本文關(guān)鍵詞：涉外合同的法律適用及當(dāng)事人意思自治原則所存在的問題，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

2004 年第 6 期 第 19 卷

清華大學(xué)學(xué)報 ( 哲學(xué)社會科學(xué)版) JOU RNAL O F T S I GHU A U N I ER S IT Y N V (Ph ilo sop hy and Socia l Sciences)

N o. 6　2004 V o l 19 .

涉外合同的法律適用及當(dāng)事人意思

自治原則所存在的問題
李　旺
( 清華大學(xué)　法學(xué)院, 　北京　100084)

　　摘　要: 調(diào)整涉外合同法律關(guān)系既有統(tǒng)一實(shí)體法方法, 又有沖突法方法, 而當(dāng)事人意思自治原則作為沖突法上 的一項(xiàng)法律適用原則在國際合同的法律適用領(lǐng)域具有重要的意義。文章圍繞適用該原則所產(chǎn)生的法律問題進(jìn)行了 論述, 以便明確該原則在合同法領(lǐng)域的適用方式。 關(guān)鍵詞: 當(dāng)事人意思自治; 　涉外合同; 　默示意思; 　強(qiáng)行法; 　分割論 中圖分類號: D 997. 1,D F 971　　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼: A 　　　　文章編號: 1000- 0062 ( 2004) 06- 0029- 05

一、前　　言
涉外合同的法律適用一直為國際私法所探討的 重點(diǎn)問題之一, 其中, 當(dāng)事人意思自治原則由于其作 為連接點(diǎn)的特殊性, 頗受國際私法學(xué)者關(guān)注。 關(guān)于涉 外合同的成立及效力的準(zhǔn)據(jù)法問題, 按當(dāng)事人的意 思來決定的當(dāng)事人意思自治原則, 得到了世界大多 數(shù)國家的立法和判例的支持。 我國早于 1985 年制定 ( 的 《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》以下簡稱 《涉 ) 外經(jīng)濟(jì)合同法》第 5 條也確立了當(dāng)事人意思自治原 ( 則。 1986 年制定的 《中華人民共和國民法通則》以 ) 下簡稱 《民法通則》第 145 條第 1 款、 1999 年制定 ( ) 的 《中華人民共和國合同法》以下簡稱 《合同法》第
126 條也延用 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》 的規(guī)定。 同時,《民

二、國際合同法律關(guān)系的 法律調(diào)整方法
　　 ( 一) 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 營業(yè)地在我國與營業(yè)地在美國的法人之間的國 際貨物買賣合同, 如果就該合同的履行問題雙方當(dāng) 事人之間發(fā)生糾紛并訴至我國法院 ( 我國和美國同 時都是 1980 年 《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》 的締約 國) , 那么, 就可以直接適用該國際條約。 該公約就是 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范從調(diào)整的范圍來看可以分為兩 種, 即世界統(tǒng)一私法和萬民法型統(tǒng)一私法。 世界統(tǒng)一 私法是指把世界各國的私法統(tǒng)一起來, 即世界各國 無論是國內(nèi)的私法關(guān)系還是涉外的私法關(guān)系, 均適 用內(nèi)容相同的法律的方法。 世界統(tǒng)一私法也被稱為 世界法。 萬民法型統(tǒng)一私法是指在各國私法互不相 同的情況下, 將調(diào)整國與國之間的涉外私法關(guān)系的 法律內(nèi)容統(tǒng)一起來的法律。 萬民法型統(tǒng)一私法是保 持各國的法律而只對涉外的民事法律關(guān)系制定統(tǒng)一 法的方法。 這種方法與世界統(tǒng)一型私法相比更容易 避免各國在法統(tǒng)一中的利益對立。 1930 年 《關(guān)于本

法通則》 142 條確立了國際條約、 第 國際慣例在我國 民事法律體系中的地位, 這樣, 關(guān)于涉外合同的法律 適用問題我國建立了統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和沖突法的雙重 結(jié)構(gòu)。 不過, 圍繞涉外合同的法律適用, 在對 《民法通 則》 145 條的解釋上仍然存在著各種問題, 本文將 第 對此進(jìn)行探討, 供同仁參考。

收稿日期: 2004- 04- 08 作者簡介: 李　旺 ( 1964- 　　) , 男, 清華大學(xué)法學(xué)院副教授.

