論文摘要 隨著的契約理念與模式向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果” 。因此我們可以得知，行政合同既具有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中合同的性質(zhì)，又具有公法領(lǐng)域行政管理的性質(zhì)。那么，是否因?yàn)樾姓贤兔袷潞贤哂胁煌头穸ㄐ姓贤瑢?duì)民事合同中合同原理的援用呢？這是對(duì)于研究行政合同時(shí)經(jīng)常遇到的問(wèn)題，也是對(duì)于解決行政合同一些難題必須要回答的問(wèn)題。

　　一、行政合同中援用民事合同原理的必要性分析

　　從行政合同近幾年發(fā)展的進(jìn)程來(lái)看，遇到了不少挫折。不少民法學(xué)者仍認(rèn)為行政合同的存在是個(gè)問(wèn)號(hào)，尤其是談到2005年的司法解釋《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，更令行政法學(xué)家們扼腕，原本幾乎被公認(rèn)的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同作為行政合同這一事實(shí)，被該司法解釋又打回到民事法庭審理。在行政法學(xué)領(lǐng)域，幾乎行政法論著里都會(huì)提及到行政合同，因?yàn)樾姓贤S著柔性行政管理潮流的發(fā)展也在迅速壯大，但在2014年新修的《行政訴訟法》中，仍是鮮有看到行政合同的身影。以上行政合同之尷尬處境，究其原因，就是民事合同在人們生活中已經(jīng)形成了先入為主的印象，想要發(fā)展行政合同制度，就應(yīng)該改變對(duì)行政合同的誤解以及對(duì)民事合同固有的觀念。社會(huì)活動(dòng)的豐富，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，使得民事合同大量存在并快速發(fā)展，它與大多數(shù)人們的生活是聯(lián)系在一起的，它的發(fā)展更先進(jìn)，更優(yōu)群眾基礎(chǔ)和社會(huì)認(rèn)知度，因此，我們可以從行政合同的行政特性出發(fā)，借助民法合同的原理，能更好地對(duì)行政合同的類(lèi)型化、特權(quán)制度做以研究，更全面地分析行政合同的內(nèi)部關(guān)系以及權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。

