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論法條競合的類型及其法律適用

馬鳳春

【學科分類】刑法總則
【出處】《法治研究》2009年第12期
【摘要】刑法中的法條競合包括橫向的法條競合與縱向的法條競合。法條競合的適用原則只有特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法等兩種，不存在基本法優(yōu)于補充法、整體法優(yōu)于部分法等原則，這兩種適用原則本質(zhì)上屬于特別法優(yōu)于普通法。承認縱向的法條競合有助于構(gòu)建部分犯罪共同說的理論基礎(chǔ)，有助于解決教唆犯未遂的處罰問題。刑事立法應(yīng)當遵行罪刑相適應(yīng)原則，注意法定刑的配置，司法解釋應(yīng)當注意某些犯罪中數(shù)額問題的協(xié)調(diào)。
【關(guān)鍵詞】法條競合；橫向的法條競合；縱向的法條競合；法律適用
【寫作年份】2009年

【正文】
    

　　一、法條競合的概述

　�。ㄒ唬┓l競合的定義

　　刑法中的法條競合也稱法規(guī)競合，是指同一行為因法條的錯綜規(guī)定，導致數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上具有邏輯上的存在從屬或者交叉關(guān)系的情形。對于刑法領(lǐng)域法條競合問題，學界眾說紛紜。有學者否認法條競合的存在，認為法條競合違反立法精神，從犯罪性質(zhì)與犯罪構(gòu)成關(guān)系來看不存在法條競合，承認法條競合不符合執(zhí)法必嚴的原則。更多的學者承認法條競合的存在，并在此前提下展開對法條競合問題的探討。

　�。ǘ┦欠裼斜匾姓J“法條競合犯”的提法

　　有學者認為法條競合是一種條文形態(tài)，而法條競合犯是在法條競合的基礎(chǔ)上形成的特殊犯罪形態(tài)；法條競合具有相對的獨立性，法條競合犯則必須依附于法條競合而存在。多數(shù)學者則對法條競合與法條競合犯并未區(qū)分或者尚未予以重視。本文贊同前者觀點，認為法條競合確實與法條競合犯存在區(qū)別：法條競合是一種條文或者條款之間的靜態(tài)關(guān)系，法條競合犯則是由于行為人的行為造成的一種動態(tài)關(guān)系，后者產(chǎn)生于前者的基礎(chǔ)上，僅有條文或者條款上的靜態(tài)競合不必然發(fā)生動態(tài)競合。以交通肇事罪與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的關(guān)系為例，前者與后者分別構(gòu)成法條競合關(guān)系。第133條（交通肇事罪）規(guī)定：“違反運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處……”從該罪罪狀來看，該罪分別與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪存在靜態(tài)的法條競合關(guān)系，但是不必然存在動態(tài)的競合關(guān)系，因為能否真正發(fā)生動態(tài)的競合關(guān)系需要看行為人的具體行為，如果行為人的交通肇事僅僅致人死亡，則該交通肇事罪僅僅與過失致人死亡罪發(fā)生動態(tài)的競合關(guān)系而與過失致人重傷罪不發(fā)生動態(tài)的競合關(guān)系。所以，有必要區(qū)分“法條競合”與“法條競合犯”。本文為行文方便，仍然對之不加區(qū)分，統(tǒng)一將之稱為“法條競合”，讀者根據(jù)論述即可辨明在何種意義上使用。

　　法條競合產(chǎn)生的原因在于立法的繁復：立法者就某一危害社會達到一定程度的行為從不同角度進行規(guī)定，從而導致數(shù)個條文同時調(diào)整同一問題。法條競合的現(xiàn)象非常普遍，甚至超出了許多人的想象。承認刑法中存在大量的法條競合問題，是一種實事求是的態(tài)度，尋求法條競合的法律適用原則并非艱難。張明楷教授在談及刑法中的想象競合犯問題時曾經(jīng)指出：“刑法理論不應(yīng)當過于強調(diào)此罪與彼罪之間的區(qū)別與區(qū)分標準，而應(yīng)注意此罪與彼罪的想象競合，并根據(jù)想象競合犯的處罰原則，從一重罪處罰。因為刑法雖然具有不完整性，但刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個案件完全可能亦此亦彼。”同理，刑法理論應(yīng)當承認刑法中存在大量的法條競合，運用法條競合的理論解決司法實踐中出現(xiàn)的問題。本文認為，法條競合包括兩大類型：橫向的法條競合與縱向的法條競合。其中，橫向的法條競合是學界所通常探討的，縱向的法條競合鮮有學者論及。