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票、 匯票的日內(nèi)瓦公約》 1931 年 、 《關(guān)于支票的日內(nèi) 瓦公約》 屬于前者, 1980 年 《聯(lián)合國國際貨物買賣公 約》 屬于后者。 　　統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范從適用的方式來看可以分為直接 適用的統(tǒng)一私法和間接適用的統(tǒng)一私法。 直接適用 的統(tǒng)一私法是指通過憲法或法律, 被宣告為國內(nèi)法 的一部分, 從而加以實(shí)施的國際條約, 該方式也被稱 為是對國際條約的采納, 國際條約在國內(nèi)的實(shí)施并 不需要借助國內(nèi)法, 所以是條約的直接適用。 間接適 用的統(tǒng)一私法是指通過國內(nèi)立法規(guī)定在國內(nèi)法中, 使其內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定從而予以適用的國際條 約, 該方式也被稱為條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化方式。 此時締約國 是通過國內(nèi)法來適用國際條約的, 所以是條約的間 接適用。 關(guān)于民用航空運(yùn)輸?shù)?《華沙公約》 、 《海牙議 定書》 《蒙特利爾條約》1980 年的 和 、 《聯(lián)合國國際貨 物買賣公約》 屬于前者, 關(guān)于國際海上貨物運(yùn)輸?shù)?《海牙規(guī)則》 屬于后者。 因?yàn)榻y(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義 務(wù), 因而內(nèi)容明確, 可以更準(zhǔn)確、 更直接、 更迅速地確 定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù), 有利于保護(hù)因涉外經(jīng)濟(jì)交 往而產(chǎn)生的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的安全。 無論在哪國提起 訴訟, 所適用的法律都是相同的, 判決的內(nèi)容也可保 持一致, 從而可以避免當(dāng)事人挑選法院及規(guī)避法律, 對保護(hù)國際交往是最理想的調(diào)整方法。 統(tǒng)一實(shí)體規(guī) 范調(diào)整涉外私法關(guān)系是直接調(diào)整, 從而避免了法律 沖突, 排除了沖突法的適用。 ( 二) 可援用的統(tǒng)一規(guī)則 在國際貿(mào)易領(lǐng)域, 存在著可以供當(dāng)事人在合同 中援用的貿(mào)易規(guī)則, 如國際商會制定的 《貿(mào)易價格條 件國際解釋通則》 、 《跟單信用證統(tǒng)一慣例》 這些 等。 規(guī)則在國際貿(mào)易中起著重要的作用。 但是, 國際慣例并不是國際權(quán)力機(jī)關(guān)制定或國 家參與制定的法律規(guī)范, 而主要是民間的國際組織 根據(jù)國際商業(yè)交往的實(shí)際而加以編篡成文的, 因而
① 不是法律。 只有當(dāng)事人在合同中明確表示接受才

合同雙方當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù), 這正是在契約 自由原則下作為合同的內(nèi)容本應(yīng)由當(dāng)事人決定的, 不觸及強(qiáng)行法, 所以, 實(shí)際上可援用的統(tǒng)一規(guī)則起到 了法律的作用。 ( 三) 沖突規(guī)范 沖突規(guī)范作為調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的一種 方法具有重要的意義。這是因?yàn)? 1. 雖然存在統(tǒng)一 實(shí)體規(guī)范和可援用的統(tǒng)一規(guī)則, 但是, 其基本上局限 于國際貿(mào)易法領(lǐng)域, 針對特定的法律問題; 2. 條約 的內(nèi)容并非包羅萬象; 3. 條約的數(shù)量有限; 4. 條約 的參加國家有限。 這樣, 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和可援用的統(tǒng) 一規(guī)則內(nèi)容以外的, 或與非締約國之間的法律沖突 還需要沖突法加以調(diào)整。 當(dāng)然, 沖突規(guī)范也可以分為統(tǒng)一沖突規(guī)范和各 個國家國內(nèi)法的沖突規(guī)范。 如 1955 年的 《國際有體 動產(chǎn)買賣法律適用公約》1985 年的 、 《國際貨物銷售 合同法律適用公約》 等就屬于前者, 我國 《民法通則》 第 145 條第 1 款、 《合同法》 126 條就屬于后者。 第 綜上所述, 在沒有調(diào)整涉外合同法律關(guān)系的統(tǒng) 一實(shí)體規(guī)范時, 需要通過沖突法解決法律適用問題。 就此我國首先確立了當(dāng)事人意思自治原則。

