本文關(guān)鍵詞：婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動的法律適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動的法律適用一、婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動之法律適用的困惑　　我國《物權(quán)法》第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。”該條確立了物權(quán)變動的公示原則。此外，《物權(quán)法》第9條、第23條對該項原則又予以了進一步明確的規(guī)定。物權(quán)變動在婚姻領(lǐng)域中同樣會發(fā)生。例如，夫妻會因法定夫妻財產(chǎn)制的適用而取得婚后所得財產(chǎn)的共有權(quán)，也會因約定財產(chǎn)制的適用而對另一方的婚前財產(chǎn)取得共有權(quán)，還會通過夫妻間的贈與合同等使財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。那么，此類物權(quán)變動是否需要公示？這一問題目前無論在理論上還是實務(wù)中都存在著諸多困惑�，F(xiàn)以司法實務(wù)中存在的三類典型案例加以說明�！　〉谝活惖湫桶咐秊椋杭滓医Y(jié)婚后用二人的工資購買了商品房一套，但登記在乙的名下，則該房屋屬于夫妻共有財產(chǎn)還是乙的個人財產(chǎn)？依我國《婚姻法》第17條的規(guī)定，只要當(dāng)事人沒有另有約定，則該房應(yīng)當(dāng)屬于甲乙雙方共有財產(chǎn)；而依《物權(quán)法》第9條和第16條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變動，原則上經(jīng)依法登記始發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。不動產(chǎn)登記簿即為物權(quán)歸屬和內(nèi)容的依據(jù)。據(jù)此，此房應(yīng)為乙的個人財產(chǎn)。于此情形，發(fā)生《婚姻法》與《物權(quán)法》適用上的沖突。　　第二類典型案例為：甲乙婚前約定婚后實行一般共同財產(chǎn)制，即婚前的財產(chǎn)和婚后的財產(chǎn)均歸雙方共同所有。甲婚前有一套登記在自己名下的房屋，但婚后并沒有將房屋變更登記在雙方的名下。則在二人離婚并就該房屋的歸屬發(fā)生爭議時，如何判斷該房屋所有權(quán)的歸屬？對此，雖然我國《婚姻法》第19條允許夫妻對財產(chǎn)制的適用作上述約定，但并未規(guī)定此項約定究竟是產(chǎn)生物權(quán)效力，還是僅僅產(chǎn)生債的效力。如果依我國《物權(quán)法》第9條和第16條將該房屋認定為甲的個人財產(chǎn)的話，則甲乙通過約定選擇夫妻財產(chǎn)制的目的就落空。于此情形，同樣發(fā)生《婚姻法》與《物權(quán)法》適用上的沖突。　　第三類典型案例為：甲乙結(jié)婚前，甲書面同意婚后將自己婚前的房屋贈與給乙個人所有，但一直未辦理過戶手續(xù)，后二人離婚。乙認為該房屋為其個人財產(chǎn)，而甲則以未辦理過戶為由主張撤銷贈與，則該房屋的所有權(quán)是否已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移？在司法實踐中法官對此類案件的處理極不一致。有的法院認為依《婚姻法》的規(guī)定，當(dāng)事人所簽訂的財產(chǎn)約定協(xié)議有效，房屋所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，甲不能撤銷贈與合同；有的法院則認為依《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，不能認為此房的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給乙所有，而依《合同法》的規(guī)定，贈與人在贈與物的權(quán)利轉(zhuǎn)移前可以撤銷，故甲可以撤銷贈與合同。[①]于此情形，發(fā)生《物權(quán)法》、《婚姻法》與《合同法》適用上的困惑。　　上述三類典型案例均涉及到婚姻領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)變動，但在法律適用中都存在著一定的困惑，學(xué)界對此的理解也各有不同。由于婚姻領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)變動在實踐中是一個普遍存在的問題，涉及到夫妻雙方的利益以及第三人利益的保護，故有必要予以深入分析。