè)大前提，經(jīng)由具體案件事實(shí)這個(gè)小前提，得出頗為明確的處理結(jié)論。但是，由于法律和發(fā)展變化了的社會(huì)之間的矛盾性，由于立法者預(yù)見(jiàn)能力的有限性，由于發(fā)現(xiàn)疑難立即立、改、廢法律是不現(xiàn)實(shí)的也是有損法律形象的，由于人們?cè)诓煌瑫r(shí)期、不同環(huán)境中對(duì)某類法律現(xiàn)象具有不同的認(rèn)識(shí)，法律適用者有時(shí)難以運(yùn)用演繹推理作出十分肯定的處理結(jié)論，這便使這類案件又具有存在的必然性。而如果對(duì)其以及其中的法律適用沒(méi)有必要的探索與反思，那么對(duì)法律實(shí)施的本質(zhì)，對(duì)法律在這類適用中展現(xiàn)出的特殊變化機(jī)制，對(duì)法律適用者在法律運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中應(yīng)有的地位和價(jià)值，乃至對(duì)由此產(chǎn)生的諸多更為基本的法理學(xué)問(wèn)題，便不會(huì)有更進(jìn)一步的深刻認(rèn)識(shí)，對(duì)這類法律適用引起的實(shí)踐困難，便不會(huì)有一種更積極的態(tài)度。長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)，盡管法律適用者在面對(duì)疑難案件的時(shí)候無(wú)疑總是在思考如何完善法律的實(shí)施，然而法學(xué)界在理論中似乎總是在思考如何完善法律的制定，仿佛不斷地、大量地、詳盡地立法便可包攬無(wú)遺地解決一切法律問(wèn)題。在這種氛圍中，我們雖然不缺乏對(duì)疑難案件引起的立法問(wèn)題的思考，但是卻缺乏對(duì)疑難案件引起的法律適用的思考。當(dāng)然，不斷完善立法對(duì)法律制度的有效運(yùn)作，尤其是對(duì)我國(guó)目前尚不健全的法制狀態(tài)無(wú)疑有著重要意義，但是，單純立法上的完善不會(huì)也不可能解決以至最終消除所有的疑難案件。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法律制定的完善與法律實(shí)施的完善是辯證統(tǒng)一的，兩者不可偏廢；法律實(shí)施的完善有其自身的重要性。因此，思考、探究疑難案件中法律適用的理論與實(shí)踐是十分必要的。
　　探討疑難案件中的法律適用，首先應(yīng)對(duì)法律適用中的疑難案件有所認(rèn)識(shí)。在本文中，所謂疑難案件，是指在一定時(shí)期、一定范圍的法律適用（案件具體事實(shí)已經(jīng)查清）過(guò)程中人們沒(méi)有較為普遍一致的意見(jiàn)的案件。例如，1988年末，中國(guó)美術(shù)館舉辦“油畫(huà)人體藝術(shù)大展”，眾多女模特的寫(xiě)實(shí)裸體作品展現(xiàn)在觀眾面前。當(dāng)時(shí)觀展門(mén)票2元，某些出版畫(huà)冊(cè)售價(jià)高達(dá)50元。兩名女模特以大展主辦單位、某些畫(huà)家、某些出版單位未征得其同意便展覽、出版以其為模特的裸體作品以致侵犯其合法權(quán)益為由，要求侵權(quán)者公開(kāi)道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)此案，有人認(rèn)為，這次大展及畫(huà)冊(cè)出版并未經(jīng)過(guò)女模特的同意，同時(shí)門(mén)票及畫(huà)冊(cè)售價(jià)之高足以說(shuō)明以贏利為目的，根據(jù)《》第條規(guī)定當(dāng)然屬于侵犯肖像權(quán)行為；有人認(rèn)為，油畫(huà)中的模特形象是畫(huà)家的藝術(shù)再現(xiàn)且滲入了畫(huà)家的主觀因素，不能認(rèn)為是《》所指的肖像，故不存在侵犯肖像權(quán)的問(wèn)題；有人則認(rèn)為，在愛(ài)達(dá)國(guó)家一般人體藝術(shù)作品不存在侵權(quán)問(wèn)題，故作品展出不宜視為侵犯肖像權(quán)，但大量復(fù)制出版又不經(jīng)本人同意應(yīng)當(dāng)視為侵權(quán)。