三、當(dāng)事人意思自治原則的 適用所存在的法律問題
　　從法國杜摩蘭提出意思自治原則后② , 現(xiàn)今該 原則被各國國際私法采用, 成為決定合同準(zhǔn)據(jù)法的 一個重要原則, 不過由于該原則的特殊性, 在實(shí)施中 存在著如下問題。 ( 一) 沖突法指定和實(shí)體法指定區(qū)分的困難 當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法的選擇或指定被稱為沖突法指 定, 當(dāng)事人對合同內(nèi)容的指定被稱為實(shí)體法指定。 前 者依據(jù)的是國際私法上的當(dāng)事人自治原則, 當(dāng)事人 指定的是準(zhǔn)據(jù)法, 且只有涉外合同才有法律適用問 題; 后者依據(jù)的是實(shí)體法上的契約自由原則, 當(dāng)事人 指定的外國法被視為合同條款之內(nèi)容, 其并不局限 于涉外合同, 不具有涉外因素的國內(nèi)合同也存在實(shí) 體法指定問題。 關(guān)于沖突法指定和實(shí)體法指定, 兩者在概念和 性質(zhì)上是較易區(qū)分的, 但是, 在具體的涉外合同案件

對當(dāng)事人有效, 如果當(dāng)事人不接受或明確表示拒絕 適用, 那么對該合同及其當(dāng)事人是沒有效力的。 同 時, 即使當(dāng)事人接受這些規(guī)則, 其內(nèi)容也不得違反合 同準(zhǔn)據(jù)法中的強(qiáng)行性法律規(guī)范。 當(dāng)然, 國際性的可援 用統(tǒng)一規(guī)則一般存在于國際貿(mào)易法領(lǐng)域, 其內(nèi)容為
期, 第 45 頁。

① 關(guān)于此問題尚有爭議。 參見車丕照: 《經(jīng)濟(jì)全球化趨勢下的國際經(jīng)濟(jì)法》載 , 《清華大學(xué)學(xué)報 ( 哲學(xué)社會科學(xué)版) 》2001 年第 1 , ② 關(guān)于當(dāng)事人自治原則的歷史, 參見肖永平、 胡永慶: 《法律選擇中的當(dāng)事人意思自治》載 , 《中國國際法年刊 1996》北京: 法 ,

