論文摘要 判例法是中國(guó)古代法律的重要淵源，它與成文法并行適用，以彌補(bǔ)成文法固有的缺陷，在其適用的前期收到良好的社會(huì)效果，成為維護(hù)封建統(tǒng)治的重要法律工具；但后期會(huì)出現(xiàn)判例臃腫雜亂、繁復(fù)難用等弊端。民國(guó)以后，判例法則完全被排斥在有效的法律體系之外，形成了成文法一統(tǒng)天下的局面。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，諸多新現(xiàn)象、新問(wèn)題層出不窮，而成文法囿于自身滯后性、抽象性等缺陷的限制，不可能對(duì)諸多新的社會(huì)問(wèn)題加以及時(shí)的應(yīng)對(duì)；同時(shí)成文法的抽象性致使法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，進(jìn)而導(dǎo)致法律的不確定性。通過(guò)對(duì)中國(guó)古代判例法的產(chǎn)生、發(fā)展及其運(yùn)行機(jī)制的具體分析，為當(dāng)今社會(huì)主義法制體系中判例法制度的重構(gòu)提出具體建議。

　　論文關(guān)鍵詞 判例法 成文法 制度重構(gòu)

　　判例法不僅僅是英美法系的專有名詞，在已經(jīng)消失的中華法系中也能找到判例法的身影，只是沒(méi)有判例法這一稱謂而已。在中國(guó)古代的法律體系中，判例法一直是作為法律依據(jù)被適用的，然而，伴隨著清末修律，特別是國(guó)民政府“六法全書(shū)”的頒布施行，中國(guó)古代判例法終于走到了盡頭。在當(dāng)今社會(huì)成文法大行于世之時(shí)，成文法所固有的僵硬性、滯后性、模糊性等缺陷也不可避免地出現(xiàn)，彌補(bǔ)以上缺陷判例法就是不二的選擇。

　　一、中國(guó)古代判例法概述

　　中國(guó)古代判例法是中國(guó)古代法律重要的表現(xiàn)形式，也是中國(guó)古代法律體系中重要的組成部分，它在不同的時(shí)期有不同的稱謂，而當(dāng)代學(xué)者對(duì)其類型和作用也有不同的劃分。
　　（一）古代判例法的稱謂
　　中國(guó)古代與判例最為接近的用語(yǔ)在不同時(shí)期略有不同，具體是秦朝時(shí)有廷行事、漢朝時(shí)有決事比、晉朝有故事、唐朝有法例、元朝有斷例、清朝有成案都與判例有相同之處。然而不論是秦朝的廷行事、漢朝的決事比、晉朝的故事，還是唐朝的法例、宋元的斷例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地認(rèn)為是判例法。廷行事、決事比、故事、法例、斷例、成案與通行在內(nèi)容上都有兩部分：一是把判決或行政事例內(nèi)容上升為相關(guān)的成文法仍稱為“例”的一類規(guī)范體系，二是可稱為判例的部分。雖然在對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分是可能的，但從司法適用上看卻沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，所以為了適應(yīng)當(dāng)代學(xué)術(shù)交流，以判例法概而論之是可以的。
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　　中國(guó)古代不管是什么模式下的判例，若從判例在整個(gè)法律體系中的作用看，大體可以分為三種類型：創(chuàng)制型判例，本質(zhì)上是全新立法；補(bǔ)充型判例，作為對(duì)已有法律條文的補(bǔ)充；解釋型判例，作為對(duì)法律條文和概念等地解釋和具體化。當(dāng)然這三種類型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例以解釋型判例最多，補(bǔ)充型次之，創(chuàng)制型最少；無(wú)成文法典下的判例以創(chuàng)制型判例最多，解釋型次之，補(bǔ)充型最少。前者以清朝為代表，后者以元朝為典型。清朝的大部分判例是對(duì)相關(guān)法律中的概念、條文含義進(jìn)行解釋與確定，如道光七年山西郝全子毆傷趙庭科因傷口感染死亡案中確定了“折齒”不屬于“骨損”，解釋了“骨損”的范圍；清朝也有補(bǔ)充型和創(chuàng)制型的判例，但這種判例總體而言較少。而元朝則不同，由于元朝沒(méi)有統(tǒng)一法典形式的成文法，導(dǎo)致在具體的司法活動(dòng)中創(chuàng)制型判例占了元朝判例的大部分。如元大德五年八月桂陽(yáng)路發(fā)生譚八十一把妻子阿孟嫁賣給譚四十三為妻案，創(chuàng)制了轉(zhuǎn)嫁妻子案件的處理原則，被處理此類案件的司法官員沿用。元朝還有很多創(chuàng)制型的判例，而補(bǔ)充型和解釋型判例則相對(duì)較少。
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　　雖然中國(guó)古代判例的作用在不同判例模式、不同王朝中會(huì)有不同，但總體來(lái)看，古代判例的基本作用在以下三個(gè)方面是基本相同的：首先，雖然中國(guó)古代判例的作用在法典下與在非法典下的區(qū)別很大，但兩者作為法律適用的依據(jù)是一致的。中國(guó)古代很多判例是因?yàn)闆](méi)有法律與先例才被創(chuàng)制，所以案例的基本作用當(dāng)然是作為同類案件判決的法律依據(jù)。其次，中國(guó)古代判例在司法運(yùn)作中另一個(gè)作用是作為法律適用的說(shuō)理依據(jù)。如董仲舒引用春秋時(shí)“許止父病，進(jìn)藥于其父而卒”案，判決由于父親與他人互毆，兒子幫助而誤殺父親案時(shí)，將前者作為判決中法律適用的說(shuō)理依據(jù)。最后，中國(guó)古代判例法還有一個(gè)重要作用，就是作為新立法的依據(jù)。很多法律是因?yàn)橛龅搅司唧w個(gè)案才提出立法，所以案件就成為立法的依據(jù)。如東漢建中初年制定的《輕侮法》就是在具體判例上發(fā)展起來(lái)的。 朱敏玲，女，47歲，浙江省杭州市龍劍律師事務(wù)所主任，國(guó)家二級(jí)律師，杭州師范大學(xué)法學(xué)院實(shí)踐指導(dǎo)老師。

