本文關鍵詞：判例法與經驗主義哲學，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

判例法與法典式制定法一樣，是人類法律的重要組成部分。然而，在哲學基礎上，判例法與法典式制定法卻完全不同。如果把人類的哲學劃分為超驗理性的哲學、先驗理性的哲學和經驗理性的哲學的話，那么，宗教的神啟法就以超驗哲學為基礎、國家的法典式制定法就以先驗哲學為基礎，而判例法則以經驗哲學為基礎。在不同法律發(fā)展的邏輯進路上，神啟法一般地是由神靈而法律而社會的邏輯進路，法典式制定法一般地是由國家而法律而社會的邏輯進路；但判例法卻一般地是由社會而法律而國家的邏輯進路。所以，前兩者所遵循的是一種演繹邏輯，而后者所遵循的卻是歸納邏輯。

判例法與人類歷史上的所有法律形式一樣，有其存在的主體需求基礎，這種需求基礎的學理加工和表達，便形成其哲學基礎。人們皆以為，判例法源自經驗、議會立法則源自理性。這種對應式的理解固不乏事實根據，但也明顯有機械之嫌。其關鍵在于對理性的誤解。經驗與理性是否對應甚至對立？實在是學人們應當深入探討的問題。如果把理性界分為經驗理性、先驗理性和超驗理性的話，則顯見，經驗理性只是理性之一種，因此，其不具有與理性相對應的"資格"。

即使如此，經驗理性與先驗理性的區(qū)別及其對不同民族法律發(fā)展的影響不應當被我們所忽視。在此，我們首先看看人們對經驗與理性的權威理解。哲學上所謂經驗，"即感性經驗，指人們在同客觀事物直接接觸的過程中通過感覺器官獲得的關于客觀事物的現象和外部聯系的認識"。而所謂理性，"通常指概念、判斷等思維形式和思維活動"。事實上，經驗與理性既可以作為哲學本體論的范疇，也可以成為哲學認識論的概念。作為本體論的范疇，兩者所指為人的經驗和理性存在方式和狀態(tài)；作為認識論的概念，兩者所指則為人類認識的不同過程和不同階段。對經驗與理性的這種把握，可以幫助我們更好地認識在經驗理性與先驗理性支配下的不同法律性狀。

人類的法律發(fā)展史表明，與人類直接相伴的法律，不論它是民間習慣法還是官方制定法，都是人類實踐經驗的產物。在前國家時代，即所謂"野蠻時代"，即使在今人看來荒誕不經的圖騰崇拜、禁忌習慣、占卜神判等一些似乎超越于人類經驗，并對法律起源和發(fā)展曾經起過重大推動作用的舉動，在本質上講卻并非超驗的事物，它們照例經驗地反映了在那個特定歷史和自然條件下的人們對對象的認知水平，反映了彼時人們期望在規(guī)范約控下的有序生活，反映了人們在經驗基礎上對未知對象的敬畏意識及這種敬畏意識在經驗層面上帶給人們的秩序需求的滿足情形。可見，神靈們自身是超驗的、人們難以認知的，但因人們對神靈的感悟、體驗而形成的法律化的規(guī)范生活卻是經驗的。隨著人類對對象認知能力的不斷加強，亦即隨著人類社會經驗和認知實踐的日漸豐富，人類駕馭對象及管理自身的能力也隨之增長。其中重要標志就是人們規(guī)范生活的形成（經驗的、理性的規(guī)范生活）�？梢�，所謂原始法律以及所謂超驗的神判，實在是人類生活經驗的結晶或寫照，而不是脫離人類生活經驗的產物。