律出版社, 第 221 227 頁。

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中, 當(dāng)事人指定某國法, 就可能發(fā)生不同的認(rèn)識。 如 在我國法院處理的遠(yuǎn)東中國面粉廠有限公司訴利比 里亞美姿船務(wù)公司海上貨物運(yùn)輸貨損賠償案 [ 1 ] (P154) 中, 法院以提單載明受 1936 年美國海上貨物 《 運(yùn)輸法》 , 訴訟中原被告雙方多次援用該法來闡 約束 述自己的觀點(diǎn)為由, 認(rèn)定當(dāng)事人之間具有選擇準(zhǔn)據(jù) 法之合意。 但是, 對 1936 年美國海上貨物運(yùn)輸法》 《 的指定視為實(shí)體法指定也合乎情理, 且在國外持這 樣的觀點(diǎn)的學(xué)者也不少。 所以, 指定準(zhǔn)據(jù)法的行為和 指定合同內(nèi)容的行為的區(qū)別有時頗為困難。 　　 ( 二) 確定判斷當(dāng)事人法律選擇行為有效性的 法律的困難 在適用 《民法通則》 145 條第 1 款確立的當(dāng)事 第 人意思自治原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法時, 應(yīng)先確定當(dāng)事 人關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇行為的有效性。 只有當(dāng)事 人的準(zhǔn)據(jù)法選擇行為有效, 才能確定準(zhǔn)據(jù)法, 如果選 擇行為無效 ( 例如, 基于脅迫而為的, 其選擇行為并 不能被認(rèn)為是有效的, 其選擇的法律也并不能被認(rèn) 為是準(zhǔn)據(jù)法) , 那么, 依什么法律來判斷準(zhǔn)據(jù)法選擇 行為的有效性呢? 首先, 如果依照合同的準(zhǔn)據(jù)法來判斷① , 就會出 現(xiàn)論理上的矛盾, 即在論理上陷入循環(huán)論, 因?yàn)橹挥?法律選擇行為有效成立才會有準(zhǔn)據(jù)法。 其次, 如果依 照法院地法來判斷當(dāng)事人法律選擇行為的有效性 [ 2 ] (P 86 88) , 與準(zhǔn)據(jù)法由當(dāng)事人指定這一國際私法 規(guī)定相矛盾, 混淆了沖突法上的當(dāng)事人合意和實(shí)體 法上的當(dāng)事人合意。 法院地法的適用和內(nèi)外法平等 之理念相矛盾, 易產(chǎn)生內(nèi)國 ( 法院地) 法優(yōu)先之弊端。 如美國公司和法國公司之間的選擇準(zhǔn)據(jù)法的合意的 有效性, 沒有理由適用中國合同法來判斷其成立與 否。 再次, 不依任何國家的實(shí)體法而依沖突法上的實(shí) 體法來解決的觀點(diǎn) [ 3 ] ( P 275 ) , 在理論上具有一定的 說服力, 但是, 關(guān)于如何確定沖突法上的實(shí)體法的內(nèi) 容, 難免受到缺乏操作性的批判。 ( 三) 量的限制的有無 量的限制是將當(dāng)事人的選擇限制在一定范圍的 國家的法律內(nèi), 即強(qiáng)調(diào)合同與準(zhǔn)據(jù)法之間要有一定 的聯(lián)系, 從空間連結(jié)點(diǎn)上對當(dāng)事人選擇的法律范圍 加以限制, 如要求當(dāng)事人只能從合同締結(jié)地法、 合同 履行地法、 當(dāng)事人的屬人法、 標(biāo)的物所在地法等當(dāng)中

選擇, 而不得選擇與合同毫無關(guān)系的國家的法律。 1926 年的 《波蘭國際私法》1965 年制定的現(xiàn)行 、 《波蘭國際私法》美國 1971 年 , 《第二沖突法重述》 等
② 都確立了這樣的對當(dāng)事人選擇的限制。 與此相反, 從擴(kuò)大當(dāng)事人選擇的范圍, 使得其能夠選擇合同雙 方都較熟悉的法, 從而更有利地保護(hù)當(dāng)事人利益, 促

進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交往的角度出發(fā), 有的國家并沒有設(shè)立 這樣的限制, 如大陸法系國家就是如此, 我國的學(xué)者 最近也傾向否認(rèn)量的限制。 [ 2 ] ( P77) 所以, 如何看待 量的限制尚值得探討。 ( 四) 意思自治原則與特定國家的強(qiáng)行法 遵循契約自由原則所確立的沖突法上的當(dāng)事人 意思自治原則, 在契約自由得到廣泛適用的時代無 疑是沒有問題的, 按照當(dāng)事人意思自治原則所選擇 的準(zhǔn)據(jù)法是規(guī)制合同的法律。 但是, 19 世紀(jì)初強(qiáng)調(diào) 的市民法理論在進(jìn)入 20 世紀(jì)后發(fā)生了變化, 貫徹國 家經(jīng)濟(jì)政策和保護(hù)弱者的利益, 進(jìn)而保護(hù)社會公共 利益的要求使得契約自由受到限制, 在民事法律規(guī) 范中出現(xiàn)了強(qiáng)行法增多的現(xiàn)象, 這些不以當(dāng)事人的 意思來決定適用與否的法律一般被稱為強(qiáng)行法或強(qiáng) 行性法律規(guī)范。 那么, 在沖突法上如何體現(xiàn)特定國家 的強(qiáng)行法的適用成為近年國際私法探討的主要問題 之一。 強(qiáng)行法可分為準(zhǔn)據(jù)法中的強(qiáng)行法和準(zhǔn)據(jù)法以 外法律中的強(qiáng)行法, 法院地國的強(qiáng)行法和法院地國 以外的強(qiáng)行法 ( 如圖 1 所示) 。

