論文摘要 本文首先分析了反貪偵查實踐中電子數(shù)據(jù)的收集、固定和使用方法及操作過程中的注意事項，然后給出了反貪偵查中電子數(shù)據(jù)取證難對策，引入電子數(shù)據(jù)的鑒定意見及公證保全，以期提高電子數(shù)據(jù)的證明力。

　　論文關(guān)鍵詞 電子數(shù)據(jù) 反貪偵查 鑒定意見 公證保全

　　2012年修改后的《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的證據(jù)種類中，新增了電子數(shù)據(jù)，與視聽資料一起作為第八種刑事訴訟證據(jù)材料。這是刑事訴訟法上第一次以法律的形式，確立了電子數(shù)據(jù)有別于傳統(tǒng)訴訟證據(jù)的合法地位。這意味著電子數(shù)據(jù)作為一種法定的證據(jù)類型得到了法律的認(rèn)可。本文認(rèn)為電子數(shù)據(jù)是基于現(xiàn)代信息技術(shù)和電子設(shè)備，存儲有能夠證明待證事實的電子形式的數(shù)據(jù)信息。
　　電子數(shù)據(jù)取證、檢驗鑒定雖然提出的比較早，但對電子數(shù)據(jù)取證研究開始于20世紀(jì)70年代�，F(xiàn)在美國至少70%的法律部門擁有自己的計算機取證實驗室，而我國在這方面的發(fā)展較為緩慢。伴隨著生活信息化程度的加快，日常行為容易被記錄在各種電子數(shù)據(jù)當(dāng)中，例如通話記錄、電子賬單、電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等，通過提取這些電子數(shù)據(jù)，可以為案件的辦理提供準(zhǔn)確的依據(jù)。但法律法規(guī)對電子數(shù)據(jù)的概念、收集、固定、使用等沒有明確具體規(guī)定，加上電子數(shù)據(jù)易改無痕，難以固化呈現(xiàn)等問題，很難得到人民法院的認(rèn)可，因此在反貪偵查中產(chǎn)生諸多不便，因此為提高電子數(shù)據(jù)取證效率，需加強對電子證據(jù)的研究，以期建立電子數(shù)據(jù)證據(jù)的規(guī)則體系。

