【摘要】：法律與道德的關(guān)系是法哲學(xué)上的永恒主題和難解之謎，其理論魅力和實(shí)踐價(jià)值在中國(guó)法治進(jìn)程中日益凸顯。在我國(guó)確立法治立國(guó)之舉和強(qiáng)調(diào)法律至上的今天，如何理性審視并嚴(yán)格把握法律與道德的限度關(guān)系，充分發(fā)揮各自的獨(dú)特功能，是我國(guó)現(xiàn)階段立法必須謹(jǐn)慎處理的一對(duì)重要關(guān)系。當(dāng)然，本文并不擬從宏觀上來(lái)野心勃勃地論辯這一法哲學(xué)問(wèn)題，而是從親屬法與婚姻家庭倫理的關(guān)系問(wèn)題這一獨(dú)特視角來(lái)加以探討。應(yīng)當(dāng)看到，婚姻家庭是否具有倫理性與親屬法是否具有倫理性是兩個(gè)不同的命題。但這兩個(gè)命題所統(tǒng)攝的“倫理性”的交集在哪里？范圍和程度又如何？職是之故，我們必須在厘清親屬法與婚姻家庭倫理之關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，區(qū)分法律道德化與道德法律化之間的限度，并針對(duì)親屬法所內(nèi)含的倫理類型提出立法標(biāo)準(zhǔn)及立法規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)對(duì)婚姻家庭關(guān)系的良法之治。對(duì)于親屬法與婚姻家庭倫理關(guān)系這一具體法哲學(xué)問(wèn)題的探討，雖然遠(yuǎn)不及宏觀論辯那么棘手，但法律與道德限度之迷思仍是本文必須面對(duì)且必須解決的最大難題�？偟膩�(lái)說(shuō)，對(duì)親屬法與婚姻家庭倫理之關(guān)系這一具體法哲學(xué)問(wèn)題的探討，要比宏觀上思考法律與道德的關(guān)系，更具理論意義和實(shí)踐價(jià)值。 除導(dǎo)論外，本文分上下兩篇，每篇各三章。上篇（第一章至第三章）提出“親屬法倫理性的描述性命題”，擬以“親屬法倫理性之實(shí)然面向”為主題，試圖對(duì)該命題所含的親屬法“是不是”具有倫理性以及如何體現(xiàn)倫理性的問(wèn)題作出回答，即旨在描述現(xiàn)行親屬法的倫理本質(zhì)、倫理價(jià)值、倫理規(guī)范等實(shí)存狀態(tài)。下篇（第四章至第六章）提出“親屬法倫理性的評(píng)價(jià)性命題”，擬以“親屬法倫理性之應(yīng)然面向”為主題，試圖對(duì)該命題所含的親屬法“應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)”具有倫理性以及“應(yīng)當(dāng)怎樣”具有倫理性的問(wèn)題進(jìn)行評(píng)價(jià)和論證，即旨在判斷親屬法倫理性的妥當(dāng)性及評(píng)價(jià)親屬立法的倫理限度。 第一章探討親屬法的倫理基礎(chǔ)。本文首先必須回答的問(wèn)題是：民眾為什么要遵守現(xiàn)行親屬法？現(xiàn)行親屬法的效力和權(quán)威源于何處？因此，厘清親屬法與婚姻家庭倫理的共同的出發(fā)點(diǎn)源于何處是回答這些問(wèn)題的關(guān)鍵。雖然親屬法的倫理性與婚姻家庭倫理不具有同質(zhì)性，但二者在價(jià)值目標(biāo)內(nèi)涵、行為規(guī)范等方面存在著某種程度的同構(gòu)性。如果純粹以婚姻家庭倫理分析親屬法的倫理性，一般只能很好地說(shuō)明這些規(guī)則是如何維持的，卻無(wú)法解釋這些規(guī)則是如何產(chǎn)生的，更無(wú)法解釋親屬法正當(dāng)性的根源。而從人性與道德的關(guān)系這一倫理學(xué)基本范疇著手分析，考察婚姻家庭倫理的產(chǎn)生機(jī)理，則有利于厘清親屬法與婚姻家庭倫理二者之間的共同的、原初的出發(fā)點(diǎn)和對(duì)象。人性乃人生而固有的普遍屬性，涵蓋“人的動(dòng)物性”和“人的特性”兩重性，統(tǒng)攝人的生理需要和精神需要這兩個(gè)層次。任何一種可以稱為“婚姻”的兩性關(guān)系形式，總是與某種或某些“禁忌”聯(lián)系在一起。無(wú)禁忌便無(wú)婚姻，更無(wú)婚姻倫理。婚姻倫理雖以規(guī)范人的動(dòng)物性的性禁忌為基礎(chǔ)，以規(guī)范體現(xiàn)包括情感、意識(shí)在內(nèi)的人的特性的性禁忌為最終目的，但其內(nèi)涵已遠(yuǎn)非性禁忌本身。無(wú)論社會(huì)如何變遷，只要還存在著由兩性構(gòu)成的人類，就會(huì)有人類對(duì)“性愛(ài)”精神的不懈追求，因而使得這種規(guī)范“人的特性”的婚姻倫理才具有文化傳承性。對(duì)于家庭而言，與人性兩重性相對(duì)應(yīng)的是其生物目的和社會(huì)目的。