論文摘要 凱爾森之《純粹法理論》乃當(dāng)世西方名著，其人更是西方諸學(xué)者眼中的“當(dāng)今法學(xué)之領(lǐng)軍人物”。然，讀中國法家哲學(xué)思想，不必深挖，凱爾森的純粹法基本理論便一一顯現(xiàn)。因此，便將中國法家哲學(xué)貼上了西方實證主義純粹法的標(biāo)簽。此舉絕非借凱爾森以提升法家之當(dāng)今地位，只緣實不敢給西方之法學(xué)領(lǐng)軍人物“法家”之稱謂，畢竟兩者思想并不完全雷同。本文嘗試著比較兩者基本的法理論來論證中國古代法家哲學(xué)的純粹性。

　　論文關(guān)鍵詞 法家 純粹法 道德 歸屬律

　　純粹法理論所以純粹，便在于其不受“異質(zhì)因素”之干擾；換言之，關(guān)鍵就在于其對道德與事實問題皆不屑一顧。其論證主要建筑于“法與自然”和“法與道德”的分析之上，進而對“何謂法律”這一問題深度闡釋。本文也就凱爾森和法家對上述三個方面論述進行比較分析，以示中國古代法家哲學(xué)之純粹性，并借以肯定凱爾森提出的純粹法理論的普世性。

　　一、法與自然

　　（一）外觀與客觀意義
　　凱爾森認為：法律乃一社會現(xiàn)象，自可于社會中加以觀察；然而社會與自然本屬殊途，其構(gòu)成要素迥然有別。其將一切被稱為或歸入法律之物區(qū)分為兩類要素：一類是發(fā)生于時空之中而可感知之外在事實，多為人之行為。凱爾森將其分為“外觀”或“自然事實（行為）”；另一類則是內(nèi)在或附著此行為之意義——一種特殊意義。凱爾森稱之為“客觀意義”或“法律意義”。上述“外觀”為自然之一部，故受因果律支配。其非法律認知之對象，更不具任何法律屬性。令其成為法律行為者，，惟其“客觀意義”而已。換言之，“外觀”惟有受法律規(guī)范規(guī)制時，方始為法律行為。此法律行為則受法律之歸屬律支配，也基于此“法律與自然判然兩立，社會與自然本屬殊途”。在法家的理論中，國王雖然可以隨時立法，但就法的存在來說，法必須成文且公布。法律一經(jīng)成文記載，公布周知，便有了客觀性。有了客觀性，一切行動才有依據(jù)，可以依法制事，依法量功論罪。這就是韓非說的“動無非法”。另外，法家又提出“使人無離法之罪”，即是說“行為之處罰，以行為時法律有明文規(guī)定為限”。換言之，事實行為（外觀）惟有受法律規(guī)制時方為犯罪行為（法律行為），此罪則由法律之賞罰（歸屬律）支配。法家的“客觀性”和“使人無離法之罪”之理念使法律具有了客觀意義，即未經(jīng)更改則獨立運行，更改后也不得溯及既往。
　　（二）自然規(guī)律與歸屬律
　　在凱爾森看來，因果律可以這樣理解：“如果有A，必然有B”。因果律并非人類與生俱來之思維形式。初民社會（泛神論時代）據(jù)以解釋其所感知之事實者，與確定其與同伴關(guān)系者并無二致，皆為社會規(guī)范（即歸屬律或報應(yīng)律），而自然規(guī)律（因果律）不過是人類自“泛神論”解放以后有賴科學(xué)所造�？紤]及此，因果律就其本質(zhì)而言也不過是報應(yīng)律之客觀普遍化而已。所以現(xiàn)代科學(xué)仍將因果關(guān)系之特性歸結(jié)為非對稱性并堅持因必先于果，皆由于因果最初本指報應(yīng)（大過方獲顯戮，高功始得厚賞）。早期自然科學(xué)正是從報應(yīng)律（及歸屬律）中推演出了因果律。關(guān)鍵在于，此普遍規(guī)律已不必為規(guī)范或神意，而成為一種非人格化客觀之必然宣言。歸屬律則可以這樣表達：“如果有A，應(yīng)該有B”。歸屬律也如因果律一般連接要素A要素B，并描述兩要素之間的關(guān)系，然其對要素間關(guān)系之描述卻迥異于因果律。因果關(guān)系不由人或超人之行為定奪，而歸屬關(guān)系卻由造法行為所建立。而所謂造法行為，即以某規(guī)范為其意義者。此意義即規(guī)定或許可，一言蔽之，即應(yīng)發(fā)生某情形或應(yīng)為某舉動。歸屬關(guān)系乃由規(guī)定或許可——即“規(guī)范”——建立，對其連接之要素關(guān)系則以“應(yīng)當(dāng)”為謂詞。
　　法家主張“人設(shè)之勢”和“信賞必罰”。“人設(shè)之勢”，是法家的勢論，見于《韓非子·難勢篇》。所謂“人設(shè)之勢”，是指“抱法處勢”。“抱法處勢”，是君主通過立法，利用賞罰來行使政治權(quán)力。操權(quán)而后可以行法，反之行法所以運勢�！叭嗽O(shè)之勢”著重在權(quán)力的運用。這種權(quán)力是在固定的法制下，借“信賞必罰”（歸屬律）來運作的�！靶刨p必罰”是法家的重要觀念。簡單講，就是有功必賞，有罪必罰，依法規(guī)定嚴(yán)明而徹底執(zhí)行。我們也可以這樣表述，如果有A（功過），應(yīng)該有B（賞罰）。這正是凱爾森提到的初民社會之“報應(yīng)律”。這種“報應(yīng)律”乃由王權(quán)通過立法來設(shè)定，并賦予其客觀意義，即“人設(shè)之勢”。
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　　由于法家所處之戰(zhàn)國時期，自然科學(xué)尚不發(fā)達，因此其闡述中并無“因果律”與“歸屬律”之分，也無“必然”與“應(yīng)該”之別。就因果律之“必然”意味著“不以人的意志為轉(zhuǎn)移”而言，法家的“必然”與凱爾森的“應(yīng)該”實為同義。純粹法理論所注重者既非作為事實之法律規(guī)范，也非對法律規(guī)范之意欲或想象，而僅在于作為（意欲或想象的）意義之法律規(guī)范。換言之，事實惟有成為法律規(guī)范之內(nèi)容，即為法律規(guī)范所規(guī)制時，始為純粹法理論之對象。而只有將純粹法理論的研究對象限定于此，純粹法理論方能作為特殊法律科學(xué)而獨立存在，不至于被自然科學(xué)所吞并。法家哲學(xué)并未受自然科學(xué)所影響，其同樣認為法律以其客觀意義而存在，借歸屬律而運行。通過上文之比較，不難得知兩者雖“法之表述”不同，其背后“法之理念”卻如出一轍。