　　二、中國(guó)古代判例法的運(yùn)作機(jī)制

　　中國(guó)古代判例法的運(yùn)行機(jī)制包括判例法的創(chuàng)制機(jī)制、適用機(jī)制和論證機(jī)制。此處就只以清朝的判例法為典型，對(duì)判例法的運(yùn)作機(jī)制加以闡述。
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　　從內(nèi)在運(yùn)行機(jī)制看，清朝判例創(chuàng)制在本質(zhì)上是一種類推或比附下對(duì)已有法律的具體化與明確化，而不是全新法律創(chuàng)制。清朝判例的基本功能是保證同類案件相同判決，當(dāng)時(shí)稱為判決上的畫(huà)一。分析清朝判例法的創(chuàng)制時(shí)，首先，由于有成文律法《大清律例》的存在，很多時(shí)候即使在沒(méi)有制定法時(shí)，也不會(huì)直接承認(rèn)是新例的創(chuàng)制，總要在已有的法律下展開(kāi)創(chuàng)制判例的活動(dòng)。換言之，清朝判例法的創(chuàng)制是在成文法的夾縫中尋找適合審理特殊案件所需要的理由和依據(jù)。其次，有兩個(gè)以上可以適用的先例時(shí)，通過(guò)對(duì)比而創(chuàng)制出新的判例，成為同類案件法律適用的依據(jù)。在沒(méi)有相關(guān)的法律時(shí)，判決通過(guò)類比適用相近似的先例，進(jìn)而創(chuàng)制出新的法律適用原則，或改變?cè)械呐欣�，成為先例�?chuàng)制類型。再次，在存在可以適用的法律時(shí)，通過(guò)加等或減等適用、確定法律含義、確定沖突法的適用等方式來(lái)達(dá)到罪情相應(yīng)的司法目的，同時(shí)創(chuàng)制出新的判例。最后，有法律與先例，僅是在具體案件中存在不能適用的情況，可以通過(guò)選擇不同法律適用進(jìn)而確立相應(yīng)適用原則。
　　清朝判例法的創(chuàng)制程序要規(guī)范簡(jiǎn)潔許多，清朝判例法的創(chuàng)制程序是各省督撫提出擬判，呈請(qǐng)刑部復(fù)判，最后由皇帝總裁或直接把刑部的復(fù)判作為先例或者以理藩院所作的判決為先例。具體程序是由最初級(jí)別的府州官員作出擬判，呈請(qǐng)各省提刑按察司或布政使司覆審，覆審后提交給巡撫與總督審查，以巡撫或總督的名義作出地方擬判，呈請(qǐng)中央裁決。由于督撫對(duì)地方州府和兩司的擬判進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的審查，并作出擬判，所以從法律上看地方州府和兩司在清代先例創(chuàng)制中的作用并不明顯。刑部在審查地方大員的擬判時(shí)，若認(rèn)為有問(wèn)題可提出改判，一般采用以下三種處理方式。第一，自己直接改判，如道光四年烏什辦事大臣在審查飾迪私出卡倫偷竊馬匹案，刑部以該辦事大臣的判決比附不合適為由直接作出改判。第二，刑部提出相關(guān)意見(jiàn)，要求地方督撫重新改判。地方督撫接到刑部駁回的意見(jiàn)后，根據(jù)刑部的意見(jiàn)作出重新擬判，呈請(qǐng)刑部審查，刑部認(rèn)為已經(jīng)合適，裁決同意擬判，如乾隆二十五年貴州大定苗民阿介打死阿臭案。當(dāng)然，地方督撫對(duì)刑部的駁回?cái)M判的意見(jiàn)并不是一味遵從，有時(shí)他們會(huì)提出自己的意見(jiàn)反駁刑部的異議，這就是第三種處理方式。地方督撫常用刑部過(guò)去裁決或判決的相同先例來(lái)反駁刑部的異議，若雙方互不讓步，就提請(qǐng)皇帝最后裁決。