鑒于此問題在實踐中主要涉及不動產(chǎn)，故本文主要圍繞婚姻領(lǐng)域內(nèi)不動產(chǎn)的物權(quán)變動展開討論，所得出的結(jié)論也同樣適用于動產(chǎn)。　　二、婚姻領(lǐng)域內(nèi)物權(quán)變動之法律適用的解決路徑　　在筆者看來，婚姻領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)變動究竟應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》還是適用《婚姻法》，或者說，婚姻領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)變動是否需要遵循《物權(quán)法》規(guī)定的公示原則，首先需要明確公示原則的適用范圍以及該原則對物權(quán)歸屬認定的影響�！　。ㄒ唬┪餀�(quán)變動之公示原則的適用范圍　　物權(quán)變動可基于多種原因發(fā)生�；诓煌虬l(fā)生的物權(quán)變動可以分為兩類，即依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動和非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。前者是指以當(dāng)事人物權(quán)變動的意思表示而發(fā)生的物權(quán)變動，典型的如通過買賣、贈與、互易等發(fā)生的物權(quán)變動；后者則是指因法律規(guī)定的事實條件的成就而直接發(fā)生的物權(quán)變動，典型的如通過建造、繼承、征收、取得時效等發(fā)生的物權(quán)變動。[②]而依物權(quán)法原理，物權(quán)變動的公示原則實際上只適用于第一類，即依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。[③]其原因主要在于：物權(quán)系絕對權(quán)，具有排他的效力。而在依法律行為發(fā)生物權(quán)變動的情形，如果僅依當(dāng)事人的意思表示就使得其設(shè)立、變更或消滅的“物權(quán)”產(chǎn)生排他性效力的話，則意味著當(dāng)事人本不為外人所知的意思表示能夠任意對抗第三人，第三人難免遭受不測之損害，從而最終害及交易安全。因此，依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動必須按照物權(quán)公示原則，將此變動予以公示。而就非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動而言，由于此種物權(quán)變動的發(fā)生原因與當(dāng)事人的意思表示無關(guān)，而多表現(xiàn)為外部的某種客觀事實，而這種事實本身就已經(jīng)具備了使第三人知曉的特征，故物權(quán)變動在法律規(guī)定的事實條件成就時即可生效，不必再為公示�！　〈箨懛ㄏ挡傻怯洺闪⒁髁x的國家或地區(qū)對上述區(qū)分大都予以了承認。例如，德國學(xué)者在解釋德國民法典有關(guān)土地登記制度的法條時認為：“該原則（土地登記制度——筆者注）僅適用于法律行為方式的物權(quán)變動，而那些直接依據(jù)法律，或者行政行為，或者裁判行為而發(fā)生的物權(quán)變動，則不適用于此項原則。”[④]我國臺灣地區(qū)“民法”對此也設(shè)有明文，其明確規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。我國《物權(quán)法》實際上也承認了這一區(qū)分。一方面，雖然《物權(quán)法》第9條和第23條規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)的變動均需遵循公示原則，但同時這兩個條款也均規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”，這說明并非所有的物權(quán)變動均需遵循公示原則；另一方面，根據(jù)《物權(quán)法》第28~30條的規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定，或因繼承或者受遺贈發(fā)生的物權(quán)變動，或因合法建造、拆除房屋等事實行為發(fā)生的物權(quán)變動均不需要遵循公示原則。而這些均系非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。[⑤]這里需要特別說明的是，《物權(quán)法》第28~30條只不過是非依法律行為發(fā)生物權(quán)變動的例示，除此之外，尚有其他由于法律行為以外的原因而生物權(quán)變動的各種情形（例如依法律的直接規(guī)定、生產(chǎn)加工、沒收、無主財產(chǎn)的國家取得等發(fā)生的物權(quán)變動），只不過物權(quán)法未設(shè)統(tǒng)一明文規(guī)定而已。