　　二、法與道德

　　關(guān)于凱爾森之“法與道德”的論證，概述如下：正如法律有別于自然一般，也必須將法律這一精神現(xiàn)象區(qū)別于其他精神現(xiàn)象，尤其是區(qū)別于其他類型之規(guī)范。其中首要破除者便是法與道德之聯(lián)系，從而令法律獲得解放。不消說，其意并不在于拒絕“法應(yīng)合道德、法應(yīng)良善”之要求——此要求理所應(yīng)當(dāng)，至于其真意所在，那又另當(dāng)別論了。所應(yīng)排除者，僅系“法律乃道德之一部”之成見，即“一切法律皆在某種意義和某種程度上合乎道德”云云。法律一旦成為道德范疇，便等同于正義。正義一詞用于描繪絕對正當(dāng)社會秩序：此秩序令所有人皆大歡喜。自心理學(xué)角度觀之，對正義之憧憬是人類對幸福之永恒渴望。此幸福無法獨自獲致，人類便于社會中尋之。故社會幸福即正義，正義由社會秩序保障。然而正義一詞間或也在法律意義上運用，即指符合實在法（尤其是制定法）若一般規(guī)范適用此案，卻不適用與之相似的彼案，此即不義；而此不義卻與該一般規(guī)范自身之價值無關(guān)。在此意義上，稱某事“公正”僅表明符合某一規(guī)范這一相對價值；則“公正”不過是“合法”之另一表述而已。
　　正義之本意與其法律含義大相徑庭，“正義”所表征者乃是絕對價值，亦即“社會幸福”。然而，并不存在令人人皆幸福的社會秩序，作為絕對價值之正義乃是非理性之理想，盡管其對人之意志和行為不可或缺，其內(nèi)容非純粹法理論所能定，甚至也非是一切理性認知所能知。迄今為止，對此付出之努力換來的只是一些空洞無物的公式，諸如“行善避惡”、“各得其所”、“恪守中庸”之屬。縱然叩認知科學(xué)之門，對于如何確定絕對價值意義上之“應(yīng)然”依舊難得要領(lǐng)，其答案也不外乎是“汝當(dāng)為汝所當(dāng)為之事”而已。只緣正義之絕對效力要求我輩只能想象一個異于且高于實在法之秩序，這本身便超越了一切經(jīng)驗。在理性認識視野中，惟有利益及其相互沖突。解決此類沖突的辦法只能是滿足一利益而犧牲另一利益，或?qū)崿F(xiàn)兩利益之妥協(xié)。而兩者之中任何一種秩序之“正義”也非理性認知所能知。對理性而言只能對正義難題進行有條件的、相對的解決，即只能理解基于客觀上可確定的實在秩序。該秩序即實在法。惟有實在法才成科學(xué)之對象，此科學(xué)試圖認知現(xiàn)實和可能之法律，而非正義。然而，基于經(jīng)驗，純粹法理論卻只能持這樣一種態(tài)度：只有那些不是滿足一利益而犧牲其他利益，而是對彼此對立之利益實現(xiàn)妥協(xié)，從而將可能產(chǎn)生之沖突與摩擦最小化的法律秩序相對而言才可以忍受和值得期待。惟有此法律秩序才足以在相對持久之民意基礎(chǔ)上維護社會的和平安寧。盡管正義理想在其原初意義上與和平理想有所不同，然而卻存在一種將二者等同、至少也是使和平理想屈從于正義理想之傾向。正義概念之演變與正義問題從靠不住的主觀價值判斷領(lǐng)域退出，而建立在現(xiàn)有社會秩序的堅實基礎(chǔ)上之趨勢息息相關(guān)。在此意義上，“正義”即“合法”。將法律描述為道德范疇之絕對正義的分支，無異于要求法律對道德亦步亦趨，抑或承認作為道德之一部之法律其實也具道德性。上述兩途不過是想將道德所信奉之絕對價值強加于法律而已，其背后的意識形態(tài)傾向此刻表露無疑。
　　在此基礎(chǔ)上，便不難明了凱爾森在法律理論上驅(qū)逐道德因素之原因所在，我可以歸納為以下三點：第一，道德范疇之 “正義”的本意有別于其法律含義，“正義”所表征者乃絕對價值，即“社會幸福”；然其法律含義不過是“合法”之表述。第二，作為絕對價值之正義乃是非理性之理想，甚至也非是一切經(jīng)驗理性所能認知。在理性認識視野中，惟有利益及其相互沖突。也惟有法律才足以在相對持久之民意基礎(chǔ)上維護社會的和平安寧。第三，將法律描述為道德范疇之絕對正義的分支，無異于要求法律對道德亦步亦趨，將道德所信奉之絕對價值強加于法律而已。