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　　清朝適用先例追求的是法律適用與個(gè)案特性相適應(yīng)，即實(shí)現(xiàn)中國(guó)古代案件判決中的個(gè)案正義。待判案件與先例在性質(zhì)與情節(jié)上一致，判決時(shí)完全適用先例，司法上稱為“情罪一致”或“情罪相等”。而在待判案件與先例在性質(zhì)或情節(jié)上存在一些差別，適用時(shí)可能會(huì)在比較后發(fā)生變化，這時(shí)先例就是作為判決的類比前提或選擇其他法律適用的依據(jù)。
　　清朝先例適用中受制于它的法律結(jié)構(gòu)，清朝判例是在成文法典下產(chǎn)生及運(yùn)用的，加上法律上明確規(guī)定可以類比適用，所以清朝判例適用很多時(shí)候是在成文法下的一種特別適用，即先例是對(duì)成文法的特定化、具體化，讓相應(yīng)判決更加明確與適應(yīng)特定案件的需要。清朝判例法的適用類型與元朝的基本相同，但有一個(gè)重要的區(qū)別就是，在沒(méi)有同類先例，而有類似先例時(shí)，可以通過(guò)比附的方式對(duì)待判案件進(jìn)行判決。
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　　清朝在判例法的論證機(jī)制上都有諸如形式性推理、實(shí)質(zhì)性推理、類比推理、儒家禮儀倫理推理等多種方法，而且清朝判例法律論證機(jī)制以類推為主。下面就分別以清朝存留的個(gè)案，對(duì)此加以具體分析。
　　嘉慶十七年云南巡撫審理知縣劉義遵故入人罪和挪用庫(kù)銀案，此案兩罪并發(fā)，按當(dāng)時(shí)法律，兩罪并發(fā)從重判決，因?yàn)榕灿脦?kù)銀罪判決比故入人罪重，所以適用挪用庫(kù)銀罪。但該犯在法定時(shí)間內(nèi)歸還了所挪用庫(kù)銀，產(chǎn)生是否適用先例嘉慶七年已革貴州糧道孫文煥濫用軍餉罪與誣告人死罪未決罪，此案也是兩案并發(fā)，其中濫用軍餉罪重，所以適用了濫用軍餉罪。但該犯人在法定時(shí)間內(nèi)歸還了所濫用軍餉的錢(qián)款，得以免除濫用軍餉罪，適用了誣告人死罪未決罪。兩案在性質(zhì)上是一致的，所以劉義遵案適用先例。“核與定例及辦過(guò)成案均屬相符，應(yīng)請(qǐng)照辦”。
　　嚴(yán)格意義上講，清朝判例的運(yùn)作中不管是先例的創(chuàng)制，還是先例的適用和論證機(jī)制都采用類推，這也是成文法典下判例法運(yùn)作的基本特性。該案采用了類比說(shuō)理的論證機(jī)制，是清朝判例法論證機(jī)制中較為典型的案例。