　　二、法條競合的類型

　�。ㄒ唬M向的法條競合

　　目前學界所探討的法條競合即屬橫向的法條競合。稱為“橫向”的原因在于這種法條競合基本上限于構(gòu)成要件（要素）的多寡。例如第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪與第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、第297條非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪之間存在法條競合關(guān)系，而后兩罪分別在行為人“進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全”與行為人“參加集會游行示威的”等方面形成超出非法持有、私藏槍支、彈藥罪的要求，成為超出的構(gòu)成要件（要素）。當行為人的行為同時屬于后兩罪之一時，其同時必然也符合非法持有、私藏槍支彈藥罪，形成法條競合關(guān)系。在這種情況下，行為人的行為同時符合不同條文的構(gòu)成要件要求，而相關(guān)各條之間存在競合關(guān)系。這種由于構(gòu)成要件（要素）的多寡形成的法條競合即屬橫向的法條競合，“橫向”強調(diào)的就是構(gòu)成要件（要素）的多寡問題。

　　刑法中存在著大量的有關(guān)橫向的法條競合的條文，除前述三個有關(guān)非法持有槍支、彈藥的犯罪之外，最為典型的當屬詐騙罪（第266條）與金融詐騙罪（第192條至第200條）、合同詐騙罪（第224條）之間的法條競合。另外，搶劫罪（第263條）與搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪（第127條第2款）之間，盜竊罪（第264條）與竊取國有檔案罪（第329條第1款）之間，搶奪罪（第267條）與聚眾哄搶罪（第268條）之間也存在這種競合關(guān)系。

　�。ǘ┛v向的法條競合

　　本文認為，刑法存在縱向的法條競合，但是鮮有學者論及。例如，在某些共同犯罪實行犯問題上，學者往往強調(diào)各共同犯罪人之間行為的“重合”問題，而未能明確指出這種“重合”的理論依據(jù)：“按照部分犯罪共同說，只要行為人就部分犯罪具有共同故意與共同行為，不同的犯罪之間具有重合、交叉性質(zhì)時，就‘共同’的部分即在重合的范圍與限度內(nèi)，就可以成立共同犯罪。”假設(shè)甲教唆乙去敲詐勒索丙，而乙在勒索過程中直接使用使丙不能反抗的暴力進而得財，甲乙之間的共同犯罪問題按照前述學者的觀點，只能在甲乙“重合”、“交叉”的范圍內(nèi)成立共同犯罪，然而這種“重合”、“交叉”的理論依據(jù)何在？本文認為，敲詐勒索罪與搶劫罪之間存在縱向的法條競合關(guān)系，敲詐勒索罪是輕微的搶劫，搶劫罪是嚴重的敲詐勒索。敲詐勒索罪的暴力與脅迫僅僅使得被害人的意志受到部分抑制、人身自由受到部分限制，搶劫罪的暴力與脅迫要求達到抑制被害人反抗的程度。稱為“縱向”的原因在于兩罪的危害行為的程度有所不同。按照本文觀點，甲乙兩人成立共同犯罪，之所以共同，其原因在于敲詐勒索罪與搶劫罪存在法條競合關(guān)系，甲的罪名為敲詐勒索罪，乙的罪名為搶劫罪。

　　縱向的法條競合在刑法中大量存在。例如，故意殺人罪與故意傷害罪之間、過失致人死亡罪與過失致人重傷罪之間、搶劫罪與搶奪罪之間、搶劫罪與敲詐勒索罪之間都存在縱向的法條競合關(guān)系。以故意殺人罪與故意傷害罪為例，故意殺人罪是最為嚴重的故意傷害，假如刑法不存在故意殺人罪，那么對待故意殺人行為完全可以故意傷害罪追究行為人的刑事責任。故意殺人行為屬于非法剝奪被害人的生命權(quán)，但是也同時屬于最為嚴重地侵犯了被害人的身體健康權(quán)。故意殺人行為與故意傷害行為并不互相排斥，故意殺人乃是故意傷害的應(yīng)有之義。刑法的某些條文也支持了侵犯身體健康權(quán)包括侵犯生命權(quán)在內(nèi)。第一，第234條故意傷害罪本身就包括了四種具體傷害結(jié)果：致人輕傷、致人重傷、以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾和致人死亡，該條第2款規(guī)定了致人死亡的，“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。第二，第333條第2款規(guī)定了“有前款行為（非法組織賣血罪、強迫賣血罪），對他人造成傷害的，依照本法第234條（故意傷害罪）的規(guī)定定罪處罰”，顯然，這里的“造成傷害”包括了致人死亡，即在非法組織賣血罪或者強迫賣血罪過程中，如果造成被害人死亡的也應(yīng)當依照故意傷害罪處理，而不能像非法拘禁罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪和聚眾斗毆罪等致人死亡的依照故意殺人罪追究刑事責任。