因此，對“非依法律行為發(fā)生物權(quán)變動”的情形應(yīng)當(dāng)作擴張解釋，而不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于《物權(quán)法》第28~30條。[⑥]　�。ǘ┪餀�(quán)變動之公示原則對物權(quán)歸屬認定的影響　　物權(quán)變動的公示原則可以有效地保護交易安全，但同時也給物權(quán)歸屬的認定帶來一定的困惑：一方面，依公示原則，只有經(jīng)法定公示的物權(quán)才為法律所認可，才受法律的保護；另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)看到，公示畢竟只是一種基于理性思考的法技術(shù)手段，其表彰的只是用法律所認可的形式表現(xiàn)出來的物權(quán)，而不一定是客觀真實的物權(quán)。由于種種原因，公示的物權(quán)狀態(tài)與真實的物權(quán)狀態(tài)不一致的情形是有可能存在的。因此，將公示作為物權(quán)正確性判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)或最終標(biāo)準(zhǔn)尚欠缺強有力的理由。那么，客觀真實的物權(quán)又應(yīng)當(dāng)如何判斷？從社會公平正義的觀念出發(fā)，取得物權(quán)是否有合法依據(jù)毫無疑問應(yīng)當(dāng)成為判斷物權(quán)正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。因為只有存在充分的合法依據(jù)，一個人才有資格支配特定的物并享受物之利益，其所享有的物權(quán)才是正當(dāng)?shù)�。而如果欠缺合法依�?jù)的話，即使某人以物權(quán)人的名義行使權(quán)利，也不能認為其是真正的物權(quán)人。就此而言，這一標(biāo)準(zhǔn)建立的基礎(chǔ)是物權(quán)的客觀真實狀態(tài)，其目的在于保護客觀真實情況和真正的物權(quán)人，具有正當(dāng)性。[⑦]對于這一標(biāo)準(zhǔn)，我國《物權(quán)法》雖未設(shè)有明文，但事實上也予以了承認。例如，雖然《物權(quán)法》明確規(guī)定不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容和依據(jù)，但同時也允許利害關(guān)系人在登記錯誤的情形下申請更正登記。這里的登記錯誤，實際上包括了歸屬意義上的錯誤；這里的利害關(guān)系人，通說認為包括真實的權(quán)利人。[⑧]由此可見我國《物權(quán)法》對物權(quán)的正確性與否實際上采取了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，即公示標(biāo)準(zhǔn)和事實標(biāo)準(zhǔn)�！　∵@樣，在公示原則之下，實際上存在兩種不同的物權(quán)狀態(tài)，一種是以公示方法表現(xiàn)的物權(quán)，即法律物權(quán)；一種則是以合法事實表現(xiàn)的物權(quán)，即事實物權(quán)。這在二者一致的情形下，固然不會產(chǎn)生矛盾，但在二者不一致的情形（即法律物權(quán)人并非真正物權(quán)人），就會產(chǎn)生法律應(yīng)當(dāng)如何取舍的問題。對此，筆者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況分別予以處理。　　1．涉及第三人利益的情形。這里的第三人是指依法律行為與法律物權(quán)人發(fā)生物權(quán)變動的當(dāng)事人。于此情形，即使法律物權(quán)并非真實的物權(quán)，但從保護善意第三人的利益，保護交易安全的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予公示的物權(quán)以權(quán)利的正確性推定效力，即承認第三人有理由相信公示的正確性，從而對其進行的物權(quán)變動予以保護。在這種情況下，事實物權(quán)將不能得到物權(quán)法的保護，權(quán)利人只能向法律物權(quán)人主張債法上的損害賠償請求權(quán)。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度就是針對種情況而言的�！　�2．不涉及第三人利益的情形。即爭議只發(fā)生在事實物權(quán)人與法律物權(quán)人之間。于此情形，由于不涉及善意第三人和交易安全的問題，從公平正義的角度出發(fā)，法律自然應(yīng)當(dāng)保護事實物權(quán)人。