論文摘要 河南大學(xué)生“抓鳥案”在社會和司法理論界引起廣泛熱議，本文不執(zhí)著于對該案裁判結(jié)果的合法性進(jìn)行質(zhì)疑，而是通過此案研究我國法律制度在野生動物保護(hù)方面所存在的突出問題。揭示出《國家重點保護(hù)野生動物名錄》存在的滯后性問題，結(jié)合與其類似案件的梳理比較，分析相關(guān)刑事立法所存在的不足與缺陷，從而對該案判決的合理性進(jìn)行探討，以促進(jìn)我國刑事立法進(jìn)一步完善。

　　論文關(guān)鍵詞 野生動物 保護(hù) 滯后性 刑法 合理性

　　一、 “抓鳥案”判決合法性闡釋

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　　2015年12月，《鄭州晚報》刊出一則消息稱，河南省某高校一大學(xué)生閆某在家掏鳥16只，因此以非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物罪被河南省輝縣市人民法院一審判處有期徒刑十年零六個月。其朋友王某以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪被判處有期徒刑十年。但是宣判后兩人不服提出上訴。2015年8月21日，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院作出維持原判的判決。消息一出，輿論嘩然，熱議紛紛。對此，河南省輝縣市人民檢察院回應(yīng)稱，被告人閆某是“河南鷹獵興趣交流群”的一員，在網(wǎng)上進(jìn)行兜售時還特別注明了是“阿穆爾隼”，并且曾經(jīng)網(wǎng)上非法收購一只鳳頭鷹而轉(zhuǎn)手再出售。2016年4月26日，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院發(fā)布消息稱已經(jīng)駁回了該案的再審申訴。
　�。ǘ┓ㄔ号袥Q合法有據(jù)
　　雖然《鄭州晚報》存在故意誤導(dǎo)輿論的情況，但是也有更多法律人士支持法院合法有據(jù)的判決。在1989年頒布的《國家重點保護(hù)野生動物名錄》當(dāng)中，結(jié)合我國的具體國情而使用采用一級和二級兩個保護(hù)等級，將存在中國特產(chǎn)稀有或者瀕于滅絕情況的野生動物列為一級保護(hù)動物，將存在數(shù)量較少或者有瀕于滅絕危險情況的野生動物列為二級保護(hù)動物。該名錄將所有的隼類都列入了國家二級保護(hù)動物，燕隼也當(dāng)屬在內(nèi)。
　　在“抓鳥案”中，閆某所捕燕隼達(dá)16只。其所獵捕的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到了法律規(guī)定情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。 非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物所侵害的客體正是國家珍貴、瀕危野生動物保護(hù)制度，閆某雖然主觀上已經(jīng)知道是受國家法律保護(hù)的野生動物，但是仍然實行了違反野生動物保護(hù)法規(guī)的危害行為，在偵查階段及一審開庭時均對獵捕燕隼16只和所獵捕燕隼去向供認(rèn)不諱。在審判過程中法院沒有采納其他減輕處罰情節(jié)的情況下，對閆某以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處十年有期徒刑可以說是在量刑幅度內(nèi)的。
　　然而判決的合法性并不能斷送本案具有進(jìn)一步思考的空間，當(dāng)規(guī)章制度以及刑事立法存在缺陷且與現(xiàn)實相沖突時，還能否體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，其判決的合理性能否使人信服，值得懷疑，同時反映出中國野生動物刑法保護(hù)應(yīng)更加完善。