　　另外，以“侵犯財產(chǎn)罪”一章攫取型犯罪為例，本文認為，盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪之間都存在縱向的法條競合關(guān)系。就盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系而言，目前學界普遍認為兩者的區(qū)別關(guān)鍵在于詐騙罪存在被害人的“處分意思”。從歷史的角度來看，人類社會早期即已普遍存在盜竊罪，“王者之政莫急于盜賊”，而詐騙罪的出現(xiàn)則稍晚，它是帶有“智慧因素”的犯罪—需要虛構(gòu)事實或者隱瞞真相使得被害人“自愿”交出財物。然而，在詐騙罪出現(xiàn)之前，統(tǒng)治者對于詐騙行為就是按照盜竊罪處理的，無論被害人有無處分意思，行為人的行為都是盜竊罪，只不過這種情形下的盜竊罪“技術(shù)含量”略高一些而已。后來，人們將詐騙行為從盜竊罪中分離出來獨立成罪，詐騙罪才有了自己獨立的歷史。因此，詐騙罪的“原型”是盜竊罪。敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等犯罪也是以盜竊罪為“原型”，它們與盜竊罪之間同樣存在縱向的法條競合關(guān)系。由于立法者對各種犯罪賦予不同的構(gòu)成要件進行了“定型”，進而分化出現(xiàn)了盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，原則上應(yīng)當根據(jù)不同的構(gòu)成要件，以不同的罪名追究行為人的刑事責任。但是，無論立法者所賦予的構(gòu)成要件有多么不同，它們都是以符合盜竊為前提，與盜竊罪存在縱向的法條競合。

　　承認這種縱向的法條競合不會給刑法理論與實踐帶來障礙，相反，承認縱向的法條競合有助于解決許多理論和實踐問題。

　　首先，能夠解決針對同一法益的各種貌似不同、實則具有競合關(guān)系的共同犯罪。例如，張三教唆李四針對被害人實施詐騙，而李四針對被害人實施了搶劫，表面上看，雙方似乎不構(gòu)成共同犯罪。但是由于搶劫罪與詐騙罪都是以盜竊罪為“原型”，兩者在盜竊罪的范圍內(nèi)存在縱向的法條競合關(guān)系，因此，雙方構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，張三負詐騙罪的刑事責任，李四負搶劫罪的刑事責任。其根本原因在于，雙方針對同一法益—被害人的財產(chǎn)所有權(quán)—進行了侵犯，雙方構(gòu)成縱向的法條競合。同一法益成為縱向的法條競合成立的邊界，如果雙方所觸犯罪名不屬于同一法益，則不能構(gòu)成縱向的法條競合，進而不能構(gòu)成共同犯罪。例如，王五教唆趙六針對被害人實施盜竊，而趙六針對被害人實施了強奸，由于盜竊罪所侵犯的法益與強奸罪所侵犯的法益完全不一致，故而無法發(fā)生縱向的法條競合。

　　其次，解決前述共同犯罪理論的某些實行犯過限問題。承認縱向的法條競合能夠為成立共同犯罪提供理論支持，而無須借助部分犯罪共同說。根據(jù)前田雅英的觀點，部分犯罪共同說可以分為強硬的部分犯罪共同說與溫和的部分犯罪共同說。前者主張，對于沒有重罪故意的人只能在重合的輕罪范圍內(nèi)科處刑罰；后者主張，在重合的輕罪范圍內(nèi)成立一個共同正犯。以丁以殺人故意、戊以傷害故意共同加害己并造成了己的死亡為例：按照強硬的部分犯罪共同說，丁戊之間成立故意殺人罪的共同犯罪，對丁在故意傷害罪范圍內(nèi)科處刑罰，對戊完全按照故意殺人罪范圍內(nèi)科處刑罰；按照溫和的部分犯罪共同說，丁戊之間成立故意傷害罪的共同犯罪，對丁完全按照故意傷害罪科處刑罰，對戊在故意殺人罪的范圍內(nèi)科處刑罰。根據(jù)本文觀點，本文承認部分犯罪共同說，并且認為其理論基礎(chǔ)在于法條競合，進而認為沒有必要區(qū)分強硬的部分犯罪共同說與溫和的部分犯罪共同說。由于丁戊之間存在法條競合，判決書完全可以承認故意殺人罪與故意傷害罪之間存在法條競合，丁戊各自對自己的具體犯罪承擔刑事責任即可。因此，這種做法還能夠準確實現(xiàn)罪責自負原則。