至于文明時代以來的法律，更是人類實踐經驗的產物。一般地說，文明時代的法律可以分為民間習慣法、宗教法和國家制定法（正式法）。民間習慣法的經驗基礎在于它是人類對其需求的一種自發(fā)的應對措施，因此，不論從其產生的根據——主體對規(guī)范生活（秩序）的需求而言，還是從其應對措施——民間習慣法自身而言，都滲透了人類的實踐經驗。無論那種具有禁忌、神秘色彩的民間習慣法還是那種具有世俗、透明特征的民間習慣法，就其所建立的人類經驗性基礎而言并無區(qū)別。只是前者往往給人們一種脫離塵世、超越經驗的外觀，而后者似乎給人們一種更接近經驗、從而更具有實踐性的虛假印象而已。宗教法在人們看來是一種超驗力量對人類的啟示，然而，這種所謂超驗力量的啟示，卻總是以經驗為襯托。這是因為，一方面，就宗教的產生而言，人類歷史上的宗教，大都與人類生活過度的放任、無序有關。為了克服這種現象，人們采取了借超自然的力量來嚇唬、控制人類放任行為的方法，以達致人類生活的有序化。這就表明了從目的而言，宗教是對人類有序需要的一種經驗性關注。與此同時，所謂超驗的力量，也在人類經驗的視野之內，即超驗力量是人類對異己的、人們尚難以認知的神秘力量的有效借用。雖然人們不能更好地解釋這種神秘力量之所以然，但某種人類無法解破的超自然力量存在著卻是人們的一種經驗性常識。另一方面，就宗教法而言，它不過是社會統治者借神的力量更好地執(zhí)行其對人間的世俗統治。經驗表明，最高神靈對諸神的"處罰"，往往只存在于人們的想象與傳說當中，它自身是無法實證的。但世俗統治者借神靈的"意志"而對人間行為的處罰，卻是實實在在、并且及易實證的�？梢�，宗教法是神靈對人間的法，而非神界內部的法。惟其如此，宗教法依然是人類經驗的結果，而不是超越經驗的存在；是以超驗的方法滿足人類的經驗需求，而不是以這種超驗滿足什么難以實證的神靈。

與民間習慣法和宗教法相比，國家制定法的經驗性特征更為明顯。一般的說，在國家法的形式層面上，從古至今大體上經歷了一個超驗濃度的遞減過程和經驗濃度的遞增過程。也就是說，越往前看，國家制定法的超驗性越強；反之，越往后觀，國家制定法的經驗性越強。但這絕不是說古代法就缺乏人類的經驗性，恰恰相反，它是在人類認識（經驗）明顯有限條件下的產物，正是這種認識有限的經驗，才支持了這種超驗的法律。更為重要的是，所謂超驗濃度強的法律，其實踐效果只是為了更好的維持秩序。因為經驗證明，在人類認識普遍有限的經驗條件下，國家在法律上借用神靈維持秩序比借助任何人間的權威或什么理性更能收到良好效果。至于自近代以來，在人類認識能力極大提高基礎上產生的國家制定法，其經驗性特征更無須多論。

以上我們論證了法律的經驗性，然而，法律的此種經驗性并不排除不同國家、不同地區(qū)或不同法律形式間的法律在哲學基礎上的差異。當代美國著名自由主義思想家哈耶克認為，人類哲學可以分為兩大類型：一類為進化論的理性主義，另一類為建構論的理性主義。前者以斯密、休謨、柏克、托克維爾等為代表；后者以笛卡爾、霍布斯、盧梭、邊沁等為代表。進化論的理性主義認為：人類的"各種自由制度，如同自由所造就的所有其它事物一般，并不是人們在先已預見到這些制度所可能產生的益處以后方進行建構的"，因此，"制度的源起并不在于構設或設計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐。"哈耶克強調，這種存續(xù)下來的實踐的特征就是"贏者生存。"而建構論的理性主義則與此相反，他們認為，"人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明。"如果從規(guī)范視角把制度主要界定為法律的話，那么，我們不難發(fā)現，所謂進化論的理性主義和建構論的理性主義，所根據的事實基礎則是人類的兩種不同制度（法律）實踐，即以進化為明顯特征的英美法的制度實踐和以建構為明顯特征的大陸法的制度實踐。因此，上述兩種理論的分野，并不是理論家們從其頭腦里憑空構想出來的，而是他們對人類不同的制度實踐總結的結果。從中我們也不難發(fā)現，既然人類的制度實踐既有進化性類型的，也有建構性類型的，那么，在學者間究竟主張一種進化論的理性主義還是建構論的理性主義，則完全取決于學者們對人類不同制度實踐的一種認識態(tài)度及其價值取舍，而不取決于所謂進化論理性主義者關注現實，而建構論理性主義者耽于空想。質言之，進化論理性主義者也罷，建構論理性主義者也罷，都未脫離人類制度實踐而立論。只是前者更強調制度的自然演進，而后者更強調人類理性之于制度的有效設計。這種情形從另一側面證實了建構性法制與進化性法制所依賴的哲學基礎的分野。即這兩種法制的哲學基礎分別是建構論的先驗哲學和進化論的經驗哲學。前者不是下文的對象，后者則是下文之主題。