家庭倫理是規(guī)范人類自身生產(chǎn)的行為的需要，是使夫妻性結(jié)合的利益與家庭利益相一致的決定因素。家庭成員的關(guān)系全都由一種道德觀念組成的義務(wù)之網(wǎng)加以嚴(yán)密規(guī)定，家庭倫理難免會(huì)強(qiáng)加給親屬間一些強(qiáng)制性的道德義務(wù)，而這正是道德法則的特征所在。因此，婚姻家庭倫理是規(guī)制人性兩重性的必然和必要。然而親屬法又在何種程度上體現(xiàn)或蘊(yùn)涵以人性為基礎(chǔ)的婚姻家庭倫理呢？只有基于婚姻家庭倫理上的正當(dāng)性才是親屬法正當(dāng)性的本源含義，而提供這種正當(dāng)性的恰恰是根植于人性深處的一種理性本能。親屬法的正當(dāng)性來(lái)源于婚姻家庭倫理的人性基礎(chǔ)。質(zhì)言之，人性基礎(chǔ)是親屬法倫理正當(dāng)性的邏輯起點(diǎn)。親屬法的倫理正當(dāng)性深層論證既不能僅從抽象層面尋求實(shí)質(zhì)正義，也不能僅從具體層面詮釋形式正義，而是兩者的結(jié)合。因此，很重要的一點(diǎn)是要處理親屬法自身的及其倫理性中的形式和實(shí)質(zhì)問(wèn)題。 第二章探討親屬法的實(shí)質(zhì)倫理。親屬法的實(shí)質(zhì)倫理是由不同層次的范疇構(gòu)成的，主要為兩大類別：一是親屬法的倫理價(jià)值，其又可分為高值價(jià)值（倫理價(jià)值取向，即正義目標(biāo)）和低值價(jià)值（倫理價(jià)值體系，即正義要素）這兩個(gè)層次；二是親屬法的倫理原則親屬法的倫理價(jià)值和倫理原則涉及到的是其存在的真正根據(jù)，也就是親屬法的倫理正當(dāng)性。親屬法的這種真正根據(jù)是支撐和確證親屬法是否具有“合理性”與“合法性”的終極性原因。親屬法的正義目標(biāo)就是在滿足個(gè)體生理需要和精神需要，滿足家庭的生物目的和社會(huì)目的的需要的同時(shí)，維續(xù)婚姻家庭生活所必需并達(dá)致個(gè)體幸福與家庭和諧的理想狀態(tài)。親屬法正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)其本身所具有的實(shí)體價(jià)值（即實(shí)質(zhì)正義要素）和秩序價(jià)值（即形式正義要素）的支撐，而此兩大類價(jià)值即構(gòu)成了親屬法的倫理價(jià)值體系。親屬法的實(shí)質(zhì)正義體現(xiàn)了一種訴求，即要求親屬法以目的價(jià)值來(lái)確立一些倫理原則（如平等原則、自由原則和人道原則），經(jīng)這些倫理原則轉(zhuǎn)化為立法原則，進(jìn)而調(diào)整婚姻家庭關(guān)系。親屬法的基本法律原則是親屬法在目的價(jià)值上對(duì)所有婚姻家庭規(guī)范的歸納和提煉。 第三章探討親屬法的形式倫理。盡管倫理價(jià)值和倫理原則是親屬法的核心和靈魂，，但只有通過(guò)親屬法的形式倫理才能形成穩(wěn)固的形態(tài)。親屬法的形式倫理是指對(duì)親屬法形式方面的道德要求，表現(xiàn)為道德上的對(duì)結(jié)婚、離婚以及夫妻、親子等關(guān)系的具體行為規(guī)范。質(zhì)言之，親屬法的形式倫理受三大倫理原則的規(guī)定和制約，是倫理原則在具體親屬法律制度上的具體化，是評(píng)價(jià)和判斷家庭成員行為善惡美丑的具體標(biāo)準(zhǔn)。親屬法的形式倫理也是一個(gè)以“人倫之理”為基礎(chǔ)所表達(dá)的體現(xiàn)家庭成員間交往習(xí)慣、方式、約束、禁忌及其理解與解釋等生活規(guī)范的總體概念。在具體法律制度上，親屬法的形式倫理表現(xiàn)為為結(jié)婚法中的倫理契約、倫理能力、倫理禁忌和倫理公信，夫妻關(guān)系法中的人身倫理和財(cái)產(chǎn)倫理，親子法中的權(quán)責(zé)倫理，以及離婚法中的倫理調(diào)適和倫理關(guān)懷等內(nèi)容。 第四章探討親屬法的倫理限度模式與立法模式。完善抑或是建構(gòu)親屬法都應(yīng)當(dāng)思考其倫理“含量”的限度，而思考這一問(wèn)題還是得先從宏觀上把握法律與道德的限度以及關(guān)聯(lián)模式。法律與道德之爭(zhēng)的背后實(shí)際上是哲學(xué)與法律之爭(zhēng)。法律實(shí)證主義研究的是“法之實(shí)然”，而自然法則兼顧“法之應(yīng)然”和“法之實(shí)然”。自然法理論和法律實(shí)證主義的“最低限度的自然法”有助于確證親屬法的道德命題，但同時(shí)也給出了親屬法在立法完善上的倫理限度之難題。親屬法的道德命題只是個(gè)前提性的立論，如需證成這則道德命題，則尚要厘定親屬法與婚姻家庭倫理的關(guān)系模式。