圖　1

首先, 合同準(zhǔn)據(jù)法為法院地法時 (D ) , 其中的強(qiáng) 行法作為準(zhǔn)據(jù)法的一部分當(dāng)然具有法律效力, 而被 加以適用; 其次, 強(qiáng)行法為準(zhǔn)據(jù)法中的強(qiáng)行法, 而非 法院地法時 (A ) , 只要不違反法院地的公共秩序, 作 為準(zhǔn)據(jù)法的一部分當(dāng)然也被加以適用; 再次, 強(qiáng)行 法為法院地法而非準(zhǔn)據(jù)法時 (C ) , 可以準(zhǔn)據(jù)法的適

① 1955 年海牙國際私法會議通過的 《有體動產(chǎn)國際買賣的準(zhǔn)據(jù)法公約》 1978 年的 和 《夫妻財產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法公約》1980 年 、 《關(guān)

于契約債務(wù)準(zhǔn)據(jù)法的歐共體條約》 均規(guī)定依照合同準(zhǔn)據(jù)法判斷。
② 美國 1971 年 《第二沖突法重述》 187 條第 2 款規(guī)定, 當(dāng)事人選擇的法律必須與當(dāng)事人或交易有實(shí)質(zhì)聯(lián)系 ( sub stan tia l rela2 第

tion sh ip ) , 當(dāng)事人的選擇必須有合理依據(jù) ( rea sonab le ba sis) ; 否則當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法不能被適用。

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用結(jié)果違反內(nèi)國公共秩序?yàn)橐罁?jù)適用法院地的強(qiáng)行 法; 最后, 非法院地法且非準(zhǔn)據(jù)法國家的強(qiáng)行法時 (T ) , 其適用理論較為復(fù)雜, 就此有以下觀點(diǎn): 1. 質(zhì) 的限制論。 因?yàn)橐粐鴩鴥?nèi)法上的強(qiáng)行法是不依當(dāng)事 人的意思來決定適用或不適用的, 當(dāng)事人的準(zhǔn)據(jù)法 選擇只能在任意法的范圍內(nèi)進(jìn)行, 所以, 國際私法上 的當(dāng)事人自治原則只能局限在任意法的范圍內(nèi)。[ 4 ]
(P150) 2.

辭行法官意思之實(shí)。 所以, 我國上述司法解釋有待修 改, 承認(rèn)默示意思。 　　 ( 六) 準(zhǔn)據(jù)法的統(tǒng)一論和分割論 關(guān)于涉外合同的法律適用問題, 準(zhǔn)據(jù)法的統(tǒng)一 論是指除當(dāng)事人的締約能力、 合同的形式以外, 合同 成立及合同效力等問題原則上都適用同一個準(zhǔn)據(jù) 法。 而準(zhǔn)據(jù)法的分割論 (dep ecage ) 是指允許當(dāng)事人 選擇數(shù)個準(zhǔn)據(jù)法來分別適用于合同的不同內(nèi)容或部 分, 如關(guān)于合同的成立問題適用合同締結(jié)地法律, 關(guān) 于合同的效力問題適用合同的履行地法律。 《第 美國 二沖突法重述》 188 條規(guī)定就合同以各個爭點(diǎn)來 第 分別決定準(zhǔn)據(jù)法。 《歐共體關(guān)于合同債務(wù)法律適用公 約》 3 條第 1 款規(guī)定當(dāng)事人可以就合同的全部或 第 一部分來選擇準(zhǔn)據(jù)法, 從而承認(rèn)分割論。 《民法通 則》 145 條就當(dāng)事人意思自治原則是否可以采取 第 分割論并沒有明確規(guī)定, 最高人民法院 《關(guān)于適用 〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉 若干問題的解答》 2 條第 1 款 第 規(guī)定, 凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、 合同成立的 時間、 合同內(nèi)容的解釋、 合同的履行、 違約的責(zé)任, 以 及合同的變更、 中止、 轉(zhuǎn)讓、 解除、 終止等發(fā)生的爭 議, 均屬于 “合同爭議” 范圍之內(nèi), 也沒有涉及分割論 問題, 所以有待于今后我國立法來加以明確。 ( 七) 否定當(dāng)事人意思自治的特殊合同問題 按照 《民法通則》 145 條以及其他相關(guān)立法的 第 規(guī)定, 作為當(dāng)事人意思自治原則的例外, 中國境內(nèi)履 行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、 中外合作經(jīng)營企業(yè)合 同、 中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同只應(yīng)適用中 國法律。 直接適用我國法律的方便性是不容置疑的, 但是, 在區(qū)分合同法律行為和公司法上的行為的基 礎(chǔ)上, 并沒有必要剝奪當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。 關(guān) 于在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)的外國公司之間的合 同, 我國法律并沒有要求適用中國法。 關(guān)于中外合資 經(jīng)營企業(yè)合同、 中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合 作勘探開發(fā)自然資源的合同是否允許當(dāng)事人選擇準(zhǔn) 據(jù)法, 實(shí)際上與上述合同是否可以依契約自由原則 而定相關(guān)聯(lián)。 為體現(xiàn)遵循合同當(dāng)事人意思的原則, 與 其他國家的立法相協(xié)調(diào), 對上述三種合同, 我國立法 也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人的自主選擇, 可以規(guī)定在當(dāng)事人

