本文關(guān)鍵詞：中國自貿(mào)區(qū)法律適用的基本問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

關(guān)于中國自貿(mào)區(qū)法律適用的基本問題

作者：2015-04-30 10:25閱讀： 次文章來源：未知

　　中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)于2013年8月22日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立，于同年9月29日掛牌。2014年12月，國家又批準(zhǔn)設(shè)立了中國(廣東)、中國(天津)、中國(福建)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，并對中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)行擴(kuò)區(qū)。建立自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，是黨中央、國務(wù)院作出的重大決策，是在新形勢下推進(jìn)改革開放的重大舉措。自貿(mào)區(qū)是根據(jù)中國法律法規(guī)在中國境內(nèi)設(shè)立的系統(tǒng)性改革試驗(yàn)區(qū)，既是經(jīng)濟(jì)試驗(yàn)區(qū)，川也是法治試驗(yàn)區(qū)。法治創(chuàng)新是建設(shè)中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的前提和基礎(chǔ)，叫自貿(mào)區(qū)法律適用問題會而臨一系列挑戰(zhàn)，需要積極探討和回應(yīng)。

　　一、問題的提出

　　2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》(自2013年10月1日起施行，以下稱《決定一》)，規(guī)定:對國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時(shí)調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。調(diào)整的行政審批試行期為三年，“對實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律;對實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。”該決定暫時(shí)調(diào)整了11項(xiàng)審批項(xiàng)目，由行政審批改為備案管理。2014年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(廣東)、中國(天津)、中國(福建)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)以及中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)擴(kuò)展區(qū)域暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》(自2015年3月1日起施行，以下稱《決定二》)，在調(diào)整內(nèi)容上增加了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。全國人大常委會在特定區(qū)域授權(quán)“廢法”后，如何處理法律在我國境內(nèi)的一體遵循?

　　2013年9月18日，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》公布，該方案將“完善法制領(lǐng)域的制度保障”作為自貿(mào)區(qū)五大任務(wù)之一，并對如何完善法制保障提出:“加快形成符合試驗(yàn)區(qū)發(fā)展需要的高標(biāo)準(zhǔn)投資和貿(mào)易規(guī)則體系。針對試點(diǎn)內(nèi)容，需要停止實(shí)施有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件的部分規(guī)定的，按規(guī)定程序辦理。”“上海市要通過地方立法，建立與試點(diǎn)要求相適應(yīng)的試驗(yàn)區(qū)管理制度。”一些全國性法律、行政法規(guī)、國務(wù)院文件的部分內(nèi)容在自貿(mào)區(qū)內(nèi)不實(shí)施，會不會引發(fā)區(qū)內(nèi)、區(qū)外的法律適用沖突?

　　十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全而深化改革若干重大問題的決定》專門指出:“建立中國上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是黨中央在新形勢下推進(jìn)改革開放的重大舉措，要切實(shí)建設(shè)好、管理好，為全而深化改革和擴(kuò)大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗(yàn)。在推進(jìn)現(xiàn)有試點(diǎn)基礎(chǔ)上，選擇若干具備條件的地方發(fā)展自由貿(mào)易園(港)區(qū)。”“可復(fù)制、可推廣”的經(jīng)驗(yàn)中當(dāng)然也包括法律適用方而的經(jīng)驗(yàn)，所以中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的法律適用的探索同樣帶有“先行先試”的試驗(yàn)與示范作用。如果中國所有的自貿(mào)區(qū)都能突破諸多法律的適用，那么如何處理中國法制的統(tǒng)一性與區(qū)域法治的關(guān)系?

　　2013年9月26日，《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施本市地方性法規(guī)有關(guān)規(guī)定的決定》由上海市人大常委會通過(2013年10月1日起施行)，決定停止實(shí)施《上海市外商投資企業(yè)審批條例》，這是地方性法規(guī)。2014年7月25日，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》由上海市人大常委會通過(2014年8月1日起施行)，這也是地方性法規(guī)。2013年9月22日，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》由上海市政府常務(wù)會議通過，這是行政規(guī)章。根據(jù)該管理辦法，上海市成立中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會作為管理機(jī)構(gòu)，管委會為市政府派出機(jī)構(gòu)，“具體落實(shí)自貿(mào)區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)助自貿(mào)區(qū)有關(guān)行政事務(wù)”。國家戰(zhàn)略由地方落實(shí)，那如何處理國家立法與地方立法的關(guān)系?除了新設(shè)立的最高人民法院巡回法庭、知識產(chǎn)權(quán)法院外，我國法律適用機(jī)關(guān)通常都是與行政區(qū)劃相對應(yīng)的，那與自貿(mào)區(qū)管委會相對應(yīng)的法律適用機(jī)關(guān)是什么?該如何設(shè)立?