本章根據(jù)自然法理論和法律實(shí)證主義的有關(guān)學(xué)說(shuō)大致劃定了親屬法與婚姻家庭倫理之間范圍的關(guān)聯(lián)模式，以便為后兩章具體限定實(shí)質(zhì)倫理和形式倫理在立法上的“含量”提供一種思考依據(jù)。以婚姻、血緣為基礎(chǔ)的婚姻家庭倫理規(guī)范與以權(quán)利義務(wù)為架構(gòu)的親屬法律規(guī)定，其實(shí)并不必然相稱。親屬法的倫理性并不當(dāng)然等同婚姻家庭的倫理性，親屬立法的倫理是有限度的，更不能因婚姻家庭的獨(dú)特性而以法律手段強(qiáng)制推行婚姻家庭的倫理建設(shè)，以達(dá)到所謂的“保存并發(fā)揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的目的；同時(shí)，婚姻家庭關(guān)系的倫理本質(zhì)并不會(huì)因“回歸民法”轉(zhuǎn)變成為平等主體之間的契約關(guān)系，而民法也不會(huì)因其私法屬性而不具有倫理性。 第五章探討親屬立法的實(shí)質(zhì)倫理限度。親屬法的實(shí)質(zhì)倫理是由不同位階的范疇構(gòu)成的，因而對(duì)實(shí)質(zhì)倫理的立法限度也應(yīng)當(dāng)有所不同。善法作為立法活動(dòng)的邏輯結(jié)果，其創(chuàng)制必須依循一定的倫理之“應(yīng)然”，但這種立法之“應(yīng)然”，更為重要的是區(qū)分其道德層次。倫理價(jià)值取向體現(xiàn)了親屬法理性規(guī)制婚姻家庭秩序的終極目標(biāo)，這種目標(biāo)是以直接性的道德宣示條款出現(xiàn)還是以一種柔性的立法措施來(lái)加以保證，親屬立法應(yīng)當(dāng)以道德層次區(qū)分論為依據(jù)給出合理性的制度安排。以“平等、自由、人道”為表征的親屬法外在道德作為親屬法本身的實(shí)體道德目標(biāo)，還不足以使親屬法與其他法律相區(qū)別，還需要對(duì)這類實(shí)體目標(biāo)（倫理原則）予以具體化。于是在立法的應(yīng)然層面上，需要進(jìn)一步厘清的問(wèn)題就是“應(yīng)當(dāng)怎樣”實(shí)現(xiàn)平等、自由、人道這三個(gè)倫理原則。要正視私人領(lǐng)域內(nèi)的不正義，就要求對(duì)家庭關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的法律調(diào)整。而如何消除男性在家庭內(nèi)的支配原因或依據(jù)，則是親屬法對(duì)性別平等的立法目標(biāo)。在限制個(gè)人自由問(wèn)題上，將法律與道德截然分開(kāi)或者將道德等同于立法強(qiáng)制的做法都是不切實(shí)際的�？尚械淖龇ㄊ菂^(qū)分行為道德性的程度，以傷害原則和立法倫理主義原則為婚姻家庭行為劃定自由的邊界。親屬法還必須以人為起點(diǎn)和目的，以人倫道德為基礎(chǔ)，承認(rèn)人的自然本性，尊重人的尊嚴(yán)和人格獨(dú)立，提倡人的自由平等，保障人的權(quán)利。以人為本的親屬立法理念強(qiáng)調(diào)在個(gè)人本位的基礎(chǔ)上，更多的是要體現(xiàn)婚姻家庭內(nèi)部的義務(wù)與責(zé)任、互助與和諧的精神。 第六章探討親屬立法的形式倫理限度。形式倫理之立法“應(yīng)然”具體地表現(xiàn)為所立之法律形式的合倫理性和法律內(nèi)容的合倫理性。首先，應(yīng)當(dāng)尊重婚姻家庭領(lǐng)域中的自然規(guī)律，以此為基點(diǎn)體現(xiàn)社會(huì)性的倫理內(nèi)容。這種需要尊重的自然規(guī)律包括：性關(guān)系、婚配年齡、血緣聯(lián)系上的自然規(guī)律。其次，應(yīng)當(dāng)明確親屬法中道德內(nèi)容的客觀性，應(yīng)將“感情破裂”、“親子情”、“婚外情”之類的主觀情感客觀化為可被法律規(guī)制的行為。再次，應(yīng)當(dāng)把握親屬法中“義務(wù)道德”的可實(shí)現(xiàn)性。最后，應(yīng)當(dāng)從立法“應(yīng)然”上對(duì)所有與人性、婚姻、家庭有關(guān)的形式倫理作出區(qū)分，將可以納入法律視野的形式倫理予以立法規(guī)制，不符合的則不予理會(huì)。因而如何確定親屬法與其形式倫理的臨界點(diǎn)則至關(guān)重要。本章分析的這類臨界點(diǎn)主要有二：婚姻定義與婚姻倫理的臨界點(diǎn)以及家庭功能與家庭倫理的臨界點(diǎn)。前者為性自由與婚姻的倫理難題及其立法規(guī)制，后者為家庭功能上的倫理難題與立法規(guī)制。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：西南政法大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2011
【分類號(hào)】：D90