法律規(guī)避論。 當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法不得規(guī)

避本應(yīng)適用的法律。[ 5 ] (P141) 3. 公法理論。國家的 強(qiáng)行法規(guī)制為公法規(guī)制, 公法是與當(dāng)事人的意思無 關(guān), 直接適用于合同的法律, 當(dāng)事人自治原則從而受 到公法限制。 例如, 就勞動合同, 如果勞動地在我國, 即使當(dāng)事人是外國人, 當(dāng)事人選擇適用外國法, 因我 國勞動法是公法, 也將直接規(guī)制該合同。 4. 公共秩 序保留理論。 當(dāng)事人自治原則下所選擇的外國準(zhǔn)據(jù) 法的適用如果違背內(nèi)國公共秩序, 將得到排除, 以法 院地國法取而代之。5. 強(qiáng)行法的特別連接理論。特 別連接理論是由德國學(xué)者 W eng ler 所提出的, 其適 用條件為: 第一, 強(qiáng)行法所屬國與該合同有十分密 切的關(guān)系; 第二, 有適用該國強(qiáng)行法保護(hù)的利益; 第 三, 強(qiáng)行法的適用不違反法院地國的公共秩序。 現(xiàn)在
① 一些國家的國內(nèi)法和國際條約也采用了該理論。

目前關(guān)于我國如何解決強(qiáng)行法的適用問題尚有待深 入的研究。 　　 ( 五) 當(dāng)事人的默示意思 由于當(dāng)事人的明示意思在實(shí)際合同中并不常 見, 承認(rèn)默示意思就具有重要的意義。 大部分國家的 立法和國際公約均承認(rèn)默示意思, 而我國最高人民 法院 《關(guān)于適用 〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉 若干問題的解答》 第二 ( 二) 條規(guī)定, 當(dāng)事人的合意必須是明示的, 否定 了默示意思。 實(shí)際上, 我們不應(yīng)否認(rèn)當(dāng)事人默示意思 存在的可能性和依照默示意思確定準(zhǔn)據(jù)法的意義。 當(dāng)然, 承認(rèn)默示意思并非是毫無限制的, 如 1955 年 海牙 《國際有體動產(chǎn)買賣法律適用公約》 1985 年 、 《國際貨物銷售合同法律適用公約》 均規(guī)定, 只有從 合同規(guī)定或當(dāng)事人行為清楚地顯示了這種選擇或根 據(jù)合同條款必然得出這樣的結(jié)論時, 才能認(rèn)定為當(dāng) 事人的意思, 而非像英國那樣托當(dāng)事人默示意思之

① 1978 年奧地利 《國際私法》 41 條規(guī)定, 就企業(yè)或其代理者在消費(fèi)者經(jīng)常居住地締結(jié)的消費(fèi)者合同, 該國的強(qiáng)行法規(guī)定不 第