在此案中，，人們對(duì)如何理解《》第條之規(guī)定，是否存在肖像侵權(quán)，以及如何解決此案有著不同認(rèn)識(shí)。疑難案件具有如下兩個(gè)重要特征：一、在法律規(guī)范和具體事實(shí)之間缺乏明確的邏輯關(guān)系，換言之，相對(duì)具體事實(shí)而論在法律規(guī)范中可以推出若干結(jié)論；二、在從法律規(guī)范推出的若干結(jié)論之間沒(méi)有明顯的正誤之分，通常來(lái)說(shuō)，只能通過(guò)“選擇”而不能通過(guò)“斷定”決定取舍。進(jìn)而言之，在疑難案件的處理過(guò)程中，法律適用者的價(jià)值判斷與結(jié)論之間的聯(lián)系要比其事實(shí)判斷或邏輯判斷來(lái)得更為緊密。當(dāng)然，疑難案件與明確案件之間具有相對(duì)性，某案件在某時(shí)期某地區(qū)被視為疑難案件，而在某時(shí)期某地區(qū)則可能被視為明確案件；同時(shí)，相對(duì)不同的法律適用者來(lái)說(shuō)，同一案件也有“疑難”與“明確”之分。但是無(wú)論怎樣，只要對(duì)某案件沒(méi)有普遍一致的意見(jiàn)，該案件便屬于疑難案件。
　　一
　　疑難案件是法律適用中的一個(gè)客觀現(xiàn)象，回避無(wú)視它是不可能的。但是盡管如此，人們對(duì)于疑難案件中法律適用的方方面面仍有各種不同的觀點(diǎn)。
　　有論者指出，疑難案件的出現(xiàn)，說(shuō)明法律規(guī)范自身存在著缺陷與不足，這種缺陷與不足不能由適用法律的主體（如法官）而只能由制定法律的主體（如立法機(jī)關(guān)）來(lái)解決，在疑難案件面前，法律適用者必須保持沉默。我國(guó)西晉法學(xué)家劉頌說(shuō)：“又律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無(wú)正文，依附名例斷之。其正文名例所不及，皆勿論。……今限法曹、郎、令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時(shí)之宜，以明法官守局之分�！盵1]清末法學(xué)家沈家本認(rèn)為“刑不準(zhǔn)比附援引”是一條“大原則”[2]十八世紀(jì)法國(guó)思想家孟德斯鳩聲稱，法官“僅是宣告法律的喉舌”。[3]十八世紀(jì)英國(guó)法學(xué)家布菜克斯通（W．Blackstone）堅(jiān)決主張：法官的任務(wù)在于查明法律是什么并將其適用于具體案件之中。[4]這種觀點(diǎn)的理論依據(jù)有五點(diǎn)。其一，法律適用者的作用僅僅在于適用法律規(guī)范，他不能擁有超越法律規(guī)定的自由裁量權(quán)，其活動(dòng)應(yīng)是公正的不動(dòng)感情的，應(yīng)是毫無(wú)畏懼、仇恨或憐憫之心的，這是法律適用主體的本質(zhì)所在。其二，法律適用者如果處理疑難案件，便意味著在某種程度上設(shè)立了一項(xiàng)新的法律規(guī)定，意味著司法執(zhí)法權(quán)僭越了立法權(quán)，意味著這些權(quán)力的界線模糊不清甚至完全消失，而立法權(quán)畢竟是立法機(jī)關(guān)的獨(dú)有權(quán)力，而且，司法執(zhí)法職能與立法職能分開(kāi)是十分必要的。如果適用法律的權(quán)力和制定法律的權(quán)力混在一起，這便是一種法律專橫。其三，與第二點(diǎn)密切相聯(lián)系，法律適用者處理疑難案件，有可能表明他們是在溯及既往地適用法律，換言之，其適用的“法律”通常情況下有可能是過(guò)去沒(méi)有規(guī)定的法律。這樣，對(duì)法律適用的對(duì)象（當(dāng)事人）來(lái)說(shuō)便是不公正的，對(duì)承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任的適用對(duì)象來(lái)說(shuō)更是如此。