　　司法保障是法制保障的最后環(huán)節(jié)，如何完善自貿(mào)區(qū)的司法保障是關(guān)系自貿(mào)區(qū)法制環(huán)境是否規(guī)范的重要問題。“從法治的視角看，自貿(mào)區(qū)為中國法治建設(shè)開啟了新的議題。”不少法律界專家學(xué)者主張自貿(mào)區(qū)“制度創(chuàng)新”需要法律保障，但是法律保障需要依靠確定的法律機(jī)關(guān)和明確的法律依據(jù)，所以，對于自貿(mào)區(qū)法律保障而言，法律適用機(jī)構(gòu)如何設(shè)置、法律適用的依據(jù)怎么確定等是首先需要解決的基本問題。

　　二、中國自貿(mào)區(qū)法律適用機(jī)構(gòu)

　　法律適用，在廣義上與法的實(shí)施同義，在狹義上特指司法機(jī)關(guān)及人員依法將法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件。本文從狹義上使用這一概念，并探討自貿(mào)區(qū)司法適用機(jī)構(gòu)問題。機(jī)構(gòu)，可以泛指機(jī)關(guān)、團(tuán)體或其他工作單位，也可以指機(jī)關(guān)、團(tuán)體等的內(nèi)部組織;機(jī)關(guān)，是指辦理事務(wù)的部門�？梢�，“機(jī)構(gòu)”比“機(jī)關(guān)”的外延大，有時(shí)又可以是同義。比如浦東區(qū)人民法院既可以稱機(jī)構(gòu)，也可以稱機(jī)關(guān);而上海自貿(mào)區(qū)法庭是浦東區(qū)人民法院的內(nèi)部組織，通常稱為機(jī)構(gòu)。典型意義上的法律適用機(jī)構(gòu)(機(jī)關(guān))是指各級人民法院和人民檢察院。限于篇幅，也因?yàn)榉ㄔ核哂械淖詈蠖ǚ直葼幍牡匚�，本部分主要探討自貿(mào)區(qū)法律適用機(jī)構(gòu)中的法院或法庭的設(shè)立問題。

　　根據(jù)憲法和法院組織法、檢察院組織法，我國法律適用機(jī)關(guān)分為四級，以人民法院系統(tǒng)為例，從低到高依次為:基層法院、中級法院、高級法院、最高法院。人民法院是根據(jù)國家的行政區(qū)劃、行政級別相對應(yīng)設(shè)立的，如上海市高級人民法院是與上海市行政區(qū)劃和上海市的行政級別對應(yīng)的，但到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)，就沒有相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)了。自貿(mào)區(qū)作為一個(gè)新生事物，雖然它有區(qū)域范圍，但是其并非行政區(qū)劃，(上海)自貿(mào)區(qū)管委會定位于市政府派出機(jī)構(gòu)。由此帶來的一個(gè)問題是:與自貿(mào)區(qū)管委會相對應(yīng)的法律適用機(jī)構(gòu)是什么?一審案件由誰管轄?自貿(mào)區(qū)成立伊始，這些問題就引起了關(guān)注，而且意見分歧較大。就自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新而言，目前最重要的是“法治的形成，特別是基于司法獨(dú)立原則的審判機(jī)構(gòu)的重構(gòu)”，所以，自貿(mào)區(qū)的法律適用機(jī)構(gòu)的設(shè)置是一個(gè)現(xiàn)實(shí)而重要的問題。