　　再次，有效限定刑法教唆犯未遂規(guī)定的適用，不枉不縱�！缎谭ā返�29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯所教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕減輕處罰。”假設(shè)A教唆B搶奪C的財物，而B直接對C實行了搶劫行為，根據(jù)刑法字面規(guī)定，A負搶奪罪（未遂）的刑事責任，B負搶劫罪的刑事責任，雙方不構(gòu)成共同犯罪，對于A則“可以從輕或者減輕處罰”。然而，搶劫罪與搶奪罪之間存在縱向的法條競合關(guān)系，前者因為對被害人人身采取了暴力、脅迫或者其他使被害人不能抗拒的方式而成為最為嚴重的搶奪，B不但實現(xiàn)了A所教唆的搶奪罪，而且獨立構(gòu)成了搶劫罪，雙方構(gòu)成搶奪罪的共同犯罪，A負搶奪罪（既遂）的刑事責任，B負搶劫罪（既遂）的刑事責任，最終不枉不縱。反過來，當A教唆B搶劫C的財物而B實際上搶奪了C的財物時，問題同樣迎刃而解。

　　三、法條競合的適用原則

　　關(guān)于法條競合的適用原則，學界眾說紛紜，大致共有四種適用原則：特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法、基本法優(yōu)于補充法、整體法優(yōu)于部分法。

　　（一）特別法優(yōu)于普通法

　　在這種情況下，特別法是優(yōu)位法，得到優(yōu)先適用而排斥普通法。例如，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪之間即是普通法與特別法關(guān)系，作為特別法的金融詐騙罪、合同詐騙罪在相關(guān)情況下應(yīng)當?shù)玫絻?yōu)先適用。立法者之所以規(guī)定特別法，往往要加重對特定情形犯罪的處罰，因此特別法往往重于普通法。有學者指出，立法者還可能因為要減輕對某些情形犯罪的處罰而設(shè)置特別法，本文認為毫無必要，因為相關(guān)行為按照普通法條款從輕處罰即可，沒有必要疊床架屋對原本可以普通法從輕處罰的行為另設(shè)專條。

　　當然，由于法條競合原本就是由于立法活動的繁復造成的現(xiàn)象，立法者“思慮所不及”的場合時常發(fā)生。因此，特別法并非都重于普通法，還可能明顯輕于普通法，這就需要適用重法優(yōu)于輕法原則加以彌補。

　�。ǘ┲胤▋�(yōu)于輕法

　　發(fā)生法條競合的相關(guān)條文、條款之間確實存在“普通法-特別法”關(guān)系，但是特別法的法定刑明顯低于普通法的規(guī)定，這個時候應(yīng)當適用普通法，以罰當其罪。

　　有學者指出，重法優(yōu)于輕法的原則應(yīng)當廢除，并指出其一大弊害在于先量刑，后定罪，違反罪刑法定原則。筆者認為這是一種誤解，重法優(yōu)于輕法的原則仍然貫徹了先定罪后量刑的思路，不違反罪刑法定原則。發(fā)生法條競合時，行為人的行為既符合普通法的規(guī)定又符合特別法的規(guī)定，既構(gòu)成了普通罪名又構(gòu)成了特別罪名。重法優(yōu)于輕法恰恰是在行為人的行為同時構(gòu)成普通罪名和特別罪名的前提下選擇適用作為重法的普通罪名，反對重法優(yōu)于輕法原則的學者將“選擇”適用普通罪名的過程理解為“界定”構(gòu)成普通罪名，這其實是一種誤解。重法優(yōu)于輕法原則仍然貫徹了先定罪后量刑的思路。筆者認為，造成這種誤解的原因在于目前我國人民法院的刑事判決書對于定罪量刑欠缺詳細的說理，判決書的表述往往過于粗疏、簡略，忽略了不少需要進一步探討的細節(jié)。正是由于這種粗疏、簡略的裁判方式，導致部分學者反對重法優(yōu)于輕法原則。

　　當然，適用重法優(yōu)于輕法原則需要若干限定條件。

　　首先，重法優(yōu)于輕法原則是特別法優(yōu)于普通法原則的補充。當特別法優(yōu)于普通法原則能夠罰當其罪、解決刑事責任問題時，不需要重法優(yōu)于輕法原則。也就是說，特別法優(yōu)于普通法原則相對于重法優(yōu)于輕法原則具有優(yōu)越性。

　　其次，特別法的法定刑明顯低于普通法的法定刑。例如，除非“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”或者“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重”，盜竊罪的法定刑為無期徒刑，而第345條第1款的盜伐林木罪法定最高刑僅為15年有期徒刑。林木能夠評價為財物，盜伐林木能夠評價為盜竊財物，因此，盜伐林木罪的法定最高刑明顯低于盜竊罪的法定最高刑，這就有可能適用重法優(yōu)于輕法原則。