其四，法律應(yīng)當(dāng)具有確定性和可預(yù)見(jiàn)性，如果沒(méi)有確定性和可預(yù)見(jiàn)性，人們便難以甚至無(wú)法安排自己的行為，而運(yùn)用法律處理疑難案件則使法律失卻了確定性和可預(yù)見(jiàn)性，反之，法律適用者的消極態(tài)度與地位正是符合人們對(duì)法律的確定性和可預(yù)見(jiàn)性的要求。其五，法律是立法機(jī)關(guān)的意志的表達(dá)，然而在疑難案件中，法律適用者創(chuàng)制的新法律能否體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)的意志是很成問(wèn)題的。如果不符合，那么便是適用者自己的意志，而法律僅僅體現(xiàn)法律適用者自己的意志在立法機(jī)關(guān)代表大多數(shù)人意愿的民主國(guó)家里則是難以接受的。
　　與上述觀點(diǎn)大致相仿，有論者認(rèn)為，在疑難案件面前法律適用者雖然不必保持沉默，但是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用法律，應(yīng)將案件處理的結(jié)果嚴(yán)格控制在法律規(guī)定的明確范圍之內(nèi)。如果法律規(guī)范的含義相對(duì)于具體案件顯得模糊不清，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)范的語(yǔ)言的字面含義進(jìn)行解釋并將其適用于具體案件；如果法律適用的結(jié)果可能產(chǎn)生不甚公正的結(jié)果，則仍然應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定予以處理；如果法律規(guī)范似乎沒(méi)有規(guī)定或者彼此相互矛盾，那么應(yīng)當(dāng)?shù)却⒎C(jī)關(guān)詳細(xì)說(shuō)明之后再作處理。英國(guó)就業(yè)上訴裁判所官員曾經(jīng)聲稱：“我們的責(zé)任是實(shí)施根據(jù)國(guó)會(huì)制定的法律所頒布的法規(guī)，盡管這些法規(guī)可能看起來(lái)是荒謬的、過(guò)時(shí)的和不公正的。制定和修改法律是國(guó)會(huì)的職責(zé)，而不是像很多人似乎錯(cuò)誤地幻想的那樣，是法官或司法裁判所的，特權(quán)。”[5]加拿大法學(xué)家霍普金斯（E．Hopkins）認(rèn)為，法律規(guī)范的真正含義與其語(yǔ)詞的明確含義是一致的，只要可能，法官就應(yīng)給予法律規(guī)范所使用的語(yǔ)詞的字面含義以充分效力。[6]英國(guó)法學(xué)家馬克斯韋爾（P．Maxwell）主張：法院的義務(wù)是“依照法律的現(xiàn)狀闡明法律并在必要時(shí)將補(bǔ)救工作留給他人去做”；法官的目的是從法律規(guī)范使用的語(yǔ)詞中尋找立法機(jī)關(guān)的意圖。[7]美籍奧地利法學(xué)家凱爾森（H．Kelsell）指出：“當(dāng)法律規(guī)定人們承擔(dān)某種行為的義務(wù)的時(shí)候，法律便允許人們?cè)谶@些義務(wù)范圍之外享有自由”，因此，如果立法者對(duì)于是否可以主張某種訴因的問(wèn)題未做規(guī)定，那么就必須解釋為是對(duì)這一要求的否定。[8]他還認(rèn)為，在解釋法律時(shí)可以不去理會(huì)解釋是否會(huì)導(dǎo)致不合理、不公正或者荒謬的結(jié)果。[9]英國(guó)十九世紀(jì)法學(xué)家?jiàn)W斯�。↗．Austin）雖然認(rèn)為，在法律規(guī)范不能提供明確指導(dǎo)的情況下，法律適用者可以像立法者立法那樣處理具體事實(shí)，但是也認(rèn)為，這種做法是溯及既往的，并認(rèn)為應(yīng)付這一狀況的最佳權(quán)宜辦法是從立法入手，及時(shí)進(jìn)行法律編纂。[10]這種觀點(diǎn)的理由與上述觀點(diǎn)的理論依據(jù)基本相同。