　　(一)自貿(mào)區(qū)是設(shè)專屬法院還是派出法庭

　　有人從“自貿(mào)區(qū)的改革深度、廣度及時(shí)間長度”，主張?jiān)谧再Q(mào)區(qū)設(shè)專屬法院，可以是基層法院或中級法院;有人則主張?jiān)O(shè)派出法庭。反對設(shè)派出法庭的主要理由是:第一，如果自貿(mào)區(qū)只配備一個(gè)基層法院的派出法庭，或相關(guān)事項(xiàng)還是簡單歸并由屬地基層法院處理，“會妨礙相關(guān)民商事糾紛的訴訟解決機(jī)制的有效性，令司法力量在自貿(mào)區(qū)改革試驗(yàn)中可能發(fā)揮的角色受到限制，與新時(shí)期背景下法院應(yīng)該在試驗(yàn)區(qū)的法制環(huán)境的規(guī)范化進(jìn)程中起到的作用不相稱。”故而，建議最高法院和地方人大不妨審時(shí)度勢，“至少在自貿(mào)區(qū)設(shè)置專屬的基層法院”。第二，新設(shè)基層法院與原轄區(qū)所屬基層法院各有分工，前者“可專注于與自貿(mào)區(qū)功能相關(guān)的、基于不同的法律規(guī)則背景產(chǎn)生的商事糾紛和行政糾紛，并可以考慮下設(shè)商貿(mào)、金融、投資、稅務(wù)等特別審判庭”，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的刑事、普通行政糾紛和普通人身性的民事糾紛仍由原轄地的基層法院受理。第三，自貿(mào)區(qū)是設(shè)置在上海、廣東、天津、福建等省級行政區(qū)劃的國家級自由貿(mào)易區(qū)，司法權(quán)由更高級別的法院享有，在現(xiàn)實(shí)法治背景下或許更能有效地實(shí)現(xiàn)法律和政策的必要平衡。故此，，“有權(quán)機(jī)關(guān)可以考慮直接設(shè)置具有對前述民商行政糾紛的一審受理權(quán)的自貿(mào)區(qū)中級法院”。困在自貿(mào)區(qū)設(shè)立專屬法院，涉及政權(quán)架構(gòu)性的組織和職權(quán)配置，屬于《人民法院組織法》規(guī)定的事項(xiàng)，“不容地方置噮”。因此，在上位法沒有做出相應(yīng)調(diào)整前，自貿(mào)區(qū)難以設(shè)立完整建制化的基層法院或更高級別的法院。

　　主張自貿(mào)區(qū)設(shè)立較高級別法院者主要是擔(dān)心低級別的法院會影響對自貿(mào)區(qū)的司法保障效果。不能說此擔(dān)心毫無根據(jù)，因?yàn)閺闹袊ㄔ旱默F(xiàn)實(shí)看，通常是級別越高，其法官隊(duì)伍整體專業(yè)素質(zhì)與水平也越高，司法力量也越強(qiáng)，自貿(mào)區(qū)需要優(yōu)質(zhì)高效的司法保障。同時(shí)，中國的文化講究級別與對等，四個(gè)自貿(mào)區(qū)是國家批準(zhǔn)設(shè)立的，屬于“國家級”，而只在原屬地基層法院下設(shè)派出法庭(如“上海自貿(mào)區(qū)法庭”只是浦東新區(qū)法院的派出法庭)，與自貿(mào)區(qū)的“國家級”不相稱，關(guān)鍵是由于級別低而與相關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)不順暢。

　　相較于管轄權(quán)設(shè)定的高度法定化，人民法院審判機(jī)構(gòu)的設(shè)立則具有相對的靈活性。例如就有學(xué)者認(rèn)為，在自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)期間，設(shè)立自貿(mào)區(qū)法庭是有可行性的，建議“在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立商事派出法庭處理認(rèn)繳資本制下的公司法律糾紛及相關(guān)法律爭議”。上海自貿(mào)區(qū)成立一個(gè)月后的2013年11月5日，上海浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)區(qū)法庭正式掛牌成立。根據(jù)《人民法院報(bào)》報(bào)道，上海自貿(mào)區(qū)法庭成立7個(gè)月中，共收案243件，其中投資貿(mào)易類商事案件204件，金融類14件，知識產(chǎn)權(quán)類15件，房地產(chǎn)類9件。“新類型”“疑難”“獨(dú)特”成為這些案件共有的標(biāo)簽。上海市一中院制定了《關(guān)于為中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)提供司法保障的方案》，設(shè)立專項(xiàng)合議庭，依法集中審理涉自貿(mào)區(qū)相關(guān)二審案件及重大一審案件。