【參考文獻(xiàn)】

相關(guān)期刊論文 前10條

1 季衛(wèi)東;;法律程序的形式性與實(shí)質(zhì)性——以對(duì)程序理論的批判和批判理論的程序化為線索[J];北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版);2006年01期

2 王歌雅;離婚損害賠償?shù)膫惱韮?nèi)涵與制度完善[J];北方論叢;2005年05期

3 李光輝,李勇;從忠實(shí)義務(wù)談道德規(guī)范向法律規(guī)范的有效轉(zhuǎn)化[J];道德與文明;2004年05期

4 劉云林;;法律倫理的時(shí)代使命:為法治建設(shè)提供道德保障[J];道德與文明;2007年04期

5 曹詩(shī)權(quán);完善我國(guó)婚姻法的立法選擇[J];法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào));1994年02期

6 嚴(yán)存生;法與道德關(guān)系模式的歷史反思[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào);2001年05期

7 嚴(yán)存生;;道德性:法律的人性之維——兼論法與道德的關(guān)系[J];法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào));2007年01期

8 陳小君，曹詩(shī)權(quán);淺論人工生殖管理的法律調(diào)控原則[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào);1996年01期

9 夏吟蘭;對(duì)中國(guó)夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍的社會(huì)性別分析——兼論家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值[J];法學(xué)雜志;2005年02期

10 麻昌華,覃有土;論我國(guó)民法典的體系結(jié)構(gòu)[J];法學(xué);2004年02期

相關(guān)博士學(xué)位論文 前3條

1 鞏固;環(huán)境倫理學(xué)的法學(xué)批判[D];中國(guó)海洋大學(xué);2008年

2 胡波;專利法的倫理基礎(chǔ)[D];西南政法大學(xué);2009年

3 彭立靜;知識(shí)產(chǎn)權(quán)倫理研究[D];中南大學(xué);2009年

本文編號(hào)：2307510