　　上述兩種觀點(diǎn)均強(qiáng)調(diào)了法律適用者的作用僅僅在于查明法律和嚴(yán)格適用法律，強(qiáng)調(diào)了適用法律的手段僅僅在于形式邏輯三段論（法律規(guī)范是大前提，案件具體事實(shí)是小前提，處理結(jié)果是結(jié)論），但是，在不少論者看來(lái)，這種形式主義或機(jī)械論觀點(diǎn)是極為不可取的，也是極為不現(xiàn)實(shí)的。這些論者指出，法律適用者在遇到疑難案件時(shí)不僅不應(yīng)保持沉默、消極等待，或者僵化地適用法律，而且還應(yīng)積極靈活地適用法律。我國(guó)西晉張斐認(rèn)為，面對(duì)“無(wú)常之格”，應(yīng)當(dāng)注意“慎其變，審其理”。[11]美國(guó)法學(xué)家龐德（R．Pound）說(shuō)，法官在審判中可以有廣泛的自由裁量權(quán)，可以不受任何固定的一般規(guī)則的約束。[12]美國(guó)法學(xué)家卡竇佐（B．Cardozo）認(rèn)為，如果遵循前例會(huì)明顯導(dǎo)致與正義感和社會(huì)福利相矛盾，那么完全可以不受遵循前例這個(gè)規(guī)則的約束；并指出，法律確定性的需要在某種程度上必須同進(jìn)步的社會(huì)需要相一致，因而不能將先例原則視為一成不變。[13]法國(guó)法學(xué)家惹尼（F．Geny）斷言，在一定情況下法官必須發(fā)揮創(chuàng)造性和能動(dòng)性，必須運(yùn)用自由裁量權(quán)解決具體案件。[14]在1904年慶祝法國(guó)民法典一百周年時(shí)，法國(guó)最高法院院長(zhǎng)巴洛一博普雷宣稱：當(dāng)法律條文“有些含糊時(shí)，當(dāng)它的意義與范圍存在疑點(diǎn)時(shí)，當(dāng)同另一條文對(duì)比，在一定程度上內(nèi)容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所擴(kuò)展時(shí)，我認(rèn)為這時(shí)法官可有最廣泛的解釋權(quán)；他不必致力于無(wú)休止地探討百年以前法典作者制訂其條文時(shí)是怎樣想的；他應(yīng)問(wèn)問(wèn)自己假如今天這些作者制訂這同一條文，他們的思想會(huì)是怎樣的，他應(yīng)想到面對(duì)著一個(gè)世紀(jì)以來(lái)法國(guó)在思想、風(fēng)俗習(xí)慣、法制、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)情況各方面所發(fā)生的一切變化，正義與理智迫使我們慷慨地、合乎人情地使法律條文適應(yīng)現(xiàn)代生活的現(xiàn)實(shí)與要求”。[15]這些論者主張，在法律規(guī)范模糊不清時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用各種方法靈活解釋法律；在法律處理結(jié)果可能不公正時(shí)，應(yīng)當(dāng)避開(kāi)或擯棄法律的規(guī)定而使之公正；在法律規(guī)范沒(méi)有規(guī)定或彼此相互沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)像立法者立法那樣創(chuàng)制法律以解決疑難問(wèn)題。這種觀點(diǎn)的主要理論依據(jù)有三點(diǎn)：第一，法律的目的不在于法律本身，而在于法律之外的諸如社會(huì)需要、正義、公平、情理等人類的基本價(jià)值，因此，為了實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值，法律適用者當(dāng)然無(wú)需被法律這個(gè)工具本身所束縛；第二，將全部法律疑難問(wèn)題留待立法者來(lái)解釋和處理，就需設(shè)置眾多立法機(jī)關(guān)去連續(xù)不斷地解決這些問(wèn)題，這是極為不現(xiàn)實(shí)的，同時(shí)，這樣做也無(wú)法避免立法者隨意解釋法律，從而使立法職能包含某種執(zhí)法司法職能的因素，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用機(jī)構(gòu)是多余的這樣的奇怪結(jié)論；第三，將法律疑難問(wèn)題留待立法者來(lái)解釋和處理，并不能回避溯及既往這一問(wèn)題（因?yàn)樾枰鉀Q的具體事實(shí)仍然是過(guò)去發(fā)生的），進(jìn)而也不能避免使法律失去確定性和可預(yù)見(jiàn)性。