　　自貿(mào)區(qū)的改革首先是法律規(guī)則的改革。而目前高級別國家試驗(yàn)區(qū)與低級別派出法庭的科層機(jī)構(gòu)體系之間確實(shí)不相匹配。因?yàn)樽再Q(mào)區(qū)管委會不是一級政府，所以設(shè)立與之相對應(yīng)的專屬法院甚至高級別缺乏法理依據(jù);但自貿(mào)區(qū)管委會是市政府的派出機(jī)構(gòu)，自此言之，似乎在原有高級法院而不是基層法院中設(shè)置自貿(mào)區(qū)派出機(jī)構(gòu)才是合理的，然而根據(jù)《人民法院組織法》第19條，只有基層法院才可以設(shè)立派出法庭。從當(dāng)下看，“自貿(mào)區(qū)人民法院機(jī)構(gòu)建設(shè)的重點(diǎn)應(yīng)放在創(chuàng)新思路、探索司法改革具體措施，以及專業(yè)人才培養(yǎng)、培訓(xùn)和調(diào)查研究上，不應(yīng)放在增加機(jī)構(gòu)人員和提高級別上。”且行且探索且研究，這也符合自貿(mào)區(qū)作為“試驗(yàn)田”的特征。

　　(二)自貿(mào)區(qū)是否設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院或者知識產(chǎn)權(quán)法庭 我國正在實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略，建設(shè)國家創(chuàng)新體系。國家通過確立建設(shè)創(chuàng)新型國家、科技強(qiáng)國的宏偉目標(biāo)，確立自主創(chuàng)新、原始創(chuàng)新、集成創(chuàng)新、重點(diǎn)跨越、支撐發(fā)展、引領(lǐng)未來的科技發(fā)展方針，確立加速企業(yè)成為技術(shù)創(chuàng)新主體的科技改革的重點(diǎn)與方向，正在加速實(shí)現(xiàn)由跟蹤追趕向自主創(chuàng)新的根本性轉(zhuǎn)變。在這一轉(zhuǎn)變過程中，知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用和保護(hù)至關(guān)重要。自貿(mào)區(qū)在建設(shè)發(fā)展中，其知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)、涉外定牌加工、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平等問題會日益突出。m〕那么為應(yīng)對挑戰(zhàn)，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法適用上，能否建立一個(gè)統(tǒng)一的平臺?《中共中央關(guān)于全而深化改革若干重大問題的決定》提出，“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用和保護(hù)，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制，探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院”，此項(xiàng)改革目標(biāo)能否在自貿(mào)區(qū)率先實(shí)現(xiàn)，受到各方關(guān)注。“自貿(mào)區(qū)有必要未雨綢繆，根據(jù)《中共中央關(guān)于全而深化改革若干重大問題的決定》的精神，提前規(guī)劃在自貿(mào)區(qū)籌建知識產(chǎn)權(quán)法院或知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法庭。” “設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，能充分體現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視，以及降低成本、提高效率。2014年4月29日上海市第一中級人民法院發(fā)布《涉中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)案件審判指引(試行)》(2014年5月1日試行)，分別就專利權(quán)保護(hù)、商標(biāo)權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)、規(guī)范競爭等多個(gè)方而，對自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定;對司法實(shí)踐中知識產(chǎn)權(quán)案件的審理進(jìn)行了優(yōu)化，如規(guī)定“嘗試建立法院聘請技術(shù)專家輔助查明技術(shù)事實(shí)的途徑和方法，不斷完善技術(shù)事實(shí)查明的手段”“探索通過庭前準(zhǔn)備程序先行確定權(quán)利要求保護(hù)范圍的裁判方法，提升專利糾紛的庭審質(zhì)效和裁判水平”。但是，該《審判指引》是浦東新區(qū)法院在自貿(mào)區(qū)設(shè)立派出法庭的框架下“為法官審理相關(guān)案件提供思路”的，沒有提及是否設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院或知識產(chǎn)權(quán)法庭的問題。

