論文摘要 在近些年的行政執(zhí)法實(shí)踐中，通過(guò)“釣魚(yú)執(zhí)法”等手段獲取的陷阱證據(jù)被大量使用。從某個(gè)層面來(lái)說(shuō)，它是一種有效的行政執(zhí)法手段。然而，我國(guó)的法律并未明確規(guī)定陷阱證據(jù)的合法性，加之它本身的特殊性也導(dǎo)致各種弊端，所以它的可采性認(rèn)定在理論界和實(shí)務(wù)界都存在較大的爭(zhēng)議。本文指出對(duì)于陷阱證據(jù)的可采性，應(yīng)當(dāng)將其進(jìn)行合理的界定并進(jìn)行規(guī)制，使其明確化、合法化。

　　論文關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法 陷阱證據(jù) 可采性 規(guī)制

　　近些年來(lái)，由于行政違法案件日益多樣化、秘密化，使用常規(guī)的偵查手段已經(jīng)很難收集證據(jù)，也很難打擊行政違法案件以及懲戒行政違法分子。于是一些行政部門(mén)借鑒刑事訴訟中的誘惑偵查手段，實(shí)施所謂的“釣魚(yú)執(zhí)法”的方式獲取證據(jù)。這類證據(jù)也稱之為“陷阱證據(jù)”。對(duì)“陷阱證據(jù)”的界定，首先要明確什么是“釣魚(yú)執(zhí)法”。所謂“釣魚(yú)執(zhí)法”，是英美法中的專門(mén)概念，是指行政機(jī)關(guān)特意設(shè)計(jì)一些能誘發(fā)行政違法的情景，或根據(jù)違法活動(dòng)傾向性向行政相對(duì)人或者其他調(diào)查對(duì)象提供實(shí)施的機(jī)會(huì)和相關(guān)環(huán)境條件，以此來(lái)收集相關(guān)證據(jù)和掌握相關(guān)信息，并對(duì)行政違法相對(duì)人做出相應(yīng)的處理。2009年上海發(fā)生的“張軍事件”和“孫中界斷指求清白事件”是典型的“釣魚(yú)執(zhí)法”案件，此類案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：由“釣魚(yú)執(zhí)法”取得的陷阱證據(jù)能否作為處罰行政違法行為的依據(jù)。由于目前我國(guó)立法沒(méi)有明確規(guī)定，陷阱證據(jù)是否具備證據(jù)能力也頗受爭(zhēng)議。

　　一、 我國(guó)陷阱證據(jù)的現(xiàn)狀

　　上海市民張軍（化名），在上班途中遇一男子以胃痛為由要求搭載他的便車，在該男子的再三懇求下答應(yīng)送他去醫(yī)院。途中該男子要給張軍10元錢(qián)，張軍拒絕。待車剛停，該男子便拔下車鑰匙，七八個(gè)穿著制服的男子將張軍拖下車并帶走，同時(shí)搜走了張軍的駕駛證和身份證，扣押了車子，并要求罰款一萬(wàn)元。張軍拒絕后，該幫男子稱他們是城市交通執(zhí)法大隊(duì)的，指控張軍黑車載客。
　　上海孫中界駕駛面包車在途中被一男子攔下，稱太晚打不到車且很冷，想要孫中界送他一程。孫中界見(jiàn)其著急便答應(yīng)。到達(dá)目的地后男子扔下10元錢(qián)便拔下鑰匙，隨后來(lái)了幾名執(zhí)法人員稱其黑車載客。孫中界為了證明自己的清白，自斷手指。
　　以上兩則案例的共同之處在于執(zhí)法人員都是通過(guò)誘惑偵查的方式調(diào)取證據(jù)。此調(diào)取證據(jù)的方式可謂是陷阱。作出此行政處罰的重要依據(jù)是《行政處罰法》�！缎姓幜P法》第三十六條規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查”。在第三十九條中還規(guī)定了給予行政處罰的，應(yīng)該制作行政處罰決定書(shū)并載明違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)。此案例中的證據(jù)并不是行政執(zhí)法人員合法取得的，對(duì)被處罰者來(lái)說(shuō)是一個(gè)陷阱。在行政執(zhí)法人員沒(méi)有調(diào)查清楚事由前輕易下結(jié)論是不正確的。況且從案例中可以看出被處罰者本身并沒(méi)有做出行政違法行為的意圖，是執(zhí)法人員積極主動(dòng)地提供條件，引誘當(dāng)事人。那么，此種陷阱證據(jù)能否成為處罰行政違法行為的依據(jù)呢？