　　再次，刑法對于適用作為重法的普通法沒有禁止性規(guī)定。所謂禁止性規(guī)定，在刑法中往往表述為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。以規(guī)定詐騙罪的第266條為例，其最后一段有此規(guī)定，這就意味著當行為人的行為構(gòu)成金融詐騙罪、合同詐騙罪的時候，即使相關(guān)犯罪的法定刑明顯低于詐騙罪的法定型，也只能適用相關(guān)犯罪的法定刑而不能返回到第266條尋找重法。例如，根據(jù)《刑法》規(guī)定，詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑，而第198條所規(guī)定的保險詐騙罪的最高法定刑為15年有期徒刑，審判人員不能借口罰不當罪而適用詐騙罪的法定刑，因為刑法已經(jīng)明確禁止適用普通法。這種立法缺陷只能通過立法活動加以完善。

　　最后，刑法對于適用作為重法的普通法沒有禁止性規(guī)定具體而言有兩種表現(xiàn)。第一，刑法明確規(guī)定適用重法優(yōu)于輕法原則。例如，《刑法》第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”當行為人的行為同時符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和其他生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪時，原則上應(yīng)當按照特別法優(yōu)于普通法的原則處理，但是，如果作為普通法的第140條構(gòu)成重法，則適用第140條。第二，刑法默示允許適用重法優(yōu)于輕法原則。例如，除非“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”或者“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重”，盜竊罪的法定刑為無期徒刑，而第345條第1款的盜伐林木罪法定最高刑僅為15年有期徒刑。刑法對于盜竊罪既未規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這種禁止性規(guī)定，也未如第149條第2款明確規(guī)定適用重法優(yōu)于輕法原則，此時刑法實際上即屬默示允許適用重法優(yōu)于輕法原則。因此，當行為人盜伐林木價值“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”完全可以盜竊罪追究刑事責任判處其無期徒刑。

　　（三）基本法優(yōu)于補充法

　　有學者指出，在“基本法-補充法”情況下，基本法是優(yōu)位法，應(yīng)根據(jù)基本法優(yōu)于補充法的原則適用基本法，排斥補充法。例如，在拐賣兒童罪與拐騙兒童罪發(fā)生競合的情況下，拐賣兒童罪體現(xiàn)了對兒童的補充保護。在行為符合拐騙兒童罪的情況下，應(yīng)以拐騙兒童罪論處。如果行為已經(jīng)超出拐騙兒童罪的范圍，符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件的，則應(yīng)按照基本法優(yōu)于補充法的原則，以拐賣兒童罪論處。

　　（四）整體法優(yōu)于部分法

　　有學者以綁架罪與故意殺人罪為例，認為在綁架的過程中，行為人殺害被害人所構(gòu)成的綁架罪屬于整體法，而單純的故意殺人罪屬于部分法。根據(jù)整體法優(yōu)于部分法原則，對于綁架過程中行為人殺害被害人的，應(yīng)當以整體法綁架罪（第239條第2款）追究刑事責任，而不能適用第232條故意殺人罪解決刑事責任。

　�。ㄎ澹┍疚牧觯褐怀姓J特別法優(yōu)于普通法原則和重法優(yōu)于輕法原則

　　筆者認為，沒有必要承認基本法優(yōu)于補充法、整體法優(yōu)于部分法兩個原則，即法條競合的適用原則僅有特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法兩個原則。

　　首先，研究法條競合既要看到競合各條文的動態(tài)歷史沿革（運用歷史解釋）、更要看到競合各條文在刑法體系中的靜態(tài)關(guān)系（運用體系解釋），而且體系解釋優(yōu)于歷史解釋。

　　例如，前述學者認為拐賣兒童罪與拐騙兒童罪之間存在“基本法-補充法”的法條競合關(guān)系。換一個角度來看，拐賣兒童罪實際上僅僅是拐騙兒童罪的一種特定表現(xiàn)：行為人懷有出賣的目的進行拐騙兒童就是拐賣兒童。因此，拐騙兒童罪屬于普通法，拐賣兒童罪屬于特別法。如果能夠用“普通法-特別法”關(guān)系解釋上述條文（犯罪）之間的關(guān)系，完全不必將這些條文（犯罪）理解為“基本法-補充法”的關(guān)系。