雖然，不論是進化式的法制還是建構式的法制，都毫無例外地是人類實踐經驗的產物。但是，在不同文化和歷史背景下，人類的實踐經驗是明顯不同的。例如，有些民族更傾心于一種精神性的實踐經驗，德意志民族便是典型代表；另一些民族則更傾心于一種物質性的實踐經驗，美利堅民族便有此種特征。再如，在人類認知能力普遍低下的歷史時代，或者在一個自給自足的社會里，人們的實踐經驗更為注重外在于人類的"精神"，即從對外在"精神"的思辨中獲得經驗；而在人類認知能力普遍提高的歷史時代，或者在一個普遍的商業(yè)交換的社會里，人類的實踐經驗更注重人類自身的活動，即從對自身的活動的思考中獲得經驗。就理論家的研究而言，對前種實踐經驗的關注及其學理化，易形成某種具有形上特色的（或思辨的）哲學；而對于后種實踐經驗的關注及其學理化，則更容易形成某種實踐特色的（或經驗的）哲學。由此不難對于我在本文中所采用的經驗哲學一詞有個大致的了解�？梢哉f，我在本文中對經驗哲學一詞的用法，大致上與經驗主義哲學同義，它同時也可稱之為實踐哲學。

經驗主義哲學源自于英國。這種情形不是偶然地形成的，應當說它與英吉利民族注重傳統、篤信經驗的民族精神氣質緊密相關。因為對經驗的篤信，在那里順理成章地產生了經驗主義哲學，是唯物主義稱為"大不列顛天生的產兒。"同樣，因為對經驗的篤信，在那里合乎邏輯地產生了作為人類重要制度形式的判例法。

眾所周知，作為一種法系之基干的判例法源自英國的先例傳統。在一定意義上講，所謂注重先例，其實就是將已經行之有效的判例經驗的規(guī)范化、制度化和定型化。可以說，先例傳統既是英國的一種制度性實踐經驗，同時又是建立在英國人民的社會和生活實踐經驗基礎上的。在此意義上講，注重先例傳統的判例法制度同注重經驗傳統的英國經驗主義哲學在邏輯理路上是相同的。即英國人民的實踐經驗（商品經濟既需要資本積累，更需要人們實踐經驗的積累）和精神氣質（注重實踐經驗的結果必然養(yǎng)成注重傳統、并把傳統當成知識積累的情形）決定了英國的判例法制度和經驗主義哲學傳統。因此，英國人民的社會實踐經驗是第一位的，而其判例法制度和經驗主義哲學傳統則是第二位的。問題是在這兩種第二位的事物之間，又是何種關系呢？

首先，就事物演進的一般情形而言，判例法制度是經驗主義哲學傳統的制度性實踐基礎。即判例法是經驗主義哲學的一種制度性經驗事實，而經驗主義哲學卻是諸種經驗事實（包括非制度性的經驗事實和制度性的經驗事實）的理論總結和邏輯抽象。英國判例法傳統源遠流長，如果從公元12世紀英國出現的普通法算起，至今已近千年的歷程。但是，英國的經驗主義哲學之產生卻要遲得多，如果經驗主義哲學的產生從大家都容易接受的培根算起的話，那也只是17世紀以來的事（以1620年出版的著名的《新工具論》為界）�？梢姡欣ㄖ贫鹊漠a生要比其經驗主義哲學的產生早得多，這就表明，作為一種制度的判例法傳統，在事實上成為經驗主義哲學的活的實踐源泉。因此，判例法制度作為經驗主義哲學的制度性實踐基礎，不僅符合兩種事物演進的一般邏輯，而且明顯地是英國經驗（其判例法制度與經驗主義哲學關系之經驗）的實證結果。這里就提出了一個問題：既然判例法是經驗主義哲學的制度性實踐基礎，那么，本文所要研討的主題——判例法又為何能以經驗哲學為基礎？這就涉及判例法制度與經驗主義哲學間的另一層關系。