　　中國儒家主張仁義道德，“正義”則屬仁義道德范疇。其認為法乃道德之一部，法必須合乎于道德。在儒家的著述里可以見到這樣一個推理：因為人有相同或相近的“性情”，由這共同的性情可以推展出“理”來，最易見的便是“絜距之道”，用孔子的話說就是“己所不欲勿施于人”，和“己欲立而立人，己欲達而達人”。道德最接近理性和人情，最容易被人接受，所以它是一套最廣泛的準(zhǔn)則；法律也可以合乎理性和人情，但是并非必然， 因為它是權(quán)威者制定的， 這些人未必公正、明智， 而常常為了自己的利益立法， 所以人為法沒有證實自身正當(dāng)性的能力， 需要靠道德去判斷它。法家則基于實效的功利價值觀，主張“務(wù)法”，反對儒家提倡的仁義道德。法家認為：知識起源于感官經(jīng)驗而且要通過實際的檢驗過程，這樣的知識才是理性認知的真象。否則就是“無緣（理）而妄意度”的“前識”（《解老篇》）�！扒白R”是猜測之詞，靠不住。法家就是在這個觀點去批評儒墨為“愚巫之學(xué)”。其在《顯學(xué)篇》說：“孔子、墨子俱道堯舜，而取舍不同，皆自謂真堯舜，堯舜不復(fù)生，將誰定儒墨之誠乎？殷、周七百年余歲，虞、夏兩千余歲，而不能定儒墨之真，今乃欲審堯舜之道于三千歲之前，意者其不可必乎！”透過參驗的方法和實證的過程，所能認知到的是人性的自私自利和歷史的演化不居。其在《韓非子·難三篇》說：“好利惡害，夫人之所有也……喜利畏罪，人莫不然�！币簿褪钦f，人際關(guān)系惟有利益之紐帶。法律便是利用“趨利避害”之人性，借以賞罰（歸屬律）調(diào)整人的行為，其不僅是“是非”的標(biāo)準(zhǔn)，更是人們行為的準(zhǔn)則。除了上述原因，之所以拿法當(dāng)做“是非”的標(biāo)準(zhǔn)，還因為歷史的演變不居，即“世異則事異，事異則備變”。依其看法，歷史可分為三個時期：“上古競于道德，中世逐于智謀，當(dāng)今爭于氣力�！睂τ谙胗谩跋韧踔�，治當(dāng)世之民”的儒墨，是其批判的對象，并否認其道德的絕對價值。同時，法家認為法律也不是絕對的、一成不變的，其提倡“法與時轉(zhuǎn)”�！端愕仄氛f：“不觀時俗……則其法立而民亂。”綜觀法家“法與時轉(zhuǎn)”的觀念，主要考慮在時勢、人心、民情、風(fēng)俗、世事等因素的改變，而這些因素可以用一句話來說，就是人民的需要。法律要適合當(dāng)時人民的需要，這種法律才能施行，政治才有績效可言，這正是“法與時轉(zhuǎn)”的精義所在。由此可以看出，法家旨在反對復(fù)古，否認道德的絕對價值，其意也并非法律不考慮與道德相關(guān)的某些因素。
　　至此，我同樣可以將法家反對“尚德”之理由歸納為如下三點：第一，在道德范疇，“正義”即合乎于道德；對于法律而言，“正義”即合法。第二，儒家所謂的“道德”是主觀的己心猜想，無法經(jīng)過客觀事物的檢證，模糊不清。以參驗之理性方法所能認知的，惟有人性之利害和歷史之演化。因此，只有將法律視為“是非”的標(biāo)準(zhǔn)，行為的準(zhǔn)則，社會才可以得到有效的治理。第三，以道德作為最廣泛的行為準(zhǔn)則，作為檢驗法律的標(biāo)準(zhǔn)，無異于主張道德的絕對價值，而這種主張早已不合時宜了。通過上述兩家對法與道德的理念之比較，從處于不同范疇之正義的區(qū)分，到作為絕對價值之正義的非理性認知，再至以實在法為秩序準(zhǔn)則的主張，無不顯現(xiàn)其背后觀念的相似，即以實證的認識方法去考察法律，排除異質(zhì)因素的制約，方顯理論之純粹。