　　二、陷阱證據(jù)的可采性認(rèn)定

　　我國(guó)現(xiàn)行的立法和司法解釋對(duì)行政執(zhí)法中通過(guò)陷阱手段取得的證據(jù)并未有明確的規(guī)定，既未肯定，又未否定，它的可采性也具有不確定性。但是在我國(guó)的行政執(zhí)法實(shí)踐中，這種方式卻被大量廣泛的使用。明確陷阱證據(jù)能否采納具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)樗梢灾苯記Q定陷阱證據(jù)在行政執(zhí)法中能否作為作出行政處罰的依據(jù)。
　　學(xué)者對(duì)陷阱證據(jù)的可采性具有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況分別處理，“對(duì)守法者不能實(shí)施‘陷阱取證’，對(duì)違法者可適當(dāng)采取‘陷阱取證’�！惫P者認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在不合理性。對(duì)守法者和違法者的界定是需要基于一定的事實(shí)，而這些事實(shí)的判斷依據(jù)是證據(jù)。在沒(méi)有確切的證據(jù)前，無(wú)法判斷守法者與違法者。還有學(xué)者認(rèn)為，如果行政執(zhí)法人員的行為本身具有引誘或鼓勵(lì)違法犯罪的性質(zhì)，那么這樣獲得的證據(jù)就不具有合法性；但如果行政執(zhí)法人員的行為本身僅僅提供了一種違法犯罪的機(jī)會(huì)，這樣獲得的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)具有合法性，可以采信。
　　陷阱證據(jù)是否具有可采性最大爭(zhēng)議在于陷阱證據(jù)是否具有合法性。證據(jù)的合法性要求證據(jù)的主體合法、形式合法以及收集的程序合法。在釣魚(yú)執(zhí)法中，執(zhí)勤人員并非行政機(jī)關(guān)工作人員，大部分是臨時(shí)工或是社會(huì)上有正義感的人士。中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年教授認(rèn)為強(qiáng)行拔車鑰匙的行為屬于行政強(qiáng)制措施。而行使行政強(qiáng)制措施的主體必須經(jīng)過(guò)法律的明確授權(quán)。顯然釣魚(yú)執(zhí)法中的執(zhí)法者主體不符合。根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十七條的規(guī)定，以利誘、欺詐、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
　　據(jù)此，從原則上說(shuō)，陷阱取證應(yīng)當(dāng)禁止并且否定陷阱證據(jù)的可采性。畢竟陷阱證據(jù)是通過(guò)利誘、欺騙等手段獲取的。但從另一方面來(lái)說(shuō)，我們也不應(yīng)當(dāng)一概的否定陷阱證據(jù)的可采性。因?yàn)樵谟行┦蛛[蔽的情況下，陷阱證據(jù)能幫助執(zhí)法者查清事實(shí)，提高行政執(zhí)法的效率，在一定程度上也可以打擊行政違法行為從而維護(hù)社會(huì)秩序。
　　筆者認(rèn)為，在可以采用陷阱取證的執(zhí)法領(lǐng)域中，不侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，可以按照行政相對(duì)人的主觀心態(tài)的產(chǎn)生時(shí)間來(lái)判斷陷阱證據(jù)的可采性。
　　1.行政相對(duì)人本沒(méi)有違法意圖，完全由行政執(zhí)法人員引誘的情況下所獲取的證據(jù)不具有可采性。
　　刑訴理論中將這種情況稱之為犯意誘發(fā)型陷阱取證，是指行政相對(duì)人在行政執(zhí)法人員引誘之前既沒(méi)有實(shí)施違法行為，也沒(méi)有實(shí)施的意圖。其后來(lái)實(shí)施的違法行為完全是由于行政執(zhí)法人員的利誘。此種方式獲取的證據(jù)當(dāng)然不具有可采性。我們要維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，不能為了懲罰違法行為而去讓人實(shí)施違法行為，顛倒了因果關(guān)系。
　　2.行政相對(duì)人本具有違法意圖，行政執(zhí)法人員再次提供機(jī)會(huì)的情況下獲取的證據(jù)原則上具有可采性。
　　刑訴理論中將這種情況稱之為機(jī)會(huì)提供型陷阱取證，是指行政相對(duì)人自身具有實(shí)施行政違法行為的意圖，行政執(zhí)法人員只是再次提供一個(gè)相同的機(jī)會(huì)從而獲取證據(jù)。在這種情況下，即使行政執(zhí)法人員沒(méi)有提供此機(jī)會(huì)，行政相對(duì)人也會(huì)做出同樣的行為。提供機(jī)會(huì)只是增加行政相對(duì)人的違法數(shù)量，無(wú)實(shí)質(zhì)性影響。所以這種取證方式?jīng)]有侵犯他人的合法權(quán)益，也沒(méi)有違法法律規(guī)定，原則上具有可采性。

