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試論離婚損害賠償制度

2001年4月28日通過的《婚姻法》修正案（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規(guī)定。該規(guī)定提出：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的（一）》（以下簡稱司法解釋）中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規(guī)定。《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當(dāng)事人的合法人身、精神權(quán)益，具有重要的立法意義。在審判實踐中，如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當(dāng)前應(yīng)該注意的問題，本文試就離婚賠償制度建議的意義、法律屬性、內(nèi)容及存在的缺陷等問題作出粗淺探討，以期拋磚引玉。

一、建立離婚損害賠償制度的意義

對我國婚姻法律制度來講，離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方的財產(chǎn)損失或精神損失予以賠償?shù)姆芍贫取＿@種制度，在國外立法史上已有幾百年。如法國民法典第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任。”[1]我國臺灣地區(qū)民法典第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償�！盵2]離婚損害賠償制度之所以引起人們關(guān)注，是因為該制度體現(xiàn)了懲罰、保護與補償?shù)墓πВ兄种匾囊饬x。

（一）確立離婚損害賠償制度，是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求�；橐鍪悄信p方為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事行為，這種行為必須嚴(yán)格依照婚姻法規(guī)定進行。我國是社會主義法治國家，婚姻法充分強調(diào)權(quán)利與義務(wù)的高度統(tǒng)一，并明確予以具體規(guī)定。如《婚姻法》第3條規(guī)定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務(wù)；第4條規(guī)定了配偶雙方必須履行相互忠誠、相互扶助等義務(wù)。當(dāng)一方不履行上述義務(wù)時，如虐待、遺棄、通奸等，必然會導(dǎo)致對方的財產(chǎn)或精神損害，而這種損害又不能通過離婚得到補救。所以，只有通過賠償?shù)姆绞�，才能使無過錯方得到財產(chǎn)補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，正是婚姻關(guān)系中法定義務(wù)規(guī)定的必然法律后果。

（二）確立離婚損害賠償制度，有效彌補了社會道德功能之不足和現(xiàn)有刑法制度之空白。長期以來，人們對婚姻中出現(xiàn)的問題，受重刑輕民的思想影響，要么運用道德手段說服教育，要么運用刑法制裁。甚至在廣大農(nóng)村，絕大部門農(nóng)民認(rèn)為家庭中的糾紛只能依靠家庭成員的道德約束和社會輿論評價來控制，國家強制力量不宜介入其中。但是，從現(xiàn)實來看，單靠社會道德約束和社會輿論不能從根本上解決問題，甚至可以說是收效甚微。家庭暴力，家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，“包二奶”等有愈來愈多的趨勢。據(jù)廣東省婦聯(lián)的統(tǒng)計，接受上述的投訴，1997年比1996年增長了7.3%，1998年比1997年增長了48%.[3]單靠刑事制裁也不行。一是現(xiàn)行刑法只設(shè)有虐待罪、遺棄罪，而無家庭暴力罪；二是許多家庭暴力構(gòu)不上傷害罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)；三是刑法對重婚罪有嚴(yán)格的界定，且不宜任意擴大重婚罪的適用范圍，而許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構(gòu)成要件。因此，對尚不構(gòu)成刑事責(zé)任的家庭暴力、包二奶等行為，從法律上強制加害方對所受害方的損害予以賠償，能彌補現(xiàn)行刑法及其道德功能之不足，達到了對加害方實行懲罰，對受害方實行撫慰的目的。