其次，就事物間相互作用的一般情形而言，判例法制度又和經驗主義哲學傳統間是一種互動互促的關系。所謂互動互促是指：對于經驗主義哲學而言，判例法的制度性經驗事實，是其得以產生、發(fā)展并與思辨哲學并駕齊驅的重要事實基礎；而對于判例法制度而言，經驗主義哲學高屋建瓴的指導，是其步入理性化的必要的和必然的理論基礎。嚴格說來，任何一種制度，不論其成熟還是不成熟，也不論其粗糙還是精細，總會有一定的理論基礎。就以英國判例法為例，即使在英國尚未形成系統的經驗主義哲學之時，并不意味著其沒有哲學基礎，相反，在判例法制度的事實當中，本身蘊含著一種獨特的思維方式和實踐智慧，特別是法官的實踐智慧和邏輯推理，成為判例法得以形成的最為關鍵的因素。也就是說，一種制度，不論其以判例法形式出現，還是以制定法形式出現，它本身是人們的物質性社會實踐與精神性邏輯思維的混合體，兩者在制度的建構中缺一不可。但這并不意味著一種制度本身就是哲學。不同的制度意味著不同的哲學，但它本身并非哲學。在一個判例中，也許能夠體現出法官相當理性的哲學見解，但并不能夠形成一種哲學體系。由此給我們進一步的啟示是，判例法制度不僅需要法官經驗式的智慧和針對特殊案情的邏輯推理，而且需要一種蔚為大觀的體系化的哲學來指導，這樣，判例法制度方能夠真正成為理性的。因為法官的經驗式智慧只能針對個案，而判例法制度卻要使作為個案的判例成為普遍適用的規(guī)則。經驗主義哲學對于判例法制度的作用，就在于使判例的制度化具有理性的哲學前提和基礎。正是在這個意義上，我們可以講，沒有經驗主義哲學，照例可以形成一種判例法的制度，但是這種制度在實踐發(fā)展中的確定性就相當可疑；而有了經驗主義哲學，則不但能為已有的判例法制度作出理論說明，而且還會不斷地使這種制度進一步達致理性化。正是在這里，才使經驗主義哲學成為判例法制度的必要的理論或哲學基礎。

有學者認為："只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的跡象。一系列單個的判決自身決不能夠成一個法律體系。但在任何一個司法制度中，隨著行為規(guī)則從對具體問題的解決中產生，法律規(guī)范也或遲或早會從這些案例中引伸出來。法律的這一發(fā)展過程不問人們的意愿如何，也不顧人們是否去承認它。"這為我們進一步說明經驗哲學之為判例法的理論基礎提供了參照。

首先，我們從此可以得知判例法與"法"是同時存在的（如果把后面的"法"僅僅理解為國家立法機構的制定法的話）。甚至在有些文化傳統和有些歷史時代，判例法是法的最主要的內容。何以會形成判例法與"法"的同時并在？這就需要從人類的生活經驗出發(fā)去解答。一般地說，法典式制定法所遵循的是理性的普遍主義原則，其基本的哲學基礎來自一種思辨的啟示。在那里，人們更相信人際之間理性溝通的可能性，相信人與人之間、文化與文化之間、民族與民族之間的共同性，從而在一定意義上排斥其間的差異性或者扼殺這種差異性。但問題是，這種遭排斥或扼殺的差異性是客觀地存在的，法律（制定法）可以為排斥或扼殺差異性進行書面宣告，但無法禁絕這種差異性的事實。甚至可以說，遵循理性的普遍主義原則的法典式制定法，其出發(fā)點就是因為這種差異的存在。正因如此，才使在法律上按照某種理性的普遍主義原則排斥或扼殺差異有了必要。只是這種排斥或扼殺的情形，往往透出了立法者對制定法唯一合理性的期許，對其它體現差異性需求之行為的"非理性"的確認。這就難免會使立法者的制定法本身具有專斷性和不寬容性；會使那些雖然是個別的但又具有合理性的社會需求因無法律的根據和保障而難得伸展�？梢姡�"純粹的"制定法來維護社會的統治及秩序，其效果不可能是最優(yōu)的。這正是判例法與"法"（法典式制定法）需要同時存在之原因所在。

固然，判例法也是法，并且也是一種制定法，即所謂"法官造法。"但是，判例法所遵循的原則卻是認真對待紛繁復雜的事物之間的一切差異性和個別性。其基本的理性不是一種先驗的普遍主義的理性，而是經驗的個別主義的理性。判例法之為經驗的和個別主義的，并不是說判例法所采行的是個別調整原則，相反，在對社會調整的一般結果上，判例法與法典式制定法并不存在難以相容的情形，甚至可以說，兩者是殊途同歸的——都遵循一般調整原則；都在尋求一種"統一的"秩序；都在追問某種相對確定的理性。兩者差別的關鍵，既在于"造法"的不同邏輯理路——法典式制定法強調演繹邏輯與宏觀建構，而判例法則注重歸納邏輯與具體分析；也在于對待差異性事物的合理性的不同態(tài)度——前者強調以某種唯一的合理性來整合其他一切人際間的差異，而后者把差異的事物通過判例作出了不同的歸類，同時盡可能地避免以某種合理性來整合其他一切相異的事物（即避免以一種合理性而犧牲其它合理性）。也就是說，在判例法那里，人們可以看到多樣的合理性。正是這種情形，不但使判例法成為人類經驗生活的規(guī)范的邏輯表達，而且這種規(guī)范的邏輯表達和人類豐富多彩的經驗生活一起，支持了經驗主義哲學的產生。反過來，這種經驗主義的哲學又成為支持判例法壯大和發(fā)展的偉大理論力量�？傊�，判例法更能靈活地、具體地適用于人們間必然具有的差異性的經驗生活，其不斷發(fā)展和壯大，也需要肯定人們間生活經驗之差異的、并盡量尋求這種差異之合理性的經驗哲學之支持。