　　三、對(duì)陷阱證據(jù)實(shí)施的法律規(guī)制

　　在我國(guó)的行政執(zhí)法實(shí)踐中，采用陷阱手段收集證據(jù)大量存在，它在提高行政執(zhí)法效率以及打擊違法行為方面發(fā)揮了獨(dú)特的作用。但是它也存在著種種弊端，如果不加以限制，將會(huì)破壞社會(huì)中人與人之間的信任。無(wú)論是在刑事訴訟、民事訴訟亦或者行政訴訟中，對(duì)陷阱證據(jù)的可采性都沒(méi)有明確的規(guī)定。我們對(duì)陷阱證據(jù)一味地肯定或是否定都是不明智的。有些問(wèn)題有待法律進(jìn)行規(guī)制，盡量明確陷阱證據(jù)可采性的標(biāo)準(zhǔn)。
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　　在行政訴訟中，大部分關(guān)于證據(jù)的規(guī)則都是參照刑事訴訟，對(duì)非法證據(jù)的排除也沒(méi)有明確的規(guī)定。《行政處罰法》中對(duì)執(zhí)法取證的問(wèn)題也規(guī)定的較少，所以執(zhí)法人員沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，執(zhí)法人員就容易采取利誘的方式獲取證據(jù)，并以此作為作出行政處罰的依據(jù)。
　　程序的設(shè)立是為了保障實(shí)體的正義，要杜絕陷阱取證的弊端，就應(yīng)該制定明確的法律條文規(guī)定陷阱證據(jù)的可采性�！缎姓绦蚍ā凡皇橐环N好的選擇。在其中還可以規(guī)定行政執(zhí)法人員采用不正當(dāng)手段獲取證據(jù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。行政相對(duì)人在遭受損害后可以實(shí)施相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)，，從而確保處罰的合法與合理。楊海坤先生認(rèn)為，行政訴訟法也可以設(shè)立“停止侵害”的判決方式，以針對(duì)正在進(jìn)行的包括行政誘惑調(diào)查行為在內(nèi)的違法行政行為。
　�。ǘ﹪�(yán)格限制執(zhí)法的主體
　　在前文的“釣魚(yú)執(zhí)法”案例中，實(shí)施陷阱取證的人員并未行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員，而是所謂的“協(xié)管人員”或是“社會(huì)正義人士”。其所實(shí)施的強(qiáng)拔車鑰匙的行為是行政強(qiáng)制措施，而行政強(qiáng)制措施只能是法律規(guī)定的行政人員才能采取的，所以協(xié)管人員本身的行為就是違法的。這不利于維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利。所以在行政取證的過(guò)程中，應(yīng)該嚴(yán)格限制執(zhí)法的主體，必須具有法律明確授權(quán)的主體才享有行政執(zhí)法權(quán)限。并且嚴(yán)格遵守行政執(zhí)法的程序，每次行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的執(zhí)法人員，需要回避的情況下也應(yīng)當(dāng)及時(shí)回避。
　　（三）遵守正當(dāng)?shù)膱?zhí)法程序且執(zhí)法的目的要合法
　　《行政處罰法》第三十一條和第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出行政處罰前，除了應(yīng)告知當(dāng)事人被處罰的事實(shí)、理由外，還必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由、依據(jù)進(jìn)行復(fù)核，當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者依據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。在陷阱取證中，行政行為必須具有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，不得違背社會(huì)公序良俗。行政執(zhí)法的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是有違法意圖的人。行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在行政相對(duì)人有違法意圖的情況下進(jìn)行陷阱取證，而不能利誘本來(lái)沒(méi)有違法意圖的人實(shí)施違法行為從而取證。同時(shí)，作出處罰時(shí)，還應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取行政相對(duì)人的辯解。此外，還應(yīng)告知其采取救濟(jì)的方式。
　�。ㄋ模┬姓䦂�(zhí)法部門(mén)應(yīng)建立完善的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制
　　行政機(jī)關(guān)享有權(quán)利的同時(shí)也必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)推行和完善行政執(zhí)法責(zé)任制，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任，明確執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督行政執(zhí)法活動(dòng)。在陷阱取證中，明確陷阱的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范執(zhí)法程序，同時(shí)建立相應(yīng)的錯(cuò)案責(zé)任追究制。嚴(yán)懲因私利而進(jìn)行的陷阱取證。對(duì)陷阱取證應(yīng)采取批準(zhǔn)制。在遇到緊急情況下，完成陷阱取證后應(yīng)當(dāng)向上級(jí)部門(mén)及時(shí)匯報(bào)。從而在一定程度上也能維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利。
　　陷阱證據(jù)一方面滿足了行政機(jī)關(guān)搜集證據(jù)的利益，另一方面在一定程度上也侵害行政相對(duì)人的利益。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)在考慮行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)的同時(shí)也要保護(hù)相對(duì)人的利益。認(rèn)定陷阱證據(jù)的可采性應(yīng)該有法律的明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，通過(guò)機(jī)會(huì)提供型陷阱取證獲取的證據(jù)原則上具有可采性，而犯意誘發(fā)型陷阱取證所獲取的證據(jù)不具有可采性。對(duì)于陷阱取證，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制執(zhí)法的主體，遵守正當(dāng)?shù)膱?zhí)法程序以及建立完善的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，同時(shí)行政相對(duì)人也享有救濟(jì)權(quán)利，進(jìn)而維護(hù)行政執(zhí)法的公平和公正。

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