　　又如，《刑法》第270條規(guī)定了侵占罪，第271條規(guī)定了職務(wù)侵占罪，第382條規(guī)定了貪污罪，三罪之間存在法條競合關(guān)系（它們的本質(zhì)都是侵占）：貪污罪屬于職務(wù)侵占罪的一種，職務(wù)侵占罪屬于侵占罪的一種。然而，舊刑法時代并不存在作為“原型”的侵占罪，當時對這種行為是類推適用盜竊罪加以解決的；舊刑法頒行之初并不存在職務(wù)侵占罪，該罪最初規(guī)定于全國人大常委會1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條（當時稱侵占罪）；舊刑法頒行之初侵占犯罪僅有貪污罪，規(guī)定于舊刑法的第155條（屬于“侵犯財產(chǎn)罪”一章）。因此，從歷史動態(tài)的角度看，先有貪污罪，后有職務(wù)侵占罪，再有侵占罪，打個比方，先有孫子，后有兒子，再有父親；從現(xiàn)實靜態(tài)的角度看，現(xiàn)行刑法既規(guī)定有侵占罪，又規(guī)定有職務(wù)侵占罪，還規(guī)定有貪污罪，貪污罪是職務(wù)侵占犯罪的一種特殊類型，職務(wù)侵占罪是侵占犯罪的一種特殊類型。當我們能夠?qū)⒏偤细鳁l從“普通法-特別法”的角度加以理解時，完全沒有必要從“基本法-補充法”的角度加以詮釋�！盎痉�-補充法”的法條競合關(guān)系是不存在的。

　　雖然“基本法-補充法”的法條競合關(guān)系不存在，但是“基本法-補充法”的條文關(guān)系仍然存在，只是不具有法條競合的關(guān)系。

　　例如，《刑法》第114條規(guī)定了放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪和以危險方法危害公共安全罪等五個犯罪。其中，前四者就性質(zhì)而言，也屬于以危險方法危害公共安全的犯罪，但是不能認為該四者與危害公共安全罪之間是法條競合的關(guān)系。因為，第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處……”顯然，以危險方法危害公共安全罪的罪狀是“以其他危險方法危害公共安全”，這就排除了前四者屬于該罪的可能。前四者是四個具體的以危險方法危害公共安全的犯罪，而以危險方法危害公共安全罪實際上是對前四者進行補充規(guī)定：當發(fā)生的某些危害公共安全的犯罪不屬于前四者時，則有可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

　　又如，《刑法》第118條規(guī)定：“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設(shè)備，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處……”該條規(guī)定了破壞電力設(shè)備罪與破壞易燃易爆設(shè)備罪兩罪，而電力設(shè)備實際上也屬于易燃易爆設(shè)備，但是不能認為破壞電力設(shè)備罪與破壞易燃易爆設(shè)備罪之間存在法條競合關(guān)系。后者僅僅是對前者的補充：破壞“燃氣或者其他易燃易爆設(shè)備”對“破壞電力”設(shè)備進行補充，前者明確排斥后者。

　　再如，《刑法》第153條規(guī)定了走私普通貨物、物品罪：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：……”顯然，走私普通貨物、物品罪是對走私武器、彈藥罪等9個破壞社會主義市場經(jīng)濟罪的走私犯罪與走私毒品罪共計10個具體走私犯罪進行補充，后十者當然不以構(gòu)成走私普通貨物、物品罪為前提。

　　因此，刑法確實存在“基本法-補充法”關(guān)系，但是在這種關(guān)系下，相關(guān)條文不存在法條競合關(guān)系，而且，這種關(guān)系由“其他”、“以外”等語明確加以界定。

　　另外，之所以某些法條競合關(guān)系只被承認為“普通法-特別法”關(guān)系而否認其“基本法-特別法”的法條競合關(guān)系在于其條文默示我們能夠從“普通法-特別法”的角度加以解釋。例如，第262條（拐騙兒童罪）規(guī)定：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處……”該條并未明確否認以出賣為目的的不構(gòu)成拐賣兒童罪，因此，我們完全可以認為拐賣兒童罪是拐騙兒童犯罪的一種特殊表現(xiàn)形式。當某些競合條文之間，既能從歷史動態(tài)的角度加以理解（歷史解釋）又能從現(xiàn)實靜態(tài)的角度加以詮釋（體系解釋）的時候，體系解釋優(yōu)于歷史解釋，能從“普通法-特別法”的關(guān)系來認定法條競合問題就沒必要從“基本法-補充法”的關(guān)系來看待。

　　其次，沒有必要承認“整體法-部分法”關(guān)系的法條競合，其原理基本同于上文。以綁架過程中行為人殺害被害人的完全可以評價為特別法—相對于單純的故意殺人罪，綁架殺人屬于特別法，故意殺人罪屬于普通法。

　　四、余論

　�。ㄒ唬┝⒎☉�(yīng)當注意罪刑相應(yīng)