其次，我們也可以在此獲知判例法的成長，事實上是一個經驗的積累過程，這種經驗的積累不因任何人的意志為轉移。但這是否意味著判例法就是自然地長成的，從而拒絕人類的理性雕刻呢？前文論述的邏輯當然要對這一問題作出否定性回答。誠然，和國家制定法相比較，判例法的人為雕刻痕跡較小，法典式制定法的人為雕刻痕跡則要大得多。但是，這并不意味著判例法與法典式制定法在此一點上是完全對立的。事實上，對于人類的主觀需求以及法律制定者的意志而言，判例法與法典式制定法只有量的區(qū)別，而沒有質的差異。也就是說，法典式制定法也罷、判例法也罷，都需要反映人的某種需求，都需要表達"立法者"的某種意志，進而言之，都需要某種理性的哲學思想的指導。這就回到了我在本文的開頭對往昔關于理性問題的質疑和評論：是否理性與經驗是對立的？是否有經驗的理性？以及由經驗而長成的判例法究竟需要的是何種理性？對前兩個問題，我在前文中事實上已經作出了回答，這里著重討論后一問題。

如果把人類理性分為經驗理性、先驗理性和超驗理性的話，那么，與這三種理性相對應的法律，或者說，分別建立于這三種理性之上的法律在內容、甚至性質上會明顯有別。倘若把法律與其所相關的理性一一對應的話，則可認為：與經驗理性相關的法律是判例法。在本質上講，這種法律是"社會主義"的產物，從而，在這里，是社會決定了法律的特征，法律又進一步支持著在社會決定下的國家的性質。與先驗理性相關的法律是國家的法典式制定法�？梢韵胍�，這種法律與"國家主義"緊密相關。它發(fā)揮作用的理路與在經驗理性支持下的判例法正好相反，即首先由國家決定法律，然后再由反映國家意志的法律支配社會。與超驗理性相關的法律是神啟法，中世紀西方的法律、印度種姓制度的法律以及伊斯蘭教法皆是神啟法。在本質上，這種法律完全是超越于人類的，可以說，它是一種"天國主義"的法律。在此，法律來自神的規(guī)定，是所謂神的意志，接著，再由神的超驗理性所支配的法律來規(guī)范一切國家和社會的事務。由此可見，法律所賴以建立的理性程度越高，其經驗的成分越少；反之，法律所賴以建立的理性程度越低，其經驗的成分越多。與此相關的問題是：在一個國家和神靈決定社會的法律體制下，法律必然距經驗越遠，因此，法律必然鄙視物質性成分更大的經驗，青睞精神性成分更大的"理性"；反之，在一個社會決定國家、甚至神靈的法律體制下，法律更青睞的是反映人們日常生活的經驗，而不是遠離或脫離生活經驗的"理性"。

這里更進一步的問題是：為什么法律既能容納來自主體日常生活的經驗理性，又能接受相對遠離主體日常生活的先驗理性與超驗理性？這就需要從法律的屬性談起。法律的屬性是多方面的，但從其與人類行為和人類思維的關系出發(fā)看，則它既具有客觀性，也具有主觀性。一般地說來，經驗理性的特點是從人們日常生活中的行為著手，再由此出發(fā)去探討人類的心理活動，因此，就認識路向而言，它是一種由外及內的過程；而先驗理性與超驗理性卻是從人們內在的心理理想著手，再由此出發(fā)去規(guī)范人們的外在行為。因此，其認識路向是由內即外的過程。這兩種情形分別決定了經驗理性重客觀、先驗理性和超驗理性重主觀的結果。法律的客觀性，必然會充分容納來自體現具有客觀理性（一定意義上的自然理性）的經驗理性。法律的客觀性，即可表現為立法發(fā)展的"自然"進程，也可表現為立法發(fā)展的自覺進程。法律"自覺地"對客觀事物、對主體行為客觀狀況的關注及其反映本身便來自于經驗主義哲學方法的啟迪。當然，當我們肯定法律的此種客觀性時，還必須肯定，法律，除了所謂超越于人類的"自然法"之外，它本身是人的理性的產物，它不可避免地反映著人類的認知狀況，因此，其主觀性不容否認。法律的這種主觀性自然也會更多地受相對于經驗理性的先驗理性和超驗理性的影響。即法律在客觀性之外，也能夠容納主觀性。從此意義上講，不論是國家的法典式制定法還是判例法，都受著不同哲學觀念的綜合性影響，既當我們刻意把判例法與經驗主義哲學聯系在一起時，并不是說它于其他哲學無所關聯，而是說，無論與其它哲學相比，還是與其它法律相比，判例法與經驗主義哲學的聯系更為緊密。這一結論，在我們前文對判例法與經驗理性、國家的法典式制定法與先驗理性以及神啟法與超驗理性的比較中可以得到更進一步的說明。