　　從己經(jīng)探討的情形看，基本觀點(diǎn)是在自貿(mào)區(qū)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院或知識產(chǎn)權(quán)法庭可以提前規(guī)劃。2014年8月31日，全國人大常委會《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》的頒布，標(biāo)志著設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專門法院的方案正式出臺，同時(shí)表明在自貿(mào)區(qū)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院既無可能亦無必要，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法院跨區(qū)域的管轄模式能包括但不限于自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)案件。自貿(mào)區(qū)若知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量多則可考慮設(shè)自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法庭。北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任易繼明教授認(rèn)為，在中國大陸，設(shè)立10至13個(gè)跨行政區(qū)劃的相對集中的知識產(chǎn)權(quán)專門法院，或許是一個(gè)較為合理的布局。就目前知識產(chǎn)權(quán)法院架構(gòu)與分布看，建議較短時(shí)間內(nèi)在天津自貿(mào)區(qū)、福建自貿(mào)區(qū)所在地城市新增知識產(chǎn)權(quán)法院，統(tǒng)一管轄包括但不限于自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)案件。

　　(三)自貿(mào)區(qū)一審案件是由基層法院管轄還是由更高級別的法院管轄

　　有人提出，鑒于自貿(mào)區(qū)的重要性，有必要提升涉自貿(mào)區(qū)案件的級別管轄，即由中級人民法院或高級人民法院管轄一審案件。有人則反對之，反對的理由是:其一，民事案件的級別管轄系由《民事訴訟法》明文規(guī)定，要提升級別管轄，依照《立法法》的規(guī)定必須由全國人大予以變更。其二，《民事訴訟法》的“指定管轄”制度(上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件)，針對的是個(gè)案而不是一個(gè)區(qū)域內(nèi)所有案件，實(shí)踐中不可能讓中級法院或高級法院采用逐個(gè)案件指定管轄的方式提升自貿(mào)區(qū)案件的審級。其三，自貿(mào)區(qū)需要重點(diǎn)司法保障的政策傾向不能取代基層法院管轄一審案件的司法立場。其四，我國加入WTO之初，最高法院曾經(jīng)發(fā)布司法解釋提升涉外案件的審級、規(guī)范集中管轄制度，但這一司法解釋在經(jīng)歷了數(shù)年后逐漸與我國國情不符，而依舊回歸到基層法院管轄的思路上來。因此，按照《民事訴訟法》地域管轄的一般原則，自貿(mào)區(qū)內(nèi)案件的一審法院應(yīng)當(dāng)由基層法院行使管轄權(quán)。此法理分析、現(xiàn)實(shí)理由都有其合理性，但其分析均基于民事案件。民商事案件從數(shù)量上說雖然會是自貿(mào)區(qū)案件的最主要類型，然而從自貿(mào)區(qū)轉(zhuǎn)變政府職能、負(fù)而清單管理模式的推行以及綜合執(zhí)法權(quán)設(shè)置與運(yùn)行從而導(dǎo)致的行政訴訟案件也會逐漸增多，還有自貿(mào)區(qū)新型經(jīng)濟(jì)犯罪案件也不容忽視。在民事、行政、刑事三大類訴訟案件自貿(mào)區(qū)都會涉及的情況下，單單只討論一審民事訴訟案件的級別管轄未必合適。筆者認(rèn)為自貿(mào)區(qū)一審案件的級別管轄由基層法院管轄還是更高級別的法院管轄的問題，根據(jù)《人民法院組織法》和三大訴訟法確定即可，沒有必要突破，同時(shí)認(rèn)為三大訴訟案的一審主要應(yīng)由基層法院管轄。

　　三、自貿(mào)區(qū)法律適用的依據(jù)

　　《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》提出自貿(mào)區(qū)的愿景是“具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”，自貿(mào)區(qū)又是“境內(nèi)關(guān)外”，所以自貿(mào)區(qū)適用的法律相當(dāng)一部分會是相關(guān)的國際條約、國際規(guī)則與國際慣例。因此，自貿(mào)區(qū)派出法庭如何處理國際法與國內(nèi)法的適用是本部分探討的基本問題之一。全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批，由此又引發(fā)了自貿(mào)區(qū)法律適用中的國家法與地方法的關(guān)系問題。