（三）確立離婚損害賠償制度，回應(yīng)了婚姻審判實踐的呼喚。在確立離婚損害賠償制度之前，婚姻審判實踐中遇到的無過錯方的損害，通常無法得到賠償。而無過錯方的損害不僅有財產(chǎn)損害，還包括精神損害，如過錯一方虐待、遺棄無過錯一方，對其實施家庭暴力等會造成無過錯一方的物質(zhì)和精神上的損失；過錯一方重婚、與他人同居等不忠誠行為也會導(dǎo)致無過錯一方精神受到打擊，心靈遭遇創(chuàng)傷。這些損害因為沒有相應(yīng)的法律依據(jù)而無法得到救濟或補償。另一方面，修改前的婚姻法僅規(guī)定在分割夫妻共同財產(chǎn)時應(yīng)照顧無過錯方。故一些當(dāng)事人為爭奪財產(chǎn)故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，致使離婚訴訟充滿了指責(zé)、敵對和怨恨的氣氛。尤其在一方擅自變賣、轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)，甚至銷毀證據(jù)致使財產(chǎn)存在的真?zhèn)渭柏敭a(chǎn)的權(quán)屬難以查證時，則加重了善意一方的財產(chǎn)和人身的雙重?fù)p害。若不出臺離婚損害賠償制度，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產(chǎn)上的損失。同時，修改前的婚姻法對夫妻雙方的忠實義務(wù)又未作規(guī)定，過錯一方與他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻關(guān)系終止，無過錯一方的精神損害也不能得到撫慰和補償。{4}上述問題給審判實踐帶來了不少困惑與麻煩。許多離婚案件雖然解決了婚姻關(guān)系本身的終止問題，但由此留下的一系列問題，卻無法通過審判手段消除。因此，審判實踐呼喚完善婚姻立法，通過確立離婚損害賠償制度，給無辜的受害人一個配套的救助措施，還他們一個公平與人道。所以，確立離婚損害賠償制度，回應(yīng)了婚姻審判實踐的呼喚。

二、離婚損害賠償責(zé)任的法律屬性

確定離婚損害賠償責(zé)任是決定離婚損害賠償制度構(gòu)成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。目前，有關(guān)離婚損害賠償責(zé)任法律屬性的學(xué)說主要有兩種學(xué)術(shù)觀點，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之爭論。違約責(zé)任論的主要依據(jù)緣于婚姻契約說，認(rèn)為婚姻本身是通過符合相關(guān)法定要件的當(dāng)事人的充分意思自治，并經(jīng)過一定的法定形式（結(jié)婚登記）所確立的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系。在契約說的支配下，離婚損害賠償正是配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互扶助義務(wù)而致使其受到損害而承擔(dān)的一種違約責(zé)任。

而侵權(quán)責(zé)任論的主要依據(jù)則緣于婚姻制度說，認(rèn)為婚姻已不僅僅是婚姻當(dāng)事人意思自主的產(chǎn)物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，承擔(dān)著分配生育責(zé)任，保證人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。[5]配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能，而且還將對配偶另一方造成損害，因此離婚損害賠償更帶有一種侵權(quán)責(zé)任的色彩。

相比契約說，制度說更具有合理性，它更好反映了婚姻之本質(zhì)，因而將離婚損害賠償制度視為侵權(quán)責(zé)任視為

違約責(zé)任也更合理。而且從我國現(xiàn)行立法來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責(zé)任說這一觀點的。如司法解釋第28條就明確規(guī)定，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而根據(jù)通常的法理理解，精神損害賠償一般并不屬于違約責(zé)任的范疇，而是屬于侵權(quán)責(zé)任所調(diào)整的范圍。如果說離婚損害賠償是一種違約責(zé)任的話，那么只要違約方在承擔(dān)了違約責(zé)任后，其就可隨意解除婚姻這一特殊合同，并且將無需再承擔(dān)其他任何的法律責(zé)任。如此看來婚姻當(dāng)事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件，或是就婚姻建立約定相應(yīng)對價的買賣婚姻都應(yīng)是完全合法的了，而我國刑法規(guī)定的“重婚罪”在婚姻契約論的范疇內(nèi)倒有法律依據(jù)不足嫌疑了，這無疑是可笑的。此外，在我國合同法主要采取嚴(yán)格責(zé)任原則下，離婚損害賠償責(zé)任視為違約責(zé)任也難以體現(xiàn)社會的道德評價，并會進一步導(dǎo)致訴訟的泛濫，不利于家庭、婚姻的穩(wěn)定。所以，筆者認(rèn)為離婚損害賠償責(zé)任應(yīng)是一種侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任。

三、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

《婚姻法》第46條所確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定。事實上，從立法技術(shù)和立法規(guī)范角度講，婚姻法也只能作出這樣的規(guī)定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內(nèi)容則包括適用范圍、損害方式、構(gòu)成要件以及賠償情形等，下面茲分述之。