上述論證表明，法律作為人類生活的制度理性，它依賴著兩個方面的支撐，一個方面是來自人來日常生活經驗的支撐，另一方面是來自人類精神創(chuàng)造的支撐。前者對于任何想達到成功目的的法律而言，幾乎是無所區(qū)別的；而后者在不同的法律間卻大相徑庭。其中判例法作為人類法律的重要形式，其所依賴的基本哲學基礎應是經驗哲學。這就涉及判例法與經驗哲學具體的內在關聯性。由于本文論題所限，這一問題我將在"經驗哲學之興衰與中國判例法的命運"一文中繼續(xù)探討。

《中國大百科全書·哲學1》，中國大百科全書出版社1987年版，第372頁。

彭克宏主編：《社會科學大詞典》，中國國際廣播出版社1989年版，第100頁。

謝遐齡先生則按照康德的哲學理論把"理論的理性"與"實踐的理性"相對應，并認為只有當"人為個體化的主體"時，"才有與‘理論的'對稱的‘實踐的'理性。"由于中國不存在人之為個體化的主體，同時，也由于從古至今的中國學問大家們"再講道德本體，哪怕到‘致良知'地步，"但因其均未指向"人之個體化"，因此，"中國充其量只有瘸了一條腿的實踐哲學。"參見謝遐齡著：《文化：走向超邏輯的研究》，山東文藝出版社1989年版，第344頁注。

關于原始習慣與法律起源關系的論述，參見[美]E.A.霍貝爾著：《初民的法律》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第289頁以下；古棣、周英著：《法和法學發(fā)生學——法和法學的歷史探索》第3章，中過人民大學出版社1990年版，第24頁以下；周長齡著：《法律的起源》第3章，中國人民公安大學出版社1997年版，第100頁以下；武樹臣等著：《中國傳統法律文化》第3章，北京大學出版社1994年版，第84頁以下；王學輝著：《從禁忌習慣到法起源運動》，法律出版社1998年版，第1頁以下等。

本文對文明時代的界定，乃是借用摩爾根和恩格斯關于文明社會的論述。參見摩爾根著：《古代社會》（上、下冊），商務印書館1977年版；恩格斯著：《階級、私有制和國家的起源》，載《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第1頁以下。

民間習慣法的此種經驗性質，我們可以在梁治平先生對有關清代習慣法及其對當時人們日常需求滿足狀況的論述中看的更為清楚。參見梁治平著：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第1頁以下。

例如，在至今依然實行宗教法統治的一些伊斯蘭國家，宗教法就是神界（真主）對人間的規(guī)范，這于其它宗教法的統治并無二致。一方面，間世俗的犯罪行為，往往被烙上神的印記；另一方面，"神"對人的規(guī)范，卻按照握有權柄的人的需要來裁減。

當然，所謂國家制定法與民間習慣法、特別是與宗教法的區(qū)別，只是相對的。有時，國家制定法就是宗教法，即宗教法以國家的面目出現，如中國商朝時期的法律；還有時，宗教教廷的法律就是國家法，即國家法以宗教的面目出現，如一些伊斯蘭國家的法律。

參見[美]弗里得里希·馮·哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第61頁以下。應當說，在法學或政治學領域里，自然（價值）法學向來以建構論的理性主義為特征，如富勒；而社會（歷史）法學卻向來以進化論的理性主義為特征，如薩維尼。

近年來，在我國學界（包括法學界），一種否定建構理性主義的主張與日俱增，特別是在中國社會向現代化艱難拓進當中，圍繞著這一進程究竟要強調中國本土經驗還是強調向外借取社會現代化的必要資源，一些學者從反思的角度出發(fā)，對中國數十年來的建構主義的現代化之路及其實踐效果提出了強烈的批評。有些學者則尋根溯源，對導致中國趨向于建構理性主義之路的盧梭學說及受該學說明顯指導和深刻影響的法國大革命提出了批判性反思。參見朱學勤著：《道德理想國的覆滅》，上海三聯書店1994年版，第1頁以下。

