本文關(guān)鍵詞：功能視角下的“不應(yīng)為”律，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：“不應(yīng)為”律是傳統(tǒng)中國(guó)時(shí)期的一條特殊律文,由漢至清幾乎歷代相沿,以處罰“律、令無(wú)條,理不可為者”。長(zhǎng)期以來(lái),這一律文都被學(xué)者們認(rèn)定為“概括性禁律”、“口袋罪”,甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為其導(dǎo)致了擅斷濫刑。但是,僅對(duì)“不應(yīng)為”律進(jìn)行片面化的定位和模式化的認(rèn)識(shí),而不細(xì)探其在漫長(zhǎng)歷史中的變化、忽視其在具體時(shí)空的理訟斷獄中的適用實(shí)況,以今情測(cè)古意,會(huì)導(dǎo)致對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律及社會(huì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 “不應(yīng)為”律以補(bǔ)充律令沒(méi)有規(guī)定的輕微罪行為初始功能,的確有擅斷濫刑的風(fēng)險(xiǎn)。從律典規(guī)定來(lái)看,由其“庶補(bǔ)遺缺”的立法初衷所決定,“不應(yīng)為”律確有“兜底”之意,具有“概括性禁律”的特征,也確實(shí)存在弊端：適用疑難、混亂與擅斷濫刑的可能性。不過(guò),“不應(yīng)為”律雖有弊端,但若將視野擴(kuò)展到長(zhǎng)時(shí)段的歷史演變中去,便可發(fā)現(xiàn)此律條在規(guī)定和適用上承載了更為復(fù)雜而細(xì)致的功能。唐宋明清四朝,為解決“無(wú)可援引”、“輕重失平”而在疏議、例中增加的具體規(guī)定,起到了規(guī)范論罪的功能。而對(duì)論罪的規(guī)范以及“輕重失平”所隱含的對(duì)平允的認(rèn)識(shí),在一定程度上限制和修正了擅斷濫刑的風(fēng)險(xiǎn)。在考察了清代理訟斷獄的活動(dòng)之后,可以發(fā)現(xiàn),在命案審斷中適用“不應(yīng)為”律,雖然仍以解決“無(wú)可援引”、“輕重失平”為首義,但是實(shí)際上可稱為是牽連性懲罰,在客觀意義上承擔(dān)了規(guī)范罪刑、平衡“輕重”之功能,也證明了“不應(yīng)為”律并不必然導(dǎo)致擅斷濫刑。同時(shí)使我們得以略窺清代官府視角中的基層社會(huì)秩序與治理邏輯。在清代細(xì)故理斷中,很少明確適用“不應(yīng)為”律,州縣官有時(shí)以“不應(yīng)為”判定來(lái)進(jìn)行合理性判斷,有為理斷和了結(jié)詞訟提供支撐、奠定基礎(chǔ)的功能,并且復(fù)刻和加深了社會(huì)中的情理共識(shí)。 因此,當(dāng)我們將律典規(guī)定、歷史演變以及司法適用結(jié)合在一起,便可發(fā)現(xiàn)“概括性禁律”只是“不應(yīng)為”律的一個(gè)面相。以功能做為考察視角,則可看出此律條實(shí)際承載的功能比學(xué)界之前的研究更為復(fù)雜,其適用并不一定導(dǎo)致擅斷濫刑。
【關(guān)鍵詞】：“不應(yīng)為”律 概括性禁律 功能 命案 細(xì)故
【學(xué)位授予單位】：云南大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2015
【分類號(hào)】：D929
【目錄】：

• 摘要3-4
• Abstract4-7
• 前言7-12
• (一) 選題意義7-8
• (二) 文獻(xiàn)綜述8-10
• (三) 論文相關(guān)問(wèn)題、考察視角及研究取向10-12
• 一、“概括性禁律”:“不應(yīng)為”的本源12-17
• (一) 一以貫之的概括性色彩12-13
• (二) “庶補(bǔ)遺缺”之需13-14
• (三) 概括性之弊14-17
• 二、規(guī)范論罪：“不應(yīng)為”的修正17-23
• (一) 增加具體規(guī)定以規(guī)范論罪17-20
• (二) 對(duì)擅斷風(fēng)險(xiǎn)的修正20-23
• 三、牽連性懲罰：“不應(yīng)為”的延展23-39
• (一) 被論罪的“不應(yīng)為”行為24-32
• (二) 牽連性懲罰32-39
• 四、合理性判斷：“不應(yīng)為”的轉(zhuǎn)折39-48
• (一) 細(xì)故中的“不應(yīng)為”行為39-41
• (二) 合理性判斷41-48
• 結(jié)語(yǔ)48-49
• 參考文獻(xiàn)49-53
• 攻讀碩士學(xué)位期間完成的科研成果53-54
• 致謝54

【參考文獻(xiàn)】

中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前9條

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本文編號(hào)：319438