　　三、何謂法律

　　人類的法律是人類社會的一個特征（至少在某些形式的社會中是如此）。那么，何謂法律？從古至今，在所有具有科學(xué)氣質(zhì)和哲學(xué)素養(yǎng)的學(xué)者們的團體中，這是個尖銳且至今爭論不休的問題。對于很多法律工作者甚至某些法哲學(xué)家來說，公開承認對此問題已有無可爭辯之解答，必會顯得令人不可容忍的狂妄。然而事實是，致力于該問題研究領(lǐng)域之中的人們，誰都不能不對法律的存在和我們怎樣認識抱有某些或多或少的明確的看法。一般來說，每一家的思想都由許多觀念組成，把主要觀念弄清楚，這一家一派的思想，大抵就可以把握。本文繼上述兩節(jié)論述，來簡要介紹法家和凱爾森兩家對“何謂法律”的認識，加以求論證法家哲學(xué)的純粹性。
�。ㄒ唬┳鳛閺娭埔�(guī)范之法
　　法律規(guī)范乃強制規(guī)范（即為強制而設(shè)之規(guī)范），此為十九世紀(jì)法律理論之共識，并以此區(qū)分法律與其他規(guī)范。純粹法理論在此對十九世紀(jì)之傳統(tǒng)實證主義法律理論不持異議。凱爾森認為，法條中系于特定法律要件之效果乃國家強制行為——包括刑法及民事及行政制裁——據(jù)此，僅當(dāng)條件事實被界定為不法行為時，結(jié)果事實始為此不法行為之效果。令人之行為不法者乃其罪過（廣義），此罪過既非行為自身之品質(zhì)，也非其與某超越實在法之道德價值的關(guān)系；而僅在于此行為被法條規(guī)定為特定效果之要件，僅在于實在法秩序為其設(shè)定了強制行為。
　　法家在法的強制性方面持有上述相同的觀點。其認為，法是以必然的賞罰為制裁，這樣便具有拘束力，有了拘束力，便可以責(zé)效求功。法家用強制性的法責(zé)效求功，他得方法就是“循名責(zé)實”。“名”即法，“實”指事情的現(xiàn)象（事實行為）。與此相對應(yīng)的法理念便是“無離法之罪”，即“僅當(dāng)條件事實被界定為不法行為時，結(jié)果事實始為此不法行為之效果”，該效果僅在于此行為被法條規(guī)定為特定效果之要件，僅在于實在法秩序為其設(shè)定了強制行為。
　�。ǘ┳鳛樯鐣夹g(shù)之法
　　在地道的實證主義者看來，法律不過區(qū)區(qū)外部強制秩序而已，凱爾森另主張，法律更是一種得強制實施之特殊社會技術(shù)：通過對相反行為加以強制從而鼓勵社會所欲行為發(fā)生。法律秩序顯然以人之趨利避害為出發(fā)點。法律之目的無非是誘使人們?yōu)槠渌袨�，手段則是宣揚若不行立法者所欲之舉，則將惡害加諸其身。正是出于上述動機，法律才追求實效。法律的獨到之處在于將被認為具有社會危害性之行為與對行為人之制裁相聯(lián)系，此種手段可用于達成任何社會目的。對于法家來說，法同樣是一種技術(shù)性的工具或?qū)Ｖ频睦�。韓非論法，就想拿法來維持社會秩序。其認為，“欲治者必惡亂”，要止亂，就得行法了�！队卸绕氛f：“一民之軌，莫如法�！薄栋私�(jīng)篇》又說：“設(shè)法度以齊民�！彼哉f法家之法，其實就是帝王用來統(tǒng)御臣民的一種利器，或也可成為技術(shù)性工具。設(shè)法之目的，無非是利用人之趨利避害的本性，將行為與賞罰相聯(lián)系，以求人民行君主所欲之舉。