　　一、電子數(shù)據(jù)取證

　　我國對電子數(shù)據(jù)的規(guī)定散見于不同層次的法律法規(guī)中，如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《人民檢察院電子證據(jù)鑒定工作規(guī)定》《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》等，比較散亂，這就導(dǎo)致司法機關(guān)在使用電子數(shù)據(jù)時無所適從。由于法律沒有明確指出電子數(shù)據(jù)與書證、視聽資料的區(qū)別，以及電子數(shù)據(jù)的收集過程沒有統(tǒng)一規(guī)范導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)可信度不高。針對以上問題，本文擬從電子數(shù)據(jù)的收集、固定和使用三個方面來作分析。
　�。ㄒ唬╇娮訑�(shù)據(jù)的收集
　　根據(jù)我國《電子簽名法》第8條的規(guī)定：“審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（一）生成、存儲或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（二）保持內(nèi)容完成性方法的可靠性；（三）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性。”我們可以知道以下啟示。
　　收集的描述性，也就是對收集的過程要有詳細(xì)的記錄。如搜查犯罪嫌疑人辦公室或者住址時應(yīng)有提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的文字說明，，條件允許的時候要拍照或者錄像為證，以記錄電子數(shù)據(jù)的物理相關(guān)信息，提取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)在現(xiàn)場進(jìn)行完整性校驗，并讓見證人簽名、捺印備查。
　　收集的及時性。電子數(shù)據(jù)具有易滅失的屬性，由于人為刪除、病毒侵襲或者意外物理損壞等原因都可導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)的毀損、滅失，這些毀損的電子數(shù)據(jù)有些是可以恢復(fù)的，但有些是永久的消失了，不可以再恢復(fù)。這就對電子數(shù)據(jù)收集的實時性提出了較高要求。
　　收集的全面性。不僅要收集電子數(shù)據(jù)本身，還要收集其載體，電子數(shù)據(jù)收集的全面性在于保證電子數(shù)據(jù)的客觀性，由于電子數(shù)據(jù)與其存儲載體具有不可分性，存在于載體之上的電子數(shù)據(jù)比單純的電子數(shù)據(jù)更有證明力，這也符合最佳證據(jù)規(guī)則，況且載體上也存在大量的輔助信息從側(cè)面印證電子數(shù)據(jù)的真實性，同時還應(yīng)收集存儲電子數(shù)據(jù)的計算機操作系統(tǒng)，如對應(yīng)的軟件名稱、版本及拓展名等物理信息，以備日后對涉案的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)化和再現(xiàn)。此外，還應(yīng)收集電子數(shù)據(jù)的相關(guān)環(huán)境信息，由于電子數(shù)據(jù)需要存在于特定的載體中，而載體又要存在于特定的環(huán)境中，這些環(huán)境信息包含了大量的有用信息。所以，還要收集電子數(shù)據(jù)載體所在環(huán)境信息，如設(shè)備位置地點、IP地址、網(wǎng)絡(luò)連接環(huán)境、端口之間的連接等相關(guān)外部環(huán)境。總之，收集電子數(shù)據(jù)一定要堅持全面的原則。
　�。ǘ╇娮訑�(shù)據(jù)的固定
　　通常在取得電子數(shù)據(jù)后，要妥善保管、固定。如果保存不當(dāng)，如硬盤遇水或者技術(shù)人員用帶靜電的手去觸摸磁盤等不當(dāng)操作都有可能對存在于載體上的數(shù)據(jù)造成破壞。因此，正確的固定電子數(shù)據(jù)就顯得尤為重要。電子數(shù)據(jù)的固定方法一般按照固定時機可分為靜態(tài)固定法和動態(tài)固定法。靜態(tài)固定法是指電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)所依賴的載體同處一個相對靜止的狀態(tài)。相比之下，動態(tài)的固定要復(fù)雜的多，因為動態(tài)的固定常常受到外來不確定因素的影響，動態(tài)固定法的一般流程是：（1）記錄涉案對象的計算機連接狀態(tài)；（2）固定該計算機易丟失數(shù)據(jù)信息；（3）關(guān)機并取出該計算機硬盤；（4）對該硬盤進(jìn)行寫保護(hù)處理；（5）之后對硬盤進(jìn)行復(fù)制備份；（6）再對原硬盤進(jìn)行數(shù)字簽名、封存、記錄。

　　常見的電子數(shù)據(jù)固定方法，如“只讀鎖+軟件”固定法和硬盤復(fù)制固定法；何姍提出了基于時間戳的電子數(shù)據(jù)固定方法，在引入可信時間戳以后，可以有效的提高電子物證固化過程中的內(nèi)容完整性和有效性；以公證的形式對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行固定，解決證據(jù)取得法庭承認(rèn)及歸檔問題，比如安存語錄對提取到的電子數(shù)據(jù)要進(jìn)行存儲、移交、保管、拆封等行為進(jìn)行規(guī)定，確保取證活動各階段數(shù)字證據(jù)的同一性；針對內(nèi)容的可修改性，可采用純凈的介質(zhì)設(shè)備進(jìn)行存儲或電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場同步固定。
　�。ㄈ╇娮訑�(shù)據(jù)的使用
　　電子數(shù)據(jù)條件搜索。運用實驗室分析工具，對收集獲取的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、研判，從而發(fā)現(xiàn)證據(jù)、線索。
　　電子數(shù)據(jù)的刪除恢復(fù)。根據(jù)被刪除對象可分為對被刪除數(shù)據(jù)的恢復(fù)、對被格式化數(shù)據(jù)的恢復(fù)、對NTFS格式的磁盤下被刪除數(shù)據(jù)的恢復(fù)。常見的恢復(fù)軟件有EnCase、EasyRecovery、WinHex、FinalData等。
　　電子數(shù)據(jù)解密。一些涉案電子數(shù)據(jù)往往被犯罪嫌疑人加密以逃避偵查，為查找被加密的數(shù)據(jù)信息，需掌握常用的解密軟件，如word文檔等的解密方法，常見且比較高效的破譯軟件有Advanced Office Password Recovery等。
　　電子數(shù)據(jù)的同一性認(rèn)定。對相關(guān)文件資料或數(shù)據(jù)庫與職務(wù)犯罪嫌疑人電腦中的對應(yīng)文件進(jìn)行同一性檢驗，從而發(fā)現(xiàn)線索、證據(jù)。
　　手機等移動設(shè)備檢驗。通過話單分析和機身檢查等可以提取涉案相關(guān)人員名單、聯(lián)系方式及與犯罪嫌疑人的親友關(guān)系等；通話次數(shù)、頻率及通話時間段（比如凌晨1點）可以推測犯罪嫌疑人與相關(guān)人的親疏關(guān)系等。