　　(一)自貿(mào)區(qū)法律適用之國際法與國內(nèi)法 根據(jù)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》(上海市人民政府令第7號)，自貿(mào)區(qū)積極發(fā)展總部經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)跨國公司在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立亞太地區(qū)總部;推動國際貿(mào)易、倉儲物流等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型升級，發(fā)展離岸貿(mào)易、國際貿(mào)易結(jié)算、國際大宗商品貿(mào)易、跨境電子商務(wù)等新型貿(mào)易業(yè)務(wù)等。與上述業(yè)務(wù)相關(guān)的我國己經(jīng)加入的國際條約是要遵循和適用的，沒有國際條約的，要遵照國際慣例。例如，保理業(yè)務(wù)我國尚未有相應(yīng)的法律規(guī)定，這就要尊重國際金融交易的慣例;在知識產(chǎn)權(quán)法律適用方而，中國己經(jīng)加入的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際公約是重要的法律依據(jù)。

　　國際法與國內(nèi)法的關(guān)系既是國際法的理論問題，也是涉及到各國實(shí)踐的問題。在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論上，西方國際法學(xué)者自19世紀(jì)以來提出了三種主張:即“一元論”的國內(nèi)法優(yōu)先說、國際法優(yōu)先說，以及“二元論”的國際法與國內(nèi)法平行說。我國學(xué)者一般認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法是法律的兩個(gè)體系，但由于國家是國內(nèi)法的制定者，又是國際法制定的參與者，所以兩者之間聯(lián)系密切，彼此滲透，相互補(bǔ)充，而非互相排斥和對立。國家在制定國內(nèi)法時(shí)要考慮到國際法的規(guī)范要求，在參與制定國際條約時(shí)也要注意到其國內(nèi)法的原則立場。反映到實(shí)踐上，一國在國內(nèi)如何適用國際法、如何履行其承擔(dān)的國際義務(wù)是處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的核心。此問題又涉及到一國國內(nèi)法院是否能直接適用國際法，以及當(dāng)國際法與國內(nèi)法沖突時(shí)如何適用法律的問題。我國憲法對于國際法和條約在國內(nèi)的效力沒有明文規(guī)定，對條約與國內(nèi)法的關(guān)系也未直接表明。但從憲法關(guān)于締結(jié)條約的程序規(guī)定以及《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》的規(guī)定看，條約和國內(nèi)法在中國法律體制內(nèi)有著同等的效力。1986年《民法通則》第142條規(guī)定:“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。”第105條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”這表明了我國對國際條約和國際慣例的立法傾向和適用傾向。

　　但我國現(xiàn)有法律與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，尤其是全球新興的“自由貿(mào)易區(qū)”規(guī)則仍有諸多沖突之處，在涉及國際經(jīng)貿(mào)、貨幣、服務(wù)業(yè)等方而的法律規(guī)范與國際規(guī)則不統(tǒng)一之處甚多。這是全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自貿(mào)區(qū)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的重要因由，對此，有研究中國問題30多年的資深學(xué)者認(rèn)為:其一，這顯示了64年來中國法律與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則、特別是全球新興的“自由貿(mào)易區(qū)”相沖突;其二，盡管中國改革開放35年，但一些經(jīng)貿(mào)規(guī)則依然明顯不兼容。上海自貿(mào)區(qū)法庭至2014年7月審理的案件，“多數(shù)涉及國際條約的直接或轉(zhuǎn)化適用城月。因此，從司法機(jī)關(guān)的現(xiàn)實(shí)做法來看，其基本遵循的原則是國際法優(yōu)先。今后，四大自貿(mào)區(qū)的國際投資貿(mào)易等涉外案件將迅速增長，因此，“必須正確適用國內(nèi)國際兩種法律淵源，同時(shí)積極運(yùn)用國際私法中的相關(guān)規(guī)范公平、公正地確定涉外案件的管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等相關(guān)事項(xiàng)”口門，以維護(hù)自貿(mào)區(qū)的國際聲譽(yù)。在自貿(mào)區(qū)處理好國際法與國內(nèi)法的關(guān)系將會而臨一個(gè)較長的調(diào)適期。