　　四、純粹法理論的普世性

　　純粹法理論乃是徹底的現(xiàn)實主義法律理論。其對實在法不做評價，其要務(wù)僅限于研究實在法之本質(zhì)并分析其法律結(jié)構(gòu)——此即作為認知科學(xué)的純粹法理論之使命。純粹法理論尤其不屑于對實在法加以意識形態(tài)上之評價來為政治利益效勞。也正是此反意識形態(tài)立場，令純粹法理論自命為真正之法律科學(xué)。然而，反意識形態(tài)之純粹法理論，從未否認其可以用于任何政治目的，為某種意識形態(tài)所服務(wù)。因為，科學(xué)只能確定手段而非目的。盡管科學(xué)須獨立于政治，政治卻大可不必獨立于科學(xué)�？茖W(xué)獨立于政治，至少意味著科學(xué)家不得預(yù)設(shè)任何價值，因此該工作僅限于對研究對象進行解釋和描述，而不得判斷其好壞；而政治家則可將科學(xué)結(jié)論作為手段去實現(xiàn)其目的。廣義科學(xué)與狹義政治科學(xué)皆可提供作為此種手段，也唯有科學(xué)才能提供適當(dāng)之手段�？茖W(xué)應(yīng)該是純粹的，因而科學(xué)是具普世性的。純粹法理論即是這樣種特殊的法律科學(xué)，這也正是其普世性所在。
　　中國法家既是法學(xué)家，又是政治家。其不僅以實證的認識方法、反道德意識形態(tài)的立場成就了具有純粹性的法哲學(xué)，更將該理論與政治相結(jié)合并付諸實踐，創(chuàng)下開國立世之輝煌。法家哲學(xué)的實踐，使純粹法理論之普世性得到了歷史的印證，該印證又同時體現(xiàn)兩家理論之純粹性。

　　五、結(jié)語

　　基于本文之綜述，筆者認為，稱中國法家哲學(xué)為純粹法哲學(xué)，雖尚顯不足，但也不為過。不足之處在于，法家哲學(xué)之法未形成一套以基礎(chǔ)規(guī)范為底蘊的法律秩序；未過之處在于，其至少在實證的認識觀、功利的價值觀和反道德意識形態(tài)之立場等方面與凱爾森無大異。如此，法家便使純粹法理論所主張普世性獲得了歷史的證立。由于，法家哲學(xué)處于專制的政體之下，使其扣上了“法家”之惡名。然，剝開法家“罪惡”的外衣，其哲學(xué)的純粹性顯露無疑。

本文編號：83502