　　法條競合的產(chǎn)生原因非常復雜，立法技術(shù)的有限是重要原因之一，對于橫向的法條競合而言尤其如此。對于縱向的法條競合問題，不能否認立法活動的繁復和立法技術(shù)的有限是重要原因，但其更為重要的原因在于隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展和科技的進步，立法者對不同表現(xiàn)的社會危害行為進行定型，不斷從古老的犯罪中分化出新的犯罪，詐騙罪是從盜竊罪中分化出來，如今在中國刑法中，金融詐騙罪和合同詐騙罪又從詐騙罪中分化出來。

　　承認刑法存在大量法條競合并不會帶來司法工作的負擔，只要我們能善于運用法條競合適用原則，提高審判人員的專業(yè)素養(yǎng)。就筆者所提出的縱向的法條競合而言，也是如此，承認這種競合，有助于學術(shù)研究的推進，有助于立法工作的提升。

　　就立法工作而言，應(yīng)當注意法條競合背景下的罪刑相應(yīng)問題。例如，敲詐勒索罪與盜竊罪存在縱向的法條競合關(guān)系，然而刑法對于敲詐勒索罪的法定最高刑規(guī)定的是10年有期徒刑，而一般情形下的盜竊罪法定最高刑為無期徒刑 ，當行為人所敲詐勒索來的財物達到盜竊罪的“數(shù)額特別巨大”時，應(yīng)當適用盜竊罪追究刑事責任。當然，在“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”情況下，原則上應(yīng)當以敲詐勒索罪追究刑事責任，因為敲詐勒索罪屬于構(gòu)成要件更為復雜的攫取型侵犯財產(chǎn)罪，“技術(shù)含量”更高。這說明，立法者在對同一類型的犯罪配置法定刑時，應(yīng)當做到罪刑相應(yīng)，應(yīng)當考慮到敲詐勒索數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的情形，并且將敲詐勒索罪移至詐騙罪與搶奪罪之間，顯示此類侵犯財產(chǎn)犯罪由平和到半平和半暴力繼而到完全暴力的漸重趨勢。

　　（二）司法解釋中的數(shù)額問題

　　目前刑法司法解釋領(lǐng)域存在某些互相可能存在齟齬的數(shù)額問題。

　　就橫向的法條競合而言，以詐騙犯罪為例，最高人民法院于1996年12月24日發(fā)布了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，其第1條第1款規(guī)定：“個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于‘數(shù)額較大’；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于‘數(shù)額巨大’。”最高人民檢察院、公安部2001年4月18日發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的標準》第69條規(guī)定：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，“個人詐騙公私財物，數(shù)額在五千元至二萬元以上的”，應(yīng)予追訴。假設(shè)某地以3000元作為詐騙罪的追訴標準，同時以5000元為合同詐騙罪的追訴標準，如果行為人在簽訂、履行過程中，騙取對方當事人財物3000元，則其行為不構(gòu)成合同詐騙罪而構(gòu)成詐騙罪，根據(jù)詐騙罪（第266條）的規(guī)定，對行為人應(yīng)當“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。然而，如果行為人在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物5000元時，雖然其行為同時構(gòu)成詐騙罪與合同詐騙罪，但是由于第266條存在禁止性規(guī)定的緣故，對行為人應(yīng)當以合同詐騙罪追究刑事責任，但是第224條規(guī)定，對此應(yīng)當“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。普通詐騙3000元的社會危害性低于合同詐騙5000元的社會危害性，然而法定刑卻幾乎完全相同，這說明了司法解釋在刑罰權(quán)的發(fā)動上同樣未能貫徹罪刑相適應(yīng)原則，違反了同比例原則。

　　就縱向的法條競合而言，類似問題同樣存在。以盜竊罪和詐騙罪為例，最高人民法院1997年11月4日通過的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第1款規(guī)定：“盜竊公私財物‘數(shù)額較大’、‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’的標準如下：（一）個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至兩千元以上的，為‘數(shù)額較大’。（二）個人盜竊公私財物價值人民幣五千元至二萬元以上的，為‘數(shù)額巨大’。（三）個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的，為‘數(shù)額特別巨大’�！比匀患僭O(shè)某地以3000元作為詐騙罪的追訴標準，以2000元作為盜竊罪的追訴標準，那么如果行為人詐騙了被害人2000元，根據(jù)司法解釋，其行為不構(gòu)成詐騙罪，但是能否認定其行為構(gòu)成盜竊罪？回答是肯定的。因為，詐騙罪與盜竊罪存在縱向的法條競合，前者是后者的一種特殊表現(xiàn)，故而應(yīng)當按照盜竊罪追究刑事責任。然而，這樣一來，將出現(xiàn)以下悖論：行為人甲詐騙被害人2000元構(gòu)成了盜竊罪，根據(jù)第264條應(yīng)當“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”；行為人乙詐騙被害人3000元，根據(jù)司法解釋，其行為構(gòu)成詐騙罪，根據(jù)第266條應(yīng)當“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。兩個行為人造成的被害人損失不同，卻被判處相同的法定刑，這是不可思議的。盜竊罪與詐騙罪同屬平和攫取型財產(chǎn)犯罪，在司法解釋作出上述數(shù)額規(guī)定的情況下出現(xiàn)這種不可思議的判決的原因在于司法解釋對于同等性質(zhì)犯罪所規(guī)定的犯罪數(shù)額進行了恣意的規(guī)定。司法解釋的制定者只要同等性質(zhì)犯罪同等對待（規(guī)定協(xié)調(diào)、一致的法定刑），嚴格遵行罪刑相適應(yīng)原則，即可避免這種“不可思議”。犯罪的本質(zhì)在于“損人”，而不在于“利己”，同樣性質(zhì)的犯罪數(shù)額當然應(yīng)當配置相同的法定刑。