至于保護的途徑，從登記機構(gòu)的角度而言，應(yīng)當(dāng)允許事實物權(quán)人依法通過更正登記使其真實的物權(quán)得到法律的認可；從司法的角度而言，法官應(yīng)當(dāng)依客觀事實而不能僅僅依據(jù)公示判斷物權(quán)的歸屬。當(dāng)然，在此類案件中，法官應(yīng)當(dāng)首先依登記簿的記載推定登記名義人為真正的物權(quán)人，而由主張自己是事實物權(quán)人的當(dāng)事人舉出反證推翻，如果其不能證明其享有的物權(quán)具有合法依據(jù)的話，則不能得到物權(quán)法的保護�！　』橐鲱I(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)變動與一般情形下發(fā)生的物權(quán)變動相比，只是主體具有特殊性，并無本質(zhì)上的區(qū)別，因此，上述分析對該領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)變動同樣適用。但是，由于這種物權(quán)變動是建立在一定的身份關(guān)系之上的，故在具體適用上述規(guī)則的時候，必須考慮身份關(guān)系這一因素對物權(quán)變動的影響。下文將分別分析法定夫妻財產(chǎn)制下夫妻間物權(quán)變動的法律適用、約定財產(chǎn)制下夫妻間物權(quán)變動的法律適用、夫妻間贈與情形下物權(quán)變動的法律適用這三種情形。　　三、法定夫妻財產(chǎn)制下夫妻間物權(quán)變動的法律適用　　所謂法定夫妻財產(chǎn)制，依我國《婚姻法》的規(guī)定，是指在法律沒有另行規(guī)定，當(dāng)事人也沒有另有約定的前提下，由夫妻對其婚后所得財產(chǎn)共同享有所有權(quán)的一種夫妻財產(chǎn)制。于此情形，如果夫妻將其婚后所得的房屋登記在雙方的名下，固然不會有問題。但如果發(fā)生前文所述第一類典型案例那樣的情形，即將婚后所得房屋登記在一方的名下，則對房屋歸屬的認定就會存在爭議。根據(jù)前文所得結(jié)論，筆者認為，解決該問題的關(guān)鍵在于需要明確兩個問題：一是夫妻法定共有財產(chǎn)權(quán)的取得依據(jù)，二是房屋歸屬的認定是否涉及到第三人的利益。下面予以具體分析�！　。ㄒ唬┓蚱奕〉梅ǘü灿胸敭a(chǎn)權(quán)的依據(jù)　　根據(jù)前文的分析，公示作為物權(quán)變動的標(biāo)準(zhǔn)只是發(fā)生在依法律行為發(fā)生物權(quán)變動的情形，那么，在法定夫妻財產(chǎn)制下，夫妻所享有的財產(chǎn)共有權(quán)是否依法律行為取得的呢？史尚寬先生認為應(yīng)將這種情形納入非依法律行為發(fā)生物權(quán)變動的范疇，筆者對此表示支持。[⑨]因為基于法定夫妻財產(chǎn)制，只要當(dāng)事人具有了夫妻的身份，自然就對婚后所得的財產(chǎn)擁有了共有權(quán)。其共有權(quán)取得的依據(jù)是當(dāng)事人的夫妻身份和婚姻法的規(guī)定，而并非依據(jù)當(dāng)事人之間的法律行為。那么，能不能基于當(dāng)事人的結(jié)婚行為系法律行為，進而將因結(jié)婚取得財產(chǎn)共有權(quán)的行為納入依法律行為發(fā)生物權(quán)變動的范圍呢？筆者對此持反對觀點。如前所述，所謂依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，是指依當(dāng)事人物權(quán)變動的意思表示而發(fā)生的物權(quán)變動。而在結(jié)婚行為中，當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容是締結(jié)夫妻的身份關(guān)系，而并非發(fā)生物權(quán)變動。故結(jié)婚行為不能作為夫妻取得財產(chǎn)共有權(quán)的依據(jù)。綜上所述，在法定夫妻財產(chǎn)制下，婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)共有權(quán)并非依法律行為取得，不需要遵循公示原則。這應(yīng)當(dāng)屬于《物權(quán)法》第9條和第23條中的“法律另有規(guī)定”的范圍�！　。ǘ┓ǘǚ蚱挢敭a(chǎn)制下物權(quán)變動的具體法律適用　　由于婚姻當(dāng)事人取得法定財產(chǎn)共有權(quán)不需要遵循公示原則，因此，即使一方將婚后所得的房屋登記在自己的名下，非登記名義人也當(dāng)然享有共有權(quán)。于此情形，非登記名義人是事實上的共有權(quán)人，而登記名人則為法律物權(quán)人。