　　如果贊同在疑難案件中靈活適用法律，那么必然存在“如何靈活”的問(wèn)題，換言之，必然存在法律適用者依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)處理疑難案件的問(wèn)題。在主張靈活適用法律的人中間，有的對(duì)此持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，有的則持較為大膽的態(tài)度。古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯（Celsus約公元67—130）說(shuō)：“對(duì)法律應(yīng)作廣義的解釋”，但需保持其意義。[16]古羅馬法學(xué)家朱利安（Julianus）也認(rèn)為：“并非所有的特殊情形均能在法律與元老院的議案中加以規(guī)定，但是如果法律與元老院的議案的含義在某種情形中是明確的，行使管轄權(quán)者就必須運(yùn)用類推方法適用該規(guī)定，并以此方式行使審判權(quán)�！盵17]我國(guó)宋朝司馬光聲稱：“凡議法者，當(dāng)先原立法之意，然后可以斷獄�！盵18]美國(guó)法學(xué)家德沃金（R．Dworkin）主張應(yīng)以法律原則而不應(yīng)以政策作為判決根據(jù)。[19]法國(guó)法學(xué)家布律爾強(qiáng)調(diào)：“盡管有必要通過(guò)解釋法律條文的寬闊的自由度來(lái)緩和法律的死板性，但法官仍必須做法律的奴仆�！盵20]英國(guó)法學(xué)家勞埃德（D．Lloyd）則認(rèn)為：“在法律發(fā)生歧義，必須作出抉擇的時(shí)候，基于邏輯上必須一致的考慮，不能為法律的外在因素所左右，如社會(huì)目的、道德、正義或便利�！盵21]上述學(xué)者的意見(jiàn)十分重視立法目的、立法精神、法律原則等法律的內(nèi)在因素，屬于較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。他們相信，運(yùn)用這些內(nèi)在因素既可以及時(shí)處理疑難案件，又可以避免溯及既往的法律適用，防止僭越立法職權(quán)。而持較為大膽的態(tài)度的學(xué)者則對(duì)此不以為然。古希臘亞里斯多德主張：在出現(xiàn)疑難案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)假設(shè)立法者會(huì)有怎樣的意圖，“應(yīng)當(dāng)確定一下如果立法者本人面對(duì)這種情況會(huì)做何種決定，如果立法者知道這一情形會(huì)制定何種法律，然后，據(jù)此修正原有法律的不完善性。” [22]英國(guó)法學(xué)家丹寧（Denning）說(shuō)：“法官應(yīng)該向自己提出這樣一個(gè)問(wèn)題，即如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會(huì)怎樣把它弄平？很簡(jiǎn)單，法官必須像立法者那樣去做”；“不管在什么時(shí)候，對(duì)一個(gè)詞的各種意思進(jìn)行選擇，都應(yīng)該選擇與情理和正義相符合的含義。”[23]美國(guó)法學(xué)家博登海默（E．Bodenheimer）指出：“在實(shí)在法律完全不能解決法院所遇到的問(wèn)題的時(shí)候，正義標(biāo)準(zhǔn)必須在產(chǎn)生有關(guān)解決爭(zhēng)議的令人滿意的方法中起到重要作用”；賦予法官“在極為困難的情況下以有限的權(quán)利去實(shí)現(xiàn)個(gè)別公平，而不顧本應(yīng)適用的法律規(guī)則是成文法律或司法規(guī)范，似乎是可行的，也是合乎需要的”。[24]這些論者覺(jué)得，僅僅依靠法律的內(nèi)在因素不能從根本上解決法律與社會(huì)變化之間的矛盾，在某些情況下，必須超越立法目的、立法精神或法律原則以適應(yīng)社會(huì)的需要。