　　二、電子數(shù)據(jù)取證難對策

　　第一，針對電子數(shù)據(jù)的數(shù)字性和脆弱性的特點，建議引入專家鑒定意見，以解決電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性問題，強化電子數(shù)據(jù)的證明能力。電子數(shù)據(jù)的專家鑒定意見，修改后的《民事訴訟法》第76、79條的規(guī)定為電子數(shù)據(jù)的鑒定意見提供了法律上的強有力支持，同時考慮到因鑒定意見失實給案件訴訟增加的成本，如當(dāng)事人經(jīng)濟損失等，可以借鑒《電子簽名法》對電子簽名人法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)產(chǎn)生后果危害性的程度對相關(guān)責(zé)任人分別予以民事、行政或者刑事處罰。
　　第二，公正保全制度可以保證電子數(shù)據(jù)收集過程的真實性，以提高人民法院的采信率�！睹袷略V訟法》第67規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)……”，公證保全通過事先保全和引入公證機構(gòu)監(jiān)督的方式，保證電子數(shù)據(jù)收集過程的真實性，具有較強的證明力。據(jù)統(tǒng)計，一些公證機構(gòu)電子數(shù)據(jù)的保全已經(jīng)占到保全證據(jù)公證的80%；也有政協(xié)委員提議建立電子數(shù)據(jù)公證云平臺等第三方電子數(shù)據(jù)保全機構(gòu)，通過電子數(shù)據(jù)存證加公證服務(wù)為用戶解決電子數(shù)據(jù)保全難的問題。因此，檢察機關(guān)可以以客戶身份申請電子數(shù)據(jù)公證保全�，F(xiàn)實中實現(xiàn)起來也比較方便，如網(wǎng)易126郵箱的公正郵等。
　　第三，提高電子取證意識。技術(shù)人員主動參與，從案件的初查階段進(jìn)入，了解案件背景，參與案件初查，從技術(shù)方面尋找相關(guān)案件突破口，積累工作經(jīng)驗，邊工作邊學(xué)習(xí)，不斷加強電子數(shù)據(jù)取證、分析能力。
　　第四，加大培訓(xùn)力度，努力掌握電子數(shù)據(jù)取證的核心技術(shù)�，F(xiàn)在電子數(shù)據(jù)取證的核心技術(shù)主要掌握在一些科技公司的手里，如廈門美亞柏科網(wǎng)絡(luò)科技公司。建議高檢院與國內(nèi)知名電子數(shù)據(jù)取證公司洽談協(xié)商，或者是派員參與研發(fā)部分取證設(shè)備，以降低購買成本，再一個建議在開展電子數(shù)據(jù)取證方面培訓(xùn)講座時，注重加強對技術(shù)人員訴訟業(yè)務(wù)的培訓(xùn)，只有技術(shù)與業(yè)務(wù)相結(jié)合才能有的放矢，避免檢察機關(guān)技術(shù)人員取證方向的錯誤。
　　反貪偵查過程中，隱私權(quán)保護(hù)問題，如采用技偵手段獲取的電子數(shù)據(jù)（如攔截的聊天記錄），在法庭上質(zhì)證時，易引起人們的非議；對電子數(shù)據(jù)的可靠性研究還不令人滿意，尤其是在虛擬空間性方面的證據(jù)提取及其對最佳證據(jù)規(guī)則的適用；大數(shù)據(jù)時代的反貪偵查模式；電子數(shù)據(jù)取證程序的設(shè)計難等問題，還待進(jìn)一步探討、研究，是下一步的研究方向。

本文編號：83487