在這種情況下，根據(jù)上文的分析，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況處理�！　�1．就夫妻內(nèi)部而言，法律應(yīng)當(dāng)保護事實物權(quán)人。一方面，非登記名義人可以依《物權(quán)法》第19條的規(guī)定請求登記名義人協(xié)助辦理更正登記；另一方面，如果登記名義人不同意更正的話，非登記名義人可以向法院起訴。法院在審理此類案件的時候，其認定物權(quán)歸屬的程序是這樣的：首先推定房屋為登記名義人所有，但如果非登記名義人能夠證明該房屋系婚后所得的話，法院就應(yīng)當(dāng)依《婚姻法》第17條的規(guī)定推定系爭房屋為夫妻共有財產(chǎn)，而在登記名義人無法以反證推翻的情形下，法院即應(yīng)當(dāng)將非登記名義人認定為事實共有權(quán)人，依法保護其更正登記請求權(quán)。如果夫妻離婚的話，法院應(yīng)當(dāng)將此類房屋認定為夫妻共有財產(chǎn)而予以分割。至于登記名義人的相反證據(jù)，主要指兩種情形：一是該房屋屬于《婚姻法》第18條規(guī)定的夫妻一方特有財產(chǎn)的范圍；二是夫妻之間有關(guān)于房屋歸屬于登記名義人的書面約定。如果登記名義人有上述證據(jù)，則可以推翻關(guān)于夫妻共有的推定，而將該房屋認定為登記名義人的個人財產(chǎn)。　　2．在涉及第三人利益的情形下，例如，登記名義人將房屋擅自出售給不知情的第三人丙，則為保護善意第三人的利益，非登記名義人不得以其享有的事實上的共有權(quán)為由向第三人主張返還房屋，其只能要求登記名義人賠償損失。于此情形，則有《物權(quán)法》第106條的適用�！　〗酉聛淼膯栴}是，非登記名義人系自何時取得事實上的法定財產(chǎn)共有權(quán)？筆者認為這與登記名義人取得房屋所有權(quán)的時間是一致的。具體而言，在該房屋系依法律行為（如購買、受贈等）取得，而由一方辦理了登記的情形，則非登記名義人也應(yīng)自該登記完成時取得共有權(quán)（《物權(quán)法》第14條）；在此項財產(chǎn)系非依法律行為（如繼承或接受遺贈、因法院的裁判、建造等）取得的情形，則由于登記名義人系自特定事實成就時（如繼承開始時、法院裁判書生效時、房屋建造完畢時等）取得共有權(quán)，則非登記名義人同樣也自此時取得共有權(quán)（《物權(quán)法》第28~30條）�！　。ㄈ⿲μ厥鈫栴}的分析　　1．關(guān)于婚前財產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)化情形下物權(quán)歸屬的認定。所謂婚前財產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)化，在實務(wù)中主要有兩種情形： 一是房屋由登記名義人在婚前支付價金購買，，而婚后才辦理過戶登記；二是房屋雖系婚后購買，但卻是登記名義人以婚前的個人財產(chǎn)出資。對此種情形下房屋歸屬的認定，筆者認為，雖然從法律上說，此類房屋的所有權(quán)系自婚后取得，但購買房屋的價金卻是登記名義人的婚前個人財產(chǎn)，由于這筆財產(chǎn)并不因婚姻關(guān)系的成立而成為共有財產(chǎn)，那么，作為這筆價金的另一種表現(xiàn)形式——房屋，也同樣應(yīng)當(dāng)認定為婚前個人財產(chǎn)。就此而言，婚前的資金轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)，只是財產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)化，并不能影響對財產(chǎn)歸屬的認定。如果登記名義人能夠證明此房系用婚前支付價金購買的話，應(yīng)當(dāng)將此類房屋認定為婚前財產(chǎn)而歸登記名義人所有�！　�2．關(guān)于一方于婚前購買，婚后共同還貸且登記在購買方名下的的按揭房屋的歸屬認定。對于該問題，目前學(xué)界具有較大的分歧，司法實踐也認識不一。有觀點認為此類房屋如果系在婚后取得所有權(quán)的，無論產(chǎn)權(quán)是登記在一方還是雙方名下，均應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。對于一方婚前支付的首期房款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務(wù)，由雙方返還。[⑩]筆者對此不敢茍同。在筆者看來，對于婚前購買并辦理按揭的房屋來說，婚后取得的房屋所有權(quán)正是婚前享有的債權(quán)的轉(zhuǎn)化。