　　三、中國(guó)古代判例法對(duì)現(xiàn)行法律的借鑒

　　中國(guó)古代判例法是中華法系的重要法律淵源和組成部分，是悠久中華文明的智慧結(jié)晶。而我國(guó)現(xiàn)行的以成文法為唯一存在形式的法律體系，本身也存在成文法典的通�。航┯残浴笮�、模糊性等缺陷。在兩大法系不斷融合的今天，重構(gòu)中國(guó)當(dāng)代的判例法制度是十分必要且現(xiàn)實(shí)可行的。
　�。ㄒ唬┲袊�(guó)現(xiàn)行法律的缺陷
　　我國(guó)現(xiàn)行法律以成文法律為主要形式，判例向來(lái)被排斥在公認(rèn)的法律淵源之外，一直得不到足夠的重視，而現(xiàn)代司法實(shí)踐又迫切需要發(fā)揮判例的作用。囿于成文法律形式下的滯后性、僵硬性、模糊性等固有缺陷，依據(jù)成文法審判的案件就可能出現(xiàn)不公正的判決結(jié)果。
　　法律的僵硬性是所有成文法固有的缺陷，這是成文法所追求的法律穩(wěn)定性所導(dǎo)致的，可以盡量的降低其產(chǎn)生的不良后果，但該負(fù)面效果不可能消除的。雖然立法者可以有預(yù)見(jiàn)性地立法，但由于立法者自身認(rèn)識(shí)的局限和時(shí)代的高度紛繁復(fù)雜的變化，導(dǎo)致成文法律不能及時(shí)地處理社會(huì)問(wèn)題，即出現(xiàn)法律的滯后性，從而積累社會(huì)矛盾。即使立法者盡可能清楚地表述法律條文，但法律術(shù)語(yǔ)和條文表述的語(yǔ)言由于多義、范圍不周延性等詞語(yǔ)本身的缺點(diǎn)而導(dǎo)致法律條文依舊具有抽象性，即出現(xiàn)法律的模糊性。
　　我國(guó)現(xiàn)行法律存在的缺陷表現(xiàn)在諸多方面，不一而足。既然存在著缺陷，那么就需要對(duì)此作出彌補(bǔ)，以使其更好地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，為建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)，構(gòu)建和諧社會(huì)作出貢獻(xiàn)。而面對(duì)世界兩大法系逐漸融合的趨勢(shì)，將成文法與判例法結(jié)合適用似乎成為了當(dāng)代世界法律發(fā)展的大方向。當(dāng)此之時(shí)，中國(guó)判例制度的重構(gòu)就呼之欲出了。
　　（二）中國(guó)判例制度重構(gòu)的設(shè)想
　　改變現(xiàn)行成文法結(jié)構(gòu)和體系，構(gòu)建成文法和判例法共同存在的法律結(jié)構(gòu)和法律體系。此體系并非拋棄成文法自身固有的結(jié)構(gòu)，而是在保有現(xiàn)在成文法結(jié)構(gòu)的同時(shí)，通過(guò)判例的形式補(bǔ)充成文法的不足，兩者結(jié)合，更好地服務(wù)于社會(huì)。
　　1.轉(zhuǎn)變判例不是法律淵源的觀念。中國(guó)古代素重編纂成文法典，幾乎每個(gè)朝代都會(huì)制定成文法典，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，而近代以后，我國(guó)的法學(xué)理論和法制模式朝大陸法系一邊倒，開(kāi)始了向西方學(xué)習(xí)的法律近代化進(jìn)程。這無(wú)疑又是對(duì)原有成文法傳統(tǒng)觀念的強(qiáng)化，其后果就是無(wú)視判例的價(jià)值。但中國(guó)古代也有創(chuàng)制適用判例的傳統(tǒng)，中國(guó)古代法律體系是成文法與判例法相結(jié)合的混合法；并且在近一個(gè)世紀(jì)以來(lái)，大陸法系與英美法系逐漸融合，在判例法不斷發(fā)展的世界法學(xué)的大背景下，判例制度的重構(gòu)是十分必要且符合法學(xué)發(fā)展方向的。
　　現(xiàn)在成文法大行于世，無(wú)疑是承繼傳統(tǒng)法學(xué)觀念否認(rèn)判例是法律淵源的觀點(diǎn)，但如今要逐漸淡化這一觀念，樹(shù)立判例即使不是正式的法律淵源也不失為次要的和輔助的法律淵源的見(jiàn)解，或認(rèn)為判例是有參考價(jià)值的法律文件的觀點(diǎn)。事實(shí)上，判例是法官集體智慧的結(jié)晶，是抽象的法律條文與具體案情相結(jié)合的產(chǎn)物，是審判活動(dòng)在微觀領(lǐng)域取得的積極成果，是既有效力又有價(jià)值的法律文件。其價(jià)值就在于它的具體性和可比性。如果說(shuō)成文法是對(duì)法律行為的內(nèi)涵作出的抽象的、一般性的、原則性的描述的話，，判例則是對(duì)法律行為的外延作出的具體的、特殊的、針對(duì)性的描述。如果說(shuō)法官和法學(xué)家能夠通過(guò)法條的“法言法語(yǔ)”來(lái)體味、把握法律的含義的話，那么，普通民眾則更多地通過(guò)具體案例來(lái)了解法條里究竟說(shuō)了些什么。一旦法官需要從以往的判例中尋找更為具體的“法律依據(jù)”，并運(yùn)用以往的判例來(lái)證明自己判決的正確性時(shí)，或者當(dāng)事人及其律師引用以往的判例據(jù)理力爭(zhēng)時(shí)，判例就必然會(huì)走到前臺(tái)，作為“活的法律”發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
　　2. 案例編纂，試點(diǎn)推廣。要重構(gòu)判例法制度，就要編纂案例，而且這些要選擇典型的案例，而典型案例就要能夠具體化法條中的法律術(shù)語(yǔ)，或在司法實(shí)踐中具有普遍意義，或涉及對(duì)法律的解釋、漏洞的補(bǔ)充、自由裁量權(quán)的行使等。典型案例初步選出后，經(jīng)審判庭再次篩選和審查通過(guò)，上報(bào)主管院長(zhǎng)審核，再報(bào)經(jīng)審判委員會(huì)通過(guò)，返還給各審判庭。在審核過(guò)程中，應(yīng)注意避免重復(fù)和遺漏。案例審核工作應(yīng)經(jīng)常化，以免造成積壓。對(duì)經(jīng)過(guò)審核的案例要進(jìn)行分類整理和編纂，使之?dāng)?shù)字化，以便于查閱。典型案例編纂之后，經(jīng)審判委員會(huì)再次核查批準(zhǔn)，正式印發(fā)給各庭，供法官審判案件時(shí)參考，同時(shí)報(bào)上一級(jí)人民法院備考。