當然，這絕不是說關注前種經驗的哲學家就一定是思辨哲學家，從而其哲學也是建構性的；也不是說關注后種經驗的哲學家就一定是經驗哲學家，從而其哲學也是經驗性的。事實上，對人類精神實踐的關注，也可以產出經驗哲學家；同樣，對人類物質實踐的關注，也照例可以產出思辨哲學家。另，對于人類精神實踐（精神性法律實踐）和物質實踐（物質性法律實踐）的具體論述，參見謝暉：《法哲學的實踐經驗基礎》，載《法哲學與法社會學論從》（二），中國政法大學出版社2000年版。

在我國，和對思辨哲學的研究相比，對經驗主義哲學研究遠遠不足。筆者所見到的對經驗主義哲學研究用力最勤的學術成果是由余麗嫦女士所著的《培根及其哲學》（該書由人民出版社1987年出版）。在李澤厚先生為該書所寫的序中，他強調了英美經驗哲學的重要性，并呼吁我國學者要注重研究英國經驗主義哲學："我的確是很重視‘英美經驗論傳統中的知性清晰和不惑精神'......的。與馬爾庫塞怪罪邏輯經驗主義等剛好相反，我覺得這種清晰知性和不惑精神的經驗主義，也許正是在文化上使英美避免歐洲大陸那種曾泛濫一時的法西斯非理性迷狂的重要原因之一。中國學人治西方哲學，一般更喜歡德國哲學，而常常輕視或忽略英美經驗論，總覺得它們‘不夠味'，其實這恐怕并不見得完全是好事。對今天中國來說，似乎更需要的是英美經驗論傳統中那種細密的科學分析、重視實證的態(tài)度、方法和精神。"

《馬克思恩格斯全集》第2卷，第163頁。余麗嫦在總結經驗注意哲學（近代唯物主義）為何以英國為故鄉(xiāng)時指出了其中四點原因：英國資產階級革命的需要；人文主義思潮與宗教改革；近代自然科學的誕生與發(fā)展以及英國的唯物主義傳統。參見前注12引余麗嫦書，第11頁以下。

在創(chuàng)造了偉大法系的其他文明古國，照例有判例或判例法的存在，如：作為印度法系重要淵源的吠陀經中的律例、作為希伯來法律之核心的"摩西五經"中的律例、作為伊斯蘭法系之法律的基本淵源的《古蘭經》與《圣訓》中的律例等等。（參見王立民著：《古代東方法研究》，學林出版社1996年版，第46頁以下；葉秋華：《希伯來法論略》，載《法學家》1999年第5期；高鴻鈞著：《伊斯蘭法：傳統與現代化》，社會科學文獻出版社1996年版，第20頁以下）。至于中國古代法中的判例傳統，是任何一個注重古代中國法研究的學者都無法不重視的。但這些判例或判例法與普通法系之注重先例傳統的判例法不可同日而語。關于英國的判例傳統及其比較研究可參見沈宗靈著：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第284頁以下；潘華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方：《當代西方兩大法系主要法律淵源比較研究》，載《比較法研究》1987年第3期等。

關于英國法律起源的具體論述，參見[美]格倫頓等著：《比較法律傳統》第七章，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第93頁以下；沈宗靈著：《比較法研究》第三編第二章，北京大學出版社1998年版，第197 頁以下。李浩：《英國判例法與判例規(guī)避》，載《比較法研究》1995年第1期；楊麗英：《英國判例法主義的形成、發(fā)展及評價》，載《比較法研究》1991年第4期。

如馬克思、恩格斯認為：培根是"英國唯物主義的第一個創(chuàng)始人。"是"實驗科學的真正始祖"；費爾巴哈認為："培根是近代自然科學的直接的或感性的締造者"；而赫爾岑更是認為："培根的影響是很大的......他像哥倫布一樣，在科學上發(fā)現新世界，人們自古以來就是生活在這個世界里，但是由于他們沉湎于經院哲學而把它遺忘了，培根動搖了人們對獨斷論的盲目信仰，在他以后，人們開始不倦地、忘我地進行了一些觀察和探求工作，他們勤勤懇懇盡了最大努力。"（上述文字均引自前注12引余麗嫦書，封二、第5頁。）有趣的是，培根的一生，和法律息息相關，他于1576年入"葛萊公會"（英國中古時期著名的四大律師公會之一）研習法律；1582年通過考試成為正式律師；1584年以來曾先后六次被選為國會議員（分別是1584年、1586年、1588年、1593年、1597年、1603年）；1588年，被選為葛萊公會講師；1589年任"星法院"的書記；1596年任女王的私人特別法律顧問；并在斯圖亞特王朝時期，于1613年受命為首席檢察官；1618年又任大法官。參見前注12 引余麗嫦書之《培根年表》，第486頁以下；《中國大百科全書·哲學》，中國大百科全書出版社1987年版，第662頁以下。遺憾的是，我國大陸目前出版的關于西方法律思想史的書中，很少言及培根。甚至在一些有較大影響的著作中，如張乃根之《西方法哲學史綱》（由中國政法達學出版社1993年出版）中也未言及培根。只是在何勤華的《西方法學史》（由中國政法大學出版奢996年出版）中，有一千余字介紹培根的"法學理論。"見該書296頁以下。