只要按揭是在婚前由一方完成（包括簽訂商品房買賣合同和一方支付首期按揭款），則該方即享有請求開發(fā)商轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的請求權(quán)，也就當(dāng)然地取得所有權(quán)，而不管登記是否發(fā)生在婚后（當(dāng)然，在夫妻實行共同財產(chǎn)制時，以夫妻共有財產(chǎn)償還一方婚前的房貸，該方的個人財產(chǎn)從夫妻共有財產(chǎn)中獲益，自然應(yīng)當(dāng)對共同財產(chǎn)予以補償。但此項結(jié)論的適用，應(yīng)有兩個例外：其一，如果當(dāng)事人對房屋的歸屬另有約定的，按約定；其二，如果有證據(jù)證明按揭和首期按揭款的交納均為雙方共同完成，則由于任何一方都有取得房屋共有權(quán)的合法依據(jù)，即使房屋只登記在一方名義下，其仍然屬于夫妻的共同財產(chǎn)。　　四、約定財產(chǎn)制下夫妻間物權(quán)變動的法律適用　　所謂約定財產(chǎn)制是指婚姻當(dāng)事人以約定的方式，選擇決定夫妻財產(chǎn)制形式的法律制度。[11]在約定財產(chǎn)制的類型方面，目前國際上主要有兩種立法模式：一種是限制式的約定財產(chǎn)制。即當(dāng)事人只能從法律事先設(shè)置的夫妻財產(chǎn)制類型中選擇一種作為其相互間適用的財產(chǎn)制，而而不允許當(dāng)事人選擇法律規(guī)定之外的夫妻財產(chǎn)制。采取這種立法模式的有法國、德國、瑞士等。另一種是任意式的約定財產(chǎn)制。這種財產(chǎn)制允許當(dāng)事人在不違反法律一般規(guī)定和公序良俗的前提下自行創(chuàng)設(shè)夫妻財產(chǎn)制，采取這種立法模式的有英國、日本、韓國等。[12]　　我國《婚姻法》第19條確定了約定財產(chǎn)制。該條規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。據(jù)此，多數(shù)學(xué)者認為我國采取了限定的約定財產(chǎn)制，即當(dāng)事人可選擇的范圍包括分別財產(chǎn)制、一般共同共有財產(chǎn)制和限定共同共有制。如果當(dāng)事人選擇分別財產(chǎn)制，則在當(dāng)事人之間不會發(fā)生所謂的物權(quán)變動，但如果當(dāng)事人選擇一般共同共有財產(chǎn)制或限定共同共有制的話，則不僅會出現(xiàn)前述第一類典型案例的情形，也會產(chǎn)生前述第二類典型案例所存在的問題，即在將婚前財產(chǎn)約定為婚后共同共有財產(chǎn)的情形，另一方當(dāng)事人取得共有權(quán)是否需要履行公示的程序？對此，無論是學(xué)界還是司法實踐中都未能達成共識，主要有以下幾種不同的觀點（為論述方便起見，以下所稱夫妻財產(chǎn)制契約僅指當(dāng)事人將婚后所得財產(chǎn)以及一方的婚前財產(chǎn)約定為雙方共有的情形）：（1）夫妻財產(chǎn)制契約屬于物權(quán)契約，因此，婚后當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動的效力，無須另行經(jīng)過物權(quán)變動程序。[13]（2）夫妻財產(chǎn)制契約在性質(zhì)上屬于身份行為或附隨的身份行為，因此，在確定夫妻之間是否發(fā)生物權(quán)變動時，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法的規(guī)定而不是財產(chǎn)法的規(guī)定，而不必受物權(quán)變動公示規(guī)定的約束。[14]（3）在夫妻依法約定為共同財產(chǎn)者，夫妻共同財產(chǎn)之取得，乃依法產(chǎn)生。登記只體現(xiàn)為登記簿之更正。[15]（4）在當(dāng)事人約定將一方的婚前財產(chǎn)約定為雙方共有的情形，應(yīng)當(dāng)視為一方對另一方的贈與。物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)以登記為要件。在登記完成之前，不僅物權(quán)未發(fā)生變動，贈與方還可以依《合同法》的規(guī)定行使任意撤銷權(quán)。[16]　　在上述四種觀點中，除了第四種觀點認為約定財產(chǎn)制下的物權(quán)變動也需要履行公示程序之外，前三種觀點均對此予以了否定，只是理由各不相同。比較而言，筆者更同意上述第三種觀點，理由如下�！　�1．夫妻財產(chǎn)制契約并非物權(quán)契約。所謂物權(quán)契約，是能夠直接產(chǎn)生物權(quán)變動的法律行為。物權(quán)行為區(qū)別于債權(quán)行為的重要特征之一即標(biāo)的物必須為特定之物。而夫妻財產(chǎn)契約所涉及的財產(chǎn)既包括現(xiàn)在的財產(chǎn)，也包括將來取得的不特定的財產(chǎn)，這不符合物權(quán)行為的特征。