　　二
　　與人們對(duì)疑難案件中法律適用具有不同意見(jiàn)相類似，在法律實(shí)踐中，古今中外的法律適用者對(duì)疑難案件也有不同的處理方式。一方而，有的法律適用者對(duì)疑難案件采取了形式主義的態(tài)度。例如，在昌夫克訴懷特案（Chung Fook v．White）中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)一項(xiàng)制定法采用了“清楚意思解釋規(guī)則”（Plain meaning rule），根本不管這種解釋方法是否會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)果。這項(xiàng)制定法規(guī)定：如果一個(gè)已加入美國(guó)國(guó)籍的公民接其妻子或子女前來(lái)美國(guó)一同生活，其妻是在其入籍后和其結(jié)婚或其子女是在其入籍后出生，則即使這名妻子或這些子女患有傳染疾病，仍應(yīng)準(zhǔn)許前來(lái)美國(guó)居住。但是該法院認(rèn)為這項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定不適用于本國(guó)出生的公民（因?yàn)榉芍惶岬饺爰墓瘢�，并認(rèn)為：“制定法的文字是清楚的，如果當(dāng)事人強(qiáng)烈指責(zé)該法不公正地歧視本國(guó)出生的公民，或者指責(zé)該法具有殘忍和不人道的后果，那么，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)救的不是法院而是國(guó)會(huì)�！盵25]另一方面，有的法律適用者對(duì)疑難案件采取了積極靈活的態(tài)度。例如，我國(guó)三國(guó)時(shí)期魏國(guó)冀州主簿盧毓，便靈活適用魏國(guó)初年制定的士亡法審理有關(guān)案件。當(dāng)時(shí)有若干女子嫁到男家，在還未見(jiàn)到丈夫之前丈夫就離家出走了，而士亡法規(guī)定，凡士人逃亡者，其妻便株連棄市。針對(duì)這種情況，盧毓認(rèn)為不應(yīng)施以重刑，因?yàn)檫@些女子尚不能認(rèn)定為已屬人妻，如處重刑十分不合理。[26]
　　在靈活適用法律處理疑難案件中，各國(guó)各時(shí)期的法律適用者依據(jù)本階級(jí)本集團(tuán)的需要，或運(yùn)用“理性”、“正義”、“情理”，或運(yùn)用“政策”、“原則”、“習(xí)慣”等，作為具體事實(shí)的處理準(zhǔn)則。他們?cè)诟髯缘姆晌幕尘爸袆?chuàng)造并發(fā)展了各種方法。
　　在英美法系國(guó)家里，判例是十分重要的法律淵源，而在判例法的發(fā)展中，“區(qū)別的技術(shù)”（distinguishing technique）是靈活適用法律的重要方法。英美法官在審理案件時(shí)，如果以判例作為法律依據(jù)，則首先需要查明前例中的“判決根據(jù)”（ratio decidendi）和“法官的附帶意見(jiàn)”�。╫bter dictum），查明判決根據(jù)所依據(jù)的實(shí)質(zhì)性事實(shí)和與判決無(wú)關(guān)的非實(shí)質(zhì)性事實(shí)。在必要時(shí)，他們便運(yùn)用這項(xiàng)技術(shù)“區(qū)別”前例中的事實(shí)和目前案件中的事實(shí)，指出兩者之間基本一致或缺乏足夠的一致性，或者“區(qū)別”前例中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)和非實(shí)質(zhì)性事實(shí)，指出前例中判決根據(jù)的適用范圍與內(nèi)涵，

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  本文關(guān)鍵詞：疑難案件中法律適用的理論與實(shí)踐，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。