（一）離婚損害賠償制度的適用范圍。

從《婚姻法》第46條規(guī)定看，離婚損害賠償制度適用的前提是離婚（不論這種規(guī)定是否合理，下文將予以專門論述），這里的離婚如何理解？是僅限于訴訟離婚，還是包含協(xié)議離婚？從世界各地看，規(guī)定各不相同，如瑞士、墨西 和我國臺灣地區(qū)都將離婚損害賠償范圍限于訴訟離婚，但法國、意大利等國將范圍擴大到協(xié)離婚。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度的設(shè)立主要是針對離婚的法律后果而言。因此，這項制度不會因為離婚的方式不同而區(qū)別適用。亦即，離婚損害賠償制度既可適用于協(xié)議離婚，也可適用于訴訟離婚。

協(xié)議離婚主要強調(diào)“協(xié)議”，意思自治是其基本原則。所以，關(guān)于損害賠償?shù)姆绞�、賠償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達成一致。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預(yù)是其基本理念。所以，如果雙方不能通過調(diào)解達成一致意見，則法院要依據(jù)事實和法律作出裁判。需要指出，離婚損害賠償制度盡管是離婚的一個法律后果，它與離婚有著不可分割的密切聯(lián)系，但并非所有的離婚案件都會遇到損害賠償?shù)那樾�，我國《婚姻法》也是在“救助措施與法律責(zé)任”一章中設(shè)置的這項制度，所以，離婚損害賠償制度又具有一定的獨立性。從這個角度講，如果當(dāng)事人在離婚時并未提起損害賠償之訴，則離婚協(xié)議或判決生效后，其仍然可以獨立提起離婚損害賠償之訴。司法解釋第39條第三款對此予以了明確，正是這一意思之體現(xiàn)。

（二）離婚損害賠償制度的賠償方式

司法解釋第28條明確規(guī)定了離婚賠償方式包括兩種：一是物質(zhì)損害賠償，二是精神損害賠償。關(guān)于物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶�，世界各地�?guī)定大體相同，如我國臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定了家庭生活費用請求權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)請求權(quán)，基于夫妻財產(chǎn)法上之請求權(quán)，均可因離婚而受損害，離婚訴訟費用，強制的夫妻財產(chǎn)侵害所受之損失，因殺害或虐待而致勞動能力之減少，均可包括在內(nèi)。對于聘金、訂婚之宴客費等，則不包括在內(nèi)。[6]比較特殊的是瑞士的相關(guān)規(guī)定，《瑞士民法典》第151條規(guī)定：“因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)（即繼承權(quán)、保險受益權(quán)等）方面遭受損害的，有過錯的一方應(yīng)支付合理的賠償金》。”[7]從我國婚姻法的立法意圖看，筆者認(rèn)為物質(zhì)損害賠償主要是指未經(jīng)合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物質(zhì)損失。由于我國婚姻法已明確規(guī)定了夫妻可對婚姻存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸屬訂立協(xié)議，那么在有該財產(chǎn)協(xié)議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產(chǎn)贈與與其重婚、同居的第三方的行為應(yīng)該是有效的，無過錯方無權(quán)對該部分贈與財產(chǎn)主張權(quán)利。但是，如果該贈與行為影響到《婚姻法》第20條所所規(guī)定的“夫妻間互相撫養(yǎng)義務(wù)”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行撫養(yǎng)義務(wù)而給無過錯方帶來的物質(zhì)損失。關(guān)于精神賠償，過去因為沒有這方面的直接法律規(guī)定，從而使遭遇精神損害的當(dāng)事人無法得到救濟。但近年來，人民法院的審判實務(wù)當(dāng)中陸續(xù)出現(xiàn)了精神損害賠償?shù)呐欣�，最高人民法院也�?001年3月頒布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》。根據(jù)這一解釋的有關(guān)規(guī)定，無過錯方因婚外戀所主張精神損害賠償?shù)姆苫A(chǔ)是其人格尊嚴(yán)受到了損害，這就使得離婚損害賠償中的精神損害賠償缺乏可操作的司法規(guī)范，故應(yīng)由最高人民法院另行對婚姻法中的離婚損害賠償作進一步的司法解釋。其賠償數(shù)額的確定，筆者認(rèn)為需由侵權(quán)人過錯程度、侵害手段、場合等具體情節(jié)，侵權(quán)后果、侵權(quán)人的獲利情況、侵權(quán)人經(jīng)濟能力和受訴法院所在地平均生活水平等多重因素來予以確定。[8]由于我國法律規(guī)定的損害賠償責(zé)任都是補償性質(zhì)的，因此精神損害賠償?shù)慕痤~一般不高。如上海市高級人民法院就對精神損害賠償?shù)淖罡哳~度一般不超過5萬元人民幣的相關(guān)規(guī)定。由此可見，無過錯方只能通過離婚損害賠償獲得相應(yīng)補償而無法借此支付或使有過錯的配偶方傾家蕩產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)說這種補償性質(zhì)的賠償目前還是與我國實際國情相吻合的。