　　(二)自貿(mào)區(qū)法律適用之國家法與地方法

　　中國自貿(mào)區(qū)設(shè)立于中國境內(nèi)，根據(jù)法律適用的理論，全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，應(yīng)普遍適用于大陸(內(nèi)地) 的所有領(lǐng)域。全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院暫時(shí)停止部分法律(條款)的適用，引發(fā)了自貿(mào)區(qū)法律適用之國家法與地方法關(guān)系的處理問題。

　　根據(jù)《立法法》的規(guī)定，涉及“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”以及犯罪等內(nèi)容時(shí)，必須由國家制定法律。經(jīng)全國人大常委會關(guān)于自貿(mào)區(qū)的《決定一》與《決定二》的授權(quán)，自貿(mào)區(qū)實(shí)行部分法律豁免。關(guān)于這兩個(gè)“決定”，有幾點(diǎn)需要明確:一是“暫時(shí)調(diào)整”意即暫時(shí)停止實(shí)施;二是暫時(shí)停止實(shí)施的并不是“三資企業(yè)法”與《臺灣同胞投資保護(hù)法》的整體，只是其中規(guī)定的有關(guān)行政審批，并在附錄中明確了哪些行政審批，在此之外的四部法律的內(nèi)容在自貿(mào)區(qū)并沒有暫時(shí)調(diào)整(停止)適用，亦即繼續(xù)有效;三是“暫時(shí)調(diào)整”的“暫時(shí)”以三年為限;四是“暫時(shí)調(diào)整”的結(jié)果可能是正反兩方而:“對實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律;對實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。”在《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》中國務(wù)院根據(jù)全國人大常委會授權(quán)批準(zhǔn)了三資企業(yè)法中有關(guān)行政審批的暫時(shí)調(diào)整適用。從法理上看，除了上述四部法律的部分內(nèi)容暫時(shí)調(diào)整適用外，其他國內(nèi)法都應(yīng)該在自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用，但實(shí)際情況比較復(fù)雜，比如因?yàn)樽再Q(mào)區(qū)實(shí)行特殊的外匯管理制度，因此逃匯罪在很多情況下不適用，類似的情形在2014年11月3日上海市人民檢察院發(fā)布的《上海檢察機(jī)關(guān)涉中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)刑事法律適用指導(dǎo)意見(一)》中予以了明確。

　　停止某些法律(條款)在某地區(qū)適用，是否有立法依據(jù)，是否會破壞國家法制統(tǒng)一?會不會對其他地區(qū)產(chǎn)生不良影響?這也是關(guān)注的熱點(diǎn)。全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院決定在自貿(mào)區(qū)“暫停法律實(shí)施”的行為是否存在合法性?《立法法》第9條規(guī)定，“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)”。第8條的事項(xiàng)是中央專屬立法事項(xiàng)，第9條是授權(quán)國務(wù)院“立”法，而關(guān)于自貿(mào)區(qū)是授權(quán)國務(wù)院“廢”法。此“廢”法授權(quán)有無依據(jù)呢?《憲法》第89條對國務(wù)院職權(quán)在具體列舉了17項(xiàng)之后，第18項(xiàng)規(guī)定了“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會授予的其他職權(quán)”，據(jù)此開放式規(guī)定，只要全國人大及其常委授權(quán)后，國務(wù)院便可獲得相應(yīng)權(quán)利，因此授權(quán)本身是有法律依據(jù)的，而且此次有關(guān)自貿(mào)區(qū)的授權(quán)并非是開“廢”法之先河，己在自貿(mào)區(qū)之先的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》于2012年由第十一屆全國人大常委會第三十次會議上通過，授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的25項(xiàng)行政審批目錄。