這是美國法哲學家Kari. N. Llewellyn的觀點。參見陳大剛、魏群：《論判例法方法在我國法制建設中的借鑒作用》，載《比較法研究》1988年第1期，第1—11頁。當然，對這一法律發(fā)展的結論是否具有普適性，人們完全可以保留不同意見。在我看來，這一結論對英美法系而言更有普適性，對其他法系則未必盡然。但這并不妨礙我們假設其具有普遍性而進行分析。

這里的"社會主義"，是國家主義的對稱，因此，與我們平日所知悉的社會主義明顯有別。更準確地說，"社會主義"是指在政治國家與市民社會的分野中，以市民社會為基礎，決定政治國家走向的情形。與此相反的情形，則是所謂國家主義。蘇聯十月革命以來長期所堅持的社會主義，在本質上是一種國家主義，或者說，只是一種流派的"社會主義"。筆者認為，今天我們正在探索的"有中國特色的社會主義"，當然應是前一種意義上的，而非后一意義上的。

關于國家制定法與國家主義的關系，以及我國法律與法理中明顯的國家主義傾向，參見呂世倫、賀曉榮：《國家主義的衰微與中國法制現代化》，載《法律科學》1999年第3期；謝暉：《政治家的法理與政治化的法》，載《法學評論》1999年第3期。另，作為思想家的楊度曾經對國家主義作了獨特的解釋，即他把國家主義和家族主義相對應，認為：家族主義"以家族為本位，對于家族的犯罪，就是對國家的犯罪。國家須維持家族的制度，才能有所憑藉，以維持社會。"而國家主義則以個人為本位，"國家對于人民有教之之法，有養(yǎng)之之法，即人民對于國家亦不能不負責任。其對于外，則當舉國皆兵以御外侮，對于內則保全安寧之秩序。必人人生計發(fā)達，能力發(fā)達，然后國家日臻發(fā)達，而社會也相安于無事。"轉引自張國華著：《中國法律思想史新編》，北京大學出版社1998年版，第380—381頁。

應當說，議會立法的發(fā)展，特別是"全民公決"式立法方式的出現，已經在很大程度上改變著國家制定法的此種特征。但即使如此，與判例法相比，國家制定法的國家主義傾向及其先驗的理性基礎并未完全改觀，更何況現代議會的發(fā)展越來越明顯地成為"國家的"民意表達機構，而非"民意的"國家表達機構。"全民公決"式立法另當別論，但它畢竟不是現代立法的主流；更何況"全民公決"也往往只是對出自國家機關的兩種或多種候選對象的公決。

在時下的不少論述中，將先驗和超驗當作同義的詞來對待。我以為，這是不妥的。先驗來自人的理性，因此，先驗是可經驗的；而超驗來自神的理性，故而，超驗是不能經驗的。正是這種分別，才有了我關于經驗理性、先驗理性和超驗理性的劃分。

關于法律之客觀性與主觀性的具體論述，參見謝暉著：《法學范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第20頁以下。

所以，黑格爾在談到培根以及英國的經驗哲學時深刻地指出："培根一直被贊揚為指出知識的真正來源是經驗的人，被安在經驗主義認識論的頂峰，事實上，他確實是英國所謂哲學的首領和代表，英國人至今還沒有越出那種哲學一步。因為英國人在歐洲似乎是一個局限于現實理智的民族......"英國人"以現象為對象，卻不以理性為對象。"[德]黑格爾著：《哲學史演講錄》第4卷，賀麟、王太慶譯，，商務印書館1978年版，第18頁。

這里及下文所談到的主觀（主觀性）與客觀（客觀性）只強調對其描述的意義，而不強調對其評價的意義。由于長期受教條主義的影響，在我國，一談到主觀或主觀性這樣的詞匯，人們會立馬想到脫離實際、盲目蠻干；反之，當談到客觀或客觀性這些詞匯時，人們會更多地會聯想到合乎實際、實事求是，從而使這些詞匯背負了太多的價值重負甚至意識形態(tài)重壓。這既不利于對這些詞匯的準確理解，而只會形成帶某種"前見"的理解。

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