　　由于案例分類編纂，而每個(gè)法官不可能面面俱到，于是法官的高度“專業(yè)化”就是必不可少的。每一名法官首先要有一個(gè)自己最為精擅的領(lǐng)域，然后才能兼工其他。某一法官應(yīng)該是某一領(lǐng)域的專家，其不僅要通曉該審判領(lǐng)域的法律、法規(guī)、司法解釋，還要熟知以往的判例，這種判例不局限于本地區(qū)。而對(duì)于行有余力的法官還應(yīng)了解該領(lǐng)域存在的問(wèn)題及解決辦法和古今中外的具體情況。在形成了這批專家型法官群體后，審判案件的質(zhì)量和效率就有了重要的保障，同時(shí)他們也是解決長(zhǎng)期以來(lái)困擾我們的“司法不公”和“案件久拖不決”問(wèn)題的根本措施。
　　3. 判例的具體運(yùn)用。在審判過(guò)程中，法官對(duì)案件作出判決和裁定時(shí)，應(yīng)在內(nèi)部案卷中列出依照的法律條文、司法解釋、以往的案例，以供案件復(fù)查時(shí)參考。但是正式制作判決書(shū)或裁定書(shū)時(shí)不援引以往的案例。而社會(huì)是紛繁復(fù)雜且千變?nèi)f化的，這就需要立法、司法的變化，導(dǎo)致原先的個(gè)別案例不再適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，此時(shí)審判委員會(huì)就應(yīng)通過(guò)會(huì)議廢止該案例的適用。同時(shí)，應(yīng)通過(guò)審核新的案例以代替原來(lái)的過(guò)時(shí)案例，可以借鑒清朝修律的辦法。最后，要制定有關(guān)案例選擇、初審、核準(zhǔn)、加工、編纂、廢止、增補(bǔ)等專門(mén)規(guī)定，以保證判例制度的正常運(yùn)行。
　　在判例制度構(gòu)建伊始，必然會(huì)存在重重困難，而在這一階段要充分尊重現(xiàn)實(shí)，只是把判例的援引作為內(nèi)部的一個(gè)必經(jīng)程序，不必過(guò)分苛求，將其作為法官證明自己判決正確而非錯(cuò)判的一個(gè)證據(jù)。各級(jí)人民法院各自編纂案例，該案例不向外界公布。而到了判例制度發(fā)展比較成熟時(shí)，判例經(jīng)過(guò)最高人民法院統(tǒng)一編纂和部署，正式作為具有法律效力的司法文書(shū)出現(xiàn)，其也可以在判決書(shū)中作為法律依據(jù)的補(bǔ)充內(nèi)容或判決理由的論據(jù)之一而公開(kāi)援引，從而向社會(huì)公開(kāi)。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)的普及又為這些判例走上法學(xué)院校的講臺(tái)，并被普通民眾所熟知提供了渠道，同時(shí)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)這一強(qiáng)大的輿論力量監(jiān)督法律的實(shí)施，減少甚至避免私權(quán)干預(yù)司法的現(xiàn)象，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)真正的司法公正。