　　二、行政合同中援用民事合同原理的理論分析

　　對(duì)行政合同是否能援用民事合同原理的問(wèn)題，事實(shí)上就是研究行政法與民法關(guān)系的問(wèn)題，或者以更寬泛的意義理解，就是理解公法與私法關(guān)系的問(wèn)題。
　　從行政法與民法的歷史發(fā)展中看，行政合同就是從民事合同中發(fā)展出來(lái)的。從合同制度發(fā)展較早的英國(guó)合同發(fā)展歷史看，英國(guó)學(xué)者戴西在其1885年的著作中提到“法律面前人人平等”的這種理念，他進(jìn)一步闡述任何人無(wú)論地位如何都應(yīng)當(dāng)受到普通法的約束。但隨著國(guó)家權(quán)力職能在社會(huì)管理中的變化，戴西這種較為偏執(zhí)的理念受到了批判，因?yàn)榭紤]到在國(guó)家管理中國(guó)家與公民的地位不平等，法學(xué)家們紛紛認(rèn)識(shí)到，僅僅是普通法的規(guī)則已不能完全滿(mǎn)足對(duì)國(guó)家行為的有效控制，應(yīng)當(dāng)建立與政府機(jī)關(guān)職能相符合的特別的法律規(guī)則。1964年，里德法官提出“行政法”的概念后，行政法即進(jìn)入了新的發(fā)展階段。由此可見(jiàn)，行政法規(guī)則原本就是從普通法規(guī)則中發(fā)展而來(lái)的，它雖然具有公法一些特殊的性質(zhì)，但也不可避免具有從普通法中繼承而來(lái)的性質(zhì)。
　　實(shí)際上，行政合同與民法合同并沒(méi)有學(xué)術(shù)界上那么對(duì)立，兩者雖具有明顯的差異性，但也具有很多相似性。于立深教授就尖銳地指出“行政法學(xué)亟需破除民法學(xué)者強(qiáng)加于行政合同理論和制度的兩大魔咒：一是對(duì)合同的獨(dú)占性；二是行政強(qiáng)權(quán)先入為主的假設(shè)” ，他又指出“契約是整個(gè)文明的產(chǎn)物，而不僅僅是商業(yè)和工業(yè)的結(jié)果” 。正是由于民法合同發(fā)展較早，行政法的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于私法范疇中民法合同的發(fā)展，因此，人們并不認(rèn)為民事合同中的合同理論可以援用至公法領(lǐng)域。但事實(shí)上，私法和公法并沒(méi)有那么明顯的界限，正如英國(guó)學(xué)者哈羅和勞倫斯的觀察，他們認(rèn)為可以產(chǎn)生介于私法與公法間的“混合法律體系”，因?yàn)閷?duì)行政合同而言，如果僅用行政法體系約束行政合同行為，會(huì)脫離契約行為的本質(zhì)，而如果全部將私法程式上運(yùn)作行政合同，將會(huì)“削弱司法對(duì)公共利益的保護(hù)”，那么最好的解決辦法就是就將兩種制度結(jié)合起來(lái)，這種鼓勵(lì)公法與私法交融的觀點(diǎn)當(dāng)時(shí)也得到了很多人的支持 。筆者認(rèn)為，行政合同和民事合同存在共同適用的一般法理，，這是超越公法與私法界限的，但由于民法合同在社會(huì)生活中發(fā)展較早，人們固有的思維認(rèn)為這些共同適用的法理屬于私法領(lǐng)域，甚至認(rèn)為只適用于私法領(lǐng)域，這樣的認(rèn)知便是片面的。日本學(xué)者美濃部也認(rèn)為，“盡管公法與私法有著各自的特殊性，遵循著各自不同的規(guī)律，但我們并不能否認(rèn)公法與私法存在著共同性”，他又進(jìn)一步指出，“準(zhǔn)確的說(shuō)，并不是私法規(guī)律適用于公法關(guān)系，而是他們共同遵守其共通的規(guī)律” 。
　　正如早期英國(guó)學(xué)者霍格所說(shuō)，“其實(shí)大部分的普通法都能圓滿(mǎn)地解決政府與公民之間的沖突”，這在當(dāng)時(shí)僅僅是為了支持戴西的說(shuō)法，即也認(rèn)為“人人都應(yīng)受到普通法的約束”，但在現(xiàn)在看來(lái)，確是點(diǎn)醒了行政法學(xué)和民法學(xué)對(duì)于本論點(diǎn)的爭(zhēng)論，即在行政合同領(lǐng)域，政府與公民之間的關(guān)系與民法中合同雙方相對(duì)人的關(guān)系有著相似性，例如在訂立合同時(shí)雙方都應(yīng)當(dāng)協(xié)商，履行合同時(shí)的互相信賴(lài)，合同對(duì)雙方行為的制約，出現(xiàn)糾紛后的行政賠償與民事賠償，都存在很多相似相通的地方，在這些地方援用與民法共通的法理，是合理的，并且常常能使得這些問(wèn)題得到較為圓滿(mǎn)的解決后果。