　　《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》由上海市政府和商務(wù)部聯(lián)合遞交，經(jīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)，是自貿(mào)區(qū)的基礎(chǔ)性法律文件。但它不是由國務(wù)院制定而是由國務(wù)院批準(zhǔn)的，所以其法律效力如何，不是很明確。由于自貿(mào)區(qū)先行先試的是國家事權(quán)，非經(jīng)國務(wù)院同意不能運(yùn)行，所以該方案應(yīng)當(dāng)定位于商務(wù)部和上海市政府共同制定的行政規(guī)章，又由于其經(jīng)過了國務(wù)院的批準(zhǔn)，所以其與通常意義上的行政規(guī)章又有所不同。此規(guī)章與地方性法規(guī)又是什么關(guān)系?根據(jù)《立法法》，它們法律位階相同，若發(fā)生沖突，則需由國務(wù)院審定。因此，涉及到具體問題時(shí)，如何處理國家法與地方法、地方性法規(guī)與政府規(guī)章的關(guān)系并不十分清楚明了。

　　2013年9月26日上海市第十四屆人大常委會通過的《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》規(guī)定:對國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，停止實(shí)施《上海市外商投資企業(yè)審批條例》。同時(shí)還規(guī)定了一個(gè)概括性的條款，即“凡法律、行政法規(guī)在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)調(diào)整實(shí)施有關(guān)內(nèi)容的，本市有關(guān)地方性法規(guī)作相應(yīng)調(diào)整實(shí)施”;上海市“其他有關(guān)地方性法規(guī)中的規(guī)定，凡與《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》不一致的，調(diào)整實(shí)施。”這是節(jié)省立法資源的表現(xiàn)，隨著自貿(mào)區(qū)發(fā)展的推進(jìn)，全國人大及其常委會如果有新的授權(quán)國務(wù)院調(diào)整法律(條款)的事項(xiàng)，上海市地方立法則無需出臺相應(yīng)規(guī)定了。此立法經(jīng)驗(yàn)可供其他自貿(mào)區(qū)復(fù)制。

　　2014年8月1日起施行的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》共有9章57條，全而規(guī)范了自貿(mào)區(qū)的管理體制、投資、貿(mào)易、金融服務(wù)與稅收管理，以及綜合監(jiān)管、法治環(huán)境等。預(yù)留制度創(chuàng)新空間，處理好法規(guī)適時(shí)性與改革的階段}h}之間的關(guān)系是其亮點(diǎn)之一，通過“列舉加概括”的方式增強(qiáng)立法的前瞻性和包容性。該條例被譽(yù)為自貿(mào)區(qū)“基本法”，是自貿(mào)區(qū)最重要的地方性法規(guī)。隨著實(shí)踐的深入，自貿(mào)區(qū)會在各領(lǐng)域形成一些新的法規(guī)規(guī)章，如果經(jīng)過三年的試驗(yàn)證明可行，將來則可能上升為法律，由此為中國加入TPP掃除法律上的障礙，“為與美國歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)開展自貿(mào)區(qū)談判提供參考，進(jìn)而為我國參與全球治理提供理論支撐’巾門。因此，關(guān)于自貿(mào)區(qū)，不管是國家立法還是地方立法，任務(wù)都很繁重。

　　如何在自貿(mào)區(qū)理順國家立法和地方立法的關(guān)系是一個(gè)無法回避的問題，基本原則是:既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不與上位法抵觸的前提下充分發(fā)揮地方立法的作用。自貿(mào)區(qū)的先行先試，對維護(hù)國家的法制統(tǒng)一提出了挑戰(zhàn)，在邊行邊試中尚需要繼續(xù)研究，以便為自貿(mào)區(qū)法律問題的處理積累經(jīng)驗(yàn)。

　　自治區(qū)法治建設(shè)是法治中國建設(shè)的組成部分，同樣面臨法律體系仍需完善、依法行政水平有待提高、司法體制改革滯后于發(fā)展要求等一系列重大挑戰(zhàn)。然自貿(mào)區(qū)的法治創(chuàng)新實(shí)踐，構(gòu)成了當(dāng)代中國區(qū)域法治發(fā)展的鮮活樣本，進(jìn)而提出了國家法律局部性的因地調(diào)整的重大法律課題。自貿(mào)區(qū)法律適用的基本問題同樣關(guān)涉法治中國建設(shè)進(jìn)程中國家法治統(tǒng)一性與區(qū)域法治特色的重大法治課題。自貿(mào)區(qū)是中國法治建設(shè)的先導(dǎo)區(qū)，是全而推進(jìn)依法治國的先行者，在落實(shí)國家法治發(fā)展戰(zhàn)略、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中具有示范作用。

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