【作者簡介】
馬鳳春，單位為山東政法學院。

【注釋】
周水清：《對法條競合的質(zhì)疑》，載《中國人民警官大學學報》1986年第3期。
黃京平、陳毅堅：《法條競合犯的類型及其法律適用》，載《中國刑事法雜志》2007年第4期。
由交通肇事罪的罪狀可見，如果刑法存在過失損毀財物罪的話，那么交通肇事罪仍然與之存在靜態(tài)的競合關(guān)系。另外，在不存在普通的過失毀壞財物罪的情況下，交通肇事罪仍然有可能與某些犯罪形成靜態(tài)的法條競合，例如當行為人違反運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，單純致使公私財產(chǎn)遭受重大損失構(gòu)成交通肇事罪的同時，又屬于“過失損毀國家保護的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物，造成嚴重后果的”構(gòu)成過失損毀文物罪（第324條第3款）。
張明楷：《尋釁滋事罪探究（下篇）》，載《政治與法律》2008年第2期。
第128條第1款規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”第130條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進人公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第297條規(guī)定：“違反法律規(guī)定，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”
周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第294頁。
《晉書·刑法志》。
另外，就搶劫罪與敲詐勒索罪、搶奪罪之間的關(guān)系而言，它們之間也存在縱向的法條競合。第一，搶劫罪是嚴重的敲詐勒索，敲詐勒索罪是輕微的搶劫，雙方在犯罪手段程度上存在區(qū)別。第二，搶劫罪是全面的搶奪，不但具有對物暴力而且具有對人暴力，搶奪罪是片面的搶劫，只有對物暴力而無對人暴力，雙方在犯罪手段多寡上存在區(qū)別。
張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2003年版，第268頁；同注。
梅振中：《再論法條競合不能從重選擇》，載《濮陽職業(yè)技術(shù)學院學報》2008年第1期。
陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第110頁。
刑法中的侵占犯罪皆以侵占罪為普通條款，其他各罪皆為特殊侵占罪。除上述侵占犯罪外，筆者認為，私分國有資產(chǎn)罪（第396條第1款）、私分罰沒財物罪（第496條第2款）、金融工作人員以假幣換取貨幣罪（第171條第2款）、為親友非法牟利罪（第166條）也屬于特殊侵占罪。
司法解釋將該條界定為“破壞電力設(shè)備罪”與“破壞易燃易爆設(shè)備罪”兩罪，如此界定罪名并不合理。本文認為，比較合理的界定是，或者一個罪名（破壞易燃易爆設(shè)備罪），或者3個罪名（破壞電力設(shè)備罪、破壞燃氣設(shè)備罪和破壞易燃易爆設(shè)備罪）。
需要指出兩點：第一，根據(jù)體系解釋，走私文物和貴重金屬進口的雖然不構(gòu)成走私文物罪和走私貴重金屬罪，但是構(gòu)成走私普通貨物、物品罪，這說明，具有補充性質(zhì)的條文不僅對犯罪對象（行為對象）進行補充，而且對行為方式進行補充。第二，《刑法》第350條規(guī)定了走私制毒物品罪（“違反國家規(guī)定，非法運輸、攜帶醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進出境的”），該罪罪狀并未明確規(guī)定“走私”字樣，該罪罪名是由司法解釋界定的，故而其與走私普通貨物、物品罪之間存在特別法與普通法的法條競合關(guān)系。因此，刑法共計12個走私犯罪，走私普通貨物、物品罪對其中10個走私犯罪起著補充作用，而走私制毒物品罪是一種特殊的走私普通貨物、物品犯罪。

  本文關(guān)鍵詞：論法條競合的類型及其法律適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：179599