（三）離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

根據(jù)《婚姻法》的立法精神，離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件應(yīng)有以下五點：1、夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方有過錯。這一要件體現(xiàn)出有責(zé)主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導(dǎo)致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任�！� 2、一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法規(guī)定。如《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重的義務(wù)；第20條規(guī)定了夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)等，如果一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員，則明顯違反了上述法定義務(wù)。3、受害人無過錯。這是離婚損害賠償的受害人要件，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯�！痘橐龇ā访鞔_規(guī)定了有權(quán)請求損害賠償?shù)囊环綉?yīng)為“無過錯方”。如果受害人對導(dǎo)致離婚也有過錯，那么，該方當(dāng)事人就不能請求損害賠償。但是，上述規(guī)定極不具有操作性。從現(xiàn)實社會生活和審判實務(wù)上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數(shù)家庭，夫妻間發(fā)生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關(guān)系的惡化甚至破裂，往往不是一方

所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關(guān)心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導(dǎo)致應(yīng)該獲得法律救濟的人敗訴，法律的規(guī)定豈不落空？這方面，臺灣地區(qū)《民法典》第1056條的規(guī)定值得我們借鑒。根據(jù)該法第1056條的規(guī)定，在配偶一方請求對方予以財產(chǎn)上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發(fā)生也有其過失的，僅發(fā)生過失相抵之效力。[9]因此，筆者認(rèn)為，在審判實踐中不應(yīng)拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在第46條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應(yīng)允許其提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平和公正。4、請求權(quán)人有損害事實。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實，包括財產(chǎn)損害與精神損害。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的�！痘橐龇ā返�46條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。司法解釋第29條也對予以了明確。至于上述規(guī)定是否恰當(dāng)，筆者下文將專門予以論述�，F(xiàn)行條文充分體現(xiàn)了立法者以有利于家庭和好、有利于家庭穩(wěn)定為出發(fā)點。5、過錯行為與損害事實具有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關(guān)系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，也不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。　以上五個構(gòu)成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

（四）離婚損害賠償制度的賠償情形

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償的情形有以下四種：

1、重婚。重婚是對婚姻關(guān)系的最嚴(yán)重違反，它使原婚姻關(guān)系名存實亡。同時，重婚又使無過錯一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到損失。因此，因一方重婚導(dǎo)致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償。有關(guān)重婚的含義，1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第258條已作了相關(guān)定義：“有配偶而再結(jié)婚或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，以重婚罪論處。”此處的結(jié)婚既包括登記結(jié)婚也包括公開以夫妻關(guān)系長期共同生活的事實婚姻。雖然《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但司法解釋第5條[10]對此仍作了具體認(rèn)定。從其規(guī)定來看，在1994年2月1日前，有配偶而與他人再發(fā)生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發(fā)生事實婚姻的，也應(yīng)構(gòu)成重婚。因此第46條所指的重婚是指有配偶而再結(jié)婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結(jié)婚這一情況。因為在明知他人有配偶而與之結(jié)婚的重婚情況下，若該明知方有原本未婚，那么由于重婚的自始無效性，將不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生；或明知方有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據(jù)“有配偶而再結(jié)婚”的重婚情節(jié)要求明知方根據(jù)第46條的規(guī)定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應(yīng)僅限于有配偶而再結(jié)婚這一情況。

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