　　三、援用民法合同原理的范圍與程度

　　如上文所述，在行政合同領(lǐng)域，援用民法合同的規(guī)則是合理的，是值得被提倡的，那么，應(yīng)當(dāng)遵循何種規(guī)則援用民法合同原理？應(yīng)在何種范圍和程度上援用？這將是接下來(lái)討論的問(wèn)題。
　　結(jié)合前面對(duì)援用民法原理的理論分析，筆者認(rèn)為，判斷行政合同對(duì)民事合同援用的程度與范圍，可以從以下兩方面考量：其一是行政法方面沒(méi)有特別規(guī)定；其二是處理行政合同法律關(guān)系與民事合同法律關(guān)系存在共通之處，這兩個(gè)條件應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿(mǎn)足方可在行政合同中援用民法。具體列舉以下契約行為，以作參考和說(shuō)明。
　�。ㄒ唬┮s與承諾
　　要約與承諾是合同中最基本的，也是最必不可少的行為。要約與承諾在行政合同中同樣存在，不管是行政方為要約人還是受要約人（但多數(shù)情況下，在行政合同中，行政方多為要約人，行政相對(duì)方多為受要約人），都應(yīng)當(dāng)在訂立合同前存在要約與承諾的行為，這與在民法合同中式相似的，包括要約與承諾的到達(dá)、有效以及變更規(guī)則上都與民法合同中原理相似，可以援用。
　�。ǘ┢跫s自由原則
　　自由原則是合同中重要的原則，指在合同活動(dòng)中合同主體意志獨(dú)立，行為自主，契約自由原則是合同產(chǎn)生合意的基礎(chǔ)，這無(wú)論在民事合同中還是行政合同中都存在且適用的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，行政合同具有行政管理和保護(hù)公共利益的任務(wù)，因此在某些特殊情況下，契約自由可能會(huì)受到不同程度的制約和影響，比如行政機(jī)關(guān)在締結(jié)合同時(shí)，必須遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，甚至是某些政治政策的影響，但這在大方面上并不影響行政合同在契約自由方面的不適用。在行政合同領(lǐng)域中，確實(shí)存在的是行政方與行政相對(duì)方地位不平等的狀況，但契約的成立的關(guān)鍵并不在于合同雙方是否地位平等或是否存在從屬、隸屬關(guān)系，重要的在于是都雙方達(dá)成合意，意思是否可以自由地表達(dá)，在這方面的原理上，行政合同和民事合同時(shí)存在共通之處的。
　�。ㄈ┖贤�(dāng)事人行為能力
　　在民事合同中要求合同當(dāng)事人具備民事行為能力，即民事合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有履行民事義務(wù)，使得民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消除。而在行政合同中，存在行政方這種較為特殊的主體，行政方的“適格”即成為其行為能力的標(biāo)準(zhǔn)，行政方是否是更具法律規(guī)定具有訂立行政合同的能力，或者法律法規(guī)是否授權(quán)給相關(guān)組織以訂立行政合同。
　�。ㄋ模┐硇袨�
　　在民事合同中，存在代理行為，民事代理行為形成的是一種法律關(guān)系，代理人實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)，代理人行為所產(chǎn)生的法律后果，由被代理人承擔(dān)，如果代理人超越了被代理人的授權(quán)范圍，則民事行為的效力待定。在行政合同中，代理行為更是普遍，因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)作為組織，其合同行為總會(huì)經(jīng)由政府官員或者其他代理人實(shí)施，如果行政方的代理人在行政方的授權(quán)下做出的行為，則在法律上認(rèn)為即是行政方所做出的行為，這在法理上與民法合同中的代理行為相通。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，在越權(quán)代理這方面，行政合同和民事合同也存在不同之處，因?yàn)榭紤]到行政機(jī)關(guān)的權(quán)威性和行政相對(duì)人對(duì)的信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則，如果行政合同的代理人（即政府官員或其他授權(quán)的代理人）不存在惡意越權(quán)，應(yīng)當(dāng)仍由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行為后果和賠償責(zé)任。
　�。ㄎ澹┖贤男Яσ�(guī)則
　　在民法合同中，合同效力存在有效、無(wú)效、可撤銷(xiāo)以及效力待定的狀態(tài)，從理論上講，對(duì)行政合同的效力認(rèn)定也不應(yīng)該超過(guò)這四種樣態(tài)。具體來(lái)講，對(duì)行政合同有效而言，就是指行政合同應(yīng)當(dāng)符合合同成立的各種合法要件，如締約方需適格，需有真實(shí)的意思表示，合乎法律規(guī)定和公共利益保護(hù)等。而對(duì)于行政合同無(wú)效和可撤銷(xiāo)的情形，仍可援用民事合同中的相關(guān)規(guī)定，如欺詐、脅迫手段、惡意串通等情形為無(wú)效；存在重大誤解或情勢(shì)變更可撤銷(xiāo)。而唯有效力待定的情形，似與民事合同中存在一些區(qū)別，在民事合同中出現(xiàn)效力待定的情形大致有三種：一是限制民事行為能力人或無(wú)民事行為能力人簽訂的合同；二是代理上的問(wèn)題，如無(wú)權(quán)代理、表見(jiàn)代理等；三是合同客體存在問(wèn)題，如無(wú)權(quán)處分人對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的處分等。但在行政合同中，情形一幾乎不存在，情形二如前所述，與民事合同的代理存在稍許不同，情形三應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與依法行政原則相悖，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

本文編號(hào)：83512