而對于將來取得的財產(chǎn)而言，由于訂立契約時標(biāo)的物尚不確定，根本無從發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。所以，認為夫妻財產(chǎn)契約是物權(quán)契約并直接發(fā)生物權(quán)變動效力的觀點缺乏法理依據(jù)�！　�2．夫妻財產(chǎn)制契約也并非身份行為。一方面，所謂身份行為是以身份的變動為目的的法律行為，而夫妻財產(chǎn)契約并非關(guān)于身份變動的契約，不屬于身份行為的范圍；另一方面，即使將其界定為附屬于身份行為的行為，該契約也不能依婚姻法的規(guī)定直接發(fā)生物權(quán)變動。因為我國《婚姻法》第19條第2款只規(guī)定了此類契約對婚姻當(dāng)事人有約束力，并未規(guī)定此類契約可以直接產(chǎn)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。更何況由于筆者在前文所述的理由，對于將來的財產(chǎn)，也根本不可能在契約訂立時完成物權(quán)變動�！　�3．夫妻財產(chǎn)制契約并非贈與合同。所謂贈與合同，依《合同法》第185條的規(guī)定，是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。成立贈與合同的關(guān)鍵在于兩點：一是雙方當(dāng)事人具有贈與和接受贈與的意思表示；二是無償性。而夫妻財產(chǎn)制契約卻并不完全符合這兩個特征：一方面，就此類契約而言，雙方當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容是選擇一種雙方均滿意的夫妻財產(chǎn)制，而并非贈與和接受贈與。這在契約所涉及的財產(chǎn)并非某一項特定財產(chǎn)而是概括的婚前財產(chǎn)的情形，更是如此；另一方面，夫妻財產(chǎn)制契約以當(dāng)事人存在夫妻身份為前提，而夫妻關(guān)系最主要的特征是共同生活，將婚前財產(chǎn)約定為雙方共有實際上契合了夫妻這一身份法上特征，很難說是一種無償?shù)馁浥c。正因為如此，《法國民法典》第1527條規(guī)定，夫妻一方或另一方可以從約定的共同財產(chǎn)制中得到的利益以及因動產(chǎn)負債混同所產(chǎn)生的利益，均不視為贈與。法國最高法院在判決中進一步明確：“采取全部概括共同財產(chǎn)制并規(guī)定將全部共同財產(chǎn)歸屬健在配偶的條款，是第1524條與1526條所規(guī)定的一種選擇，由于這種選擇不視為贈與，因此，為此目的的改變夫妻財產(chǎn)制的協(xié)議并不損害夫妻共同子女的特留份權(quán)利。”[17]　　4．夫妻取得約定共有財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)在于法律的直接規(guī)定。筆者認為，在夫妻約定將一方的婚前財產(chǎn)變?yōu)楣灿胸敭a(chǎn)的情形，夫妻取得財產(chǎn)共有權(quán)的前提是法律的直接規(guī)定。首先，夫妻財產(chǎn)契約本身并不能直接發(fā)生物權(quán)變動。這除了前文所述的原因之外，更重要的是，此類契約就其內(nèi)容而言，是選擇夫妻財產(chǎn)制的約定，而并非直接發(fā)生物權(quán)變動的約定；其次，由于當(dāng)事人選擇的夫妻財產(chǎn)制是法律規(guī)定的，法律對于某種夫妻財產(chǎn)制的效力自然也是明確規(guī)定的。如選擇了一般共同共有制，就意味著婚前及婚后的財產(chǎn)均為夫妻共有。因此，當(dāng)事人取得共有財產(chǎn)，并非基于財產(chǎn)制契約本身，而是基于婚姻法對其選擇的財產(chǎn)制的效力的規(guī)定。換言之，在當(dāng)事人選擇了一般共有財產(chǎn)制的情形下，根據(jù)法律的規(guī)定就可以直接取得共有財產(chǎn)的所有權(quán)，而無需另行進行法律行為。這正如有學(xué)者所言：“夫妻財產(chǎn)契約，直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力。為引起財產(chǎn)契約所約定的所有權(quán)之變更，不須有法律行為的所有權(quán)或權(quán)利之移轉(zhuǎn)。”[18]《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這種認識。該法第1416條規(guī)定：“（1）丈夫和妻子的財產(chǎn)通過婚姻財產(chǎn)共有制而成為婚姻雙方共同的財產(chǎn)（共有財產(chǎn)）。