承認(rèn)當(dāng)事人所選擇的法律對消費(fèi)者的不利規(guī)定; 第 42 條規(guī)定, 標(biāo)的物所在地關(guān)于保護(hù)租借人的強(qiáng)行法依特別連接理論適 用于不動產(chǎn)合同; 第 44 條規(guī)定, 將勞動地或雇傭者經(jīng)常居住地的強(qiáng)行法適用于勞動合同。瑞士 1987 年 《國際私法》 18 條 第 及第 19 條分別規(guī)定了瑞士強(qiáng)行法及外國強(qiáng)行法的適用, 如第 19 條規(guī)定依沖突規(guī)范指定的準(zhǔn)據(jù)法以外的法律的強(qiáng)行法, 在 有必要適用保護(hù)的利益, 且案件與該法有密切關(guān)系時, 得適用之。 1980 年 《關(guān)于合同債務(wù)法律適用的歐共體公約》 也有類似 規(guī)定。

涉外合同的法律適用及當(dāng)事人意思自治原則所存在的問題

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沒有選擇的情況下適用中國法。

四、結(jié)　束　語
當(dāng)事人意思自治原則是國際私法上的重要規(guī) 則, 為解決涉外合同的法律適用問題提供了方法, 現(xiàn) 在關(guān)于涉外侵權(quán)行為的法律適用亦有采取該方法的 立法例。 當(dāng)事人意思自治原則是債權(quán)的特殊性所決 定的, 在合同法領(lǐng)域是契約自由原則的體現(xiàn), 如果沒 有契約自由原則, 當(dāng)事人不能自己決定合同的內(nèi)容, 那么, 國際私法上當(dāng)事人也就無法選擇準(zhǔn)據(jù)法, 可 見, 契約自由原則是當(dāng)事人意思自治原則之源。 只有 在平等主體之間的經(jīng)濟(jì)交往自主權(quán)得到保護(hù), 市場 經(jīng)濟(jì)得以平穩(wěn)進(jìn)行的前提下, 才會有真正的契約自 由, 才會有真正的當(dāng)事人意思自治。 當(dāng)事人意思自治原則包含著復(fù)雜的法律問題, 成為國際私法上與住所等法律概念一樣需要法律加 以明確的連結(jié)點(diǎn)。 隨著我國加入世界貿(mào)易組織 (W TO ) , 必然要求 我國建立和完善涉外法律制度, 健全涉外民事案件

審判制度。 同樣, 隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 對外交往的增多, 社會民事法律關(guān)系的多樣化、 復(fù)雜化趨勢的加強(qiáng), 必 須加強(qiáng)對我國 《民法通則》 所規(guī)定的當(dāng)事人意思自治 原則的研究。 當(dāng)事人意思自治原則所存在的問題可 以通過我國今后立法的修改得到完善, 也可以通過 對 現(xiàn)行 《民法通則》 145 條第 1 款和 第 《合同法》 第 126 條的解釋來實(shí)現(xiàn)。所以, 在理論上澄清其所存在 的問題具有重要意義。 參考文獻(xiàn):
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Appl ica tion of Law Concern ing Con tract Involv ing Fore ign In terests and Problem s Con sisting in the Appl ica tion of the Pr inc iple of Party Autonom y
L IW ang (S chool of L aw , T sing hua U n iv ersity , B eij ing 100084, C h ina ) Abstract: T here a re tw o m ethod s to regu la te con t ract s invo lving fo reign in terest s, one is un ita ry sub 2 Key W ords: the au tonom y of the p a rt ies; con t ract invo lving fo reign in terest s; i p lied ind ica t ion; m

stan t ive law , the o ther is law of conflict. Fu rtherm o re, the p rincip le of p a rty au tonom y, a s a p rincip le on . the p lane of conflict of law , is of g rea t i po rtance in the cho ice of law ru les a s to in terna t iona l con t ract s m cla rify the m anner to app lica te th is p rincip le in the field of con t ract law. m anda to ry ru les; dep ecage T h is p ap er exam ines certa in lega l issues fo r the app lica t ion of the p rincip le of p a rty au tonom y in o rder to



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