丈夫或妻子在婚姻財產(chǎn)共有制存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)也屬于共有財產(chǎn)；（2）單件物品也是共同所有，它們無需以法律行為予以轉(zhuǎn)讓；（3）如果一項已在或可以在土地登記簿中登記的權(quán)利成為共同所有的權(quán)利，則婚姻的任何一方均可以向另一方要求參與在土地登記簿中的更正……”據(jù)此可以看出，根據(jù)《德國民法典》，夫妻可以直接依據(jù)其選擇的婚姻財產(chǎn)共有制取得共有權(quán)，而不必另行通過法律行為取得。登記只體現(xiàn)為登記簿之更正。　　綜上所述，在當(dāng)事人通過夫妻財產(chǎn)制契約將婚后所得財產(chǎn)或一方名下的婚前財產(chǎn)約定為雙方共有時，夫妻雙方可以直接依法律的規(guī)定取得共有權(quán)，而不必履行公示程序。至于共有權(quán)的取得時間，對于婚后所得的共有財產(chǎn)，可以適用上文所述法定夫妻財產(chǎn)制下相同的判斷規(guī)則；而在將一方名下的婚前房屋約定為雙方共有財產(chǎn)時，另一方則應(yīng)從夫妻財產(chǎn)制契約生效之時或婚姻關(guān)系成立之時（這主要發(fā)生在當(dāng)事人于婚前訂立夫妻財產(chǎn)制契約的情形）取得該房屋的所有權(quán)。當(dāng)然，此項結(jié)論僅適用于夫妻之間確定物權(quán)歸屬的情形，若涉及第三人利益，則仍有《物權(quán)法》第106條的適用。對此問題，前文已有論及，此處不贅�！　∥濉⒎蚱揲g贈與情形下的物權(quán)變動的法律適用　　夫妻財產(chǎn)制約定固然不能視為贈與，但這并不意味著夫妻之間就不存在贈與關(guān)系。如前文所述第三類典型案例就是夫妻間的贈與合同。此類贈與合同的成立需要具備以下四個條件：（1）必須有明確的贈與和受贈的意思表示。（2）必須有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。如果雙方意思表示的內(nèi)容是選擇一般共同共有或限定共同共有財產(chǎn)制，則不能認定為贈與。（3）必須是對特定財產(chǎn)的贈與。如果標(biāo)的物涉及的是概括的婚前財產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)認為是財產(chǎn)制約定而并非贈與。（4）贈與物系贈與人的婚前財產(chǎn)或婚后個人特有財產(chǎn)。在實踐中，如果當(dāng)事人同意將自己的婚前房屋贈與給另一方所有，則應(yīng)當(dāng)認定為贈與合同�！　≡诜蚱拗g存在贈與合同的情形下，由于贈與合同系法律行為，由此發(fā)生的物權(quán)變動需要遵循物權(quán)法公示原則的要求，即未經(jīng)辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，不能認為所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移；而且由于此類合同屬于純粹的財產(chǎn)法律行為，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》及相關(guān)財產(chǎn)法的規(guī)定，這主要表現(xiàn)在以下兩個方面。其一，根據(jù)《合同法》第186條的規(guī)定，在辦理登記之前，贈與人可以撤銷贈與。受贈人無權(quán)要求贈與人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，除非該合同經(jīng)過了公證。其二，即使已經(jīng)辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，根據(jù)《合同法》及相關(guān)法律規(guī)定，贈與人在下列情形下仍有權(quán)要受贈人返還財產(chǎn)：（1）贈與合同在結(jié)婚之前訂立而婚姻關(guān)系未能成立的情形。此種贈與一般應(yīng)當(dāng)認定為附條件的贈與。即如果當(dāng)事人未能締結(jié)婚姻關(guān)系，贈與合同解除。故在此種情形下，即使房屋已經(jīng)登記在受贈人名下，贈與人仍然可以要求受贈人返還財產(chǎn)。（2）發(fā)生了《合同法》第192條規(guī)定的情形，即受贈人嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬、對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行、不履行贈與合同約定的義務(wù)。如作為受贈人的夫或妻對另一方或其近親屬實施家庭暴力、虐待、遺棄，甚至重婚、與他人同居等。應(yīng)當(dāng)指出的是，由于上述情形大多構(gòu)成《婚姻法》第32條規(guī)定的離婚的法定事由，則在夫妻因上述事由離婚時，贈與方同樣有權(quán)利要求受贈人返還贈與物。

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