　　二、刑事立法合理性欠缺

　　（一）國家重點保護(hù)野生動物范圍歸屬滯后社會發(fā)展
　　目前，《刑法修正案九》都已經(jīng)對社會公布，但是于1989年頒布，與刑法量刑相配套的《國家重點保護(hù)野生動物名錄》（以下簡稱《名錄》）時隔27年至今極少對其中的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，沒有得到系統(tǒng)全面的更新。從以下可以看出，該《名錄》已經(jīng)嚴(yán)重滯后于物種資源的變化。
　　與國際上相對比。IUCN（世界自然保護(hù)聯(lián)盟）瀕危物種紅色名錄每年更新一次， 該名錄也被全世界公認(rèn)為是全球動植物物種保護(hù)現(xiàn)狀最全面有效的記錄，但是《名錄》卻暴露出長達(dá)27年未系統(tǒng)全面的更新的問題。隨著生態(tài)環(huán)境的巨大改變，部分物種逐漸變成珍貴、瀕危野生物種，部分珍貴、瀕危物種受到國家的大力保護(hù)，相應(yīng)的數(shù)量種群也在穩(wěn)步上升，并且在科研考察過程中不斷發(fā)現(xiàn)了新的珍貴、瀕危野生物種，需要盡快列入《國家重點保護(hù)野生動物保護(hù)名錄》。以黃胸鹀（又名禾花雀）為例，在廣東等地遭到大量的捕殺食用，IUCN紅色名錄已將其列為“瀕危級”。但是在我國其并沒有列入《名錄》，所以無法得到相應(yīng)的法律保障。
　　從成本投入與保護(hù)效果對比上分析。對于列入《名錄》中的野生動物，國家必須投入大量的成本進(jìn)行保護(hù)，如建立自然保護(hù)區(qū)或者繁育基地，支持各種相關(guān)的科學(xué)考察等等，甚至鼓勵民眾搬遷為野生動物騰出棲息地。在經(jīng)過27年之后，物種數(shù)量已經(jīng)發(fā)生巨大變化。針對數(shù)量上升，已不能達(dá)到珍貴、瀕危野生標(biāo)準(zhǔn)的物種，國家的繼續(xù)投入可能會造成有限資源的不合理利用，也使得那些成為珍貴、瀕危的物種得不到及時有效的保護(hù)，從而造成生態(tài)環(huán)境的惡性循環(huán)。以長江江豚為例，在缺失國家一級保護(hù)動物的法律地位下，保護(hù)成本投入的不足可能無法有效阻止其數(shù)量加速衰減的趨勢。而在保護(hù)專家看來，江豚是具有保護(hù)希望的。
　　由此得出，《名錄》在沒有跟上生態(tài)學(xué)和環(huán)境學(xué)關(guān)于環(huán)境利益認(rèn)知步伐的情況下，這種滯后性一方面造成國家對野生動物保護(hù)投入難以均衡。另一方面當(dāng)反映在“抓鳥案”中時，可以看出，燕隼雖然屬于國家二級保護(hù)動物，但是根據(jù)《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易條約》和IUCN2012年瀕危物種紅色名錄中規(guī)定，燕隼屬于生存“無�！保↙east Concerned）的動物，并不能夠上“瀕�！钡募墑e�，F(xiàn)實中燕隼的分布范圍廣泛，并不接近物種生存的脆弱瀕危臨界值標(biāo)準(zhǔn)。 將無危動物與瀕危動物不分等級的置于同樣的保護(hù)力度之下，表明《名錄》滯后于世界發(fā)展，對閆某刑罰適用的合理性也易受質(zhì)疑。
　�。ǘ┬淌铝⒎]有保持應(yīng)有的明確性
　　首先，中國刑法典沒有對珍貴、瀕危野生動物的概念進(jìn)行明確的定義。于是在2000年通過的《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）將其定義為“列入國家重點保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種�！倍懊嬉呀�(jīng)提到《國家重點保護(hù)野生動物保護(hù)名錄》存在更新滯后、難以反映現(xiàn)實狀況的嚴(yán)重不足的問題。刑法的不明確性則會使民眾陷入“刑不可知則威不可測”的恐懼當(dāng)中。
　　其次，中國刑法典對于非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪也只是比較簡單的規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重該處以何種刑罰，但是對于嚴(yán)重程度的如何判斷缺乏行之有效的規(guī)定。此罪不同于其他犯罪，民眾能夠以普通生活標(biāo)準(zhǔn)對情節(jié)嚴(yán)重具有大概的認(rèn)識，但是對非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的情節(jié)嚴(yán)重程度民眾是無法進(jìn)行判別的。這是由于民眾普遍對《國家重點保護(hù)野生動物保護(hù)名錄》并不熟悉，而且獵捕、收購野生動物的數(shù)量帶有相當(dāng)程度的隨機(jī)性，這勢必會導(dǎo)致民眾對非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物的何為嚴(yán)重產(chǎn)生認(rèn)識模糊而陷入刑法的恐懼當(dāng)中。之后出臺的《司法解釋》對該問題進(jìn)行了解決，卻造成了在罪量設(shè)置上存在極大的不平等，這從以下的案例比較中可以看出。
　�。ㄈ⿲﹂Z某的處罰與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則不契合
　　與同類案件“2016年湖南東洞庭湖國家級自然保護(hù)區(qū)1.18特大非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物系列案”（以下簡稱“洞庭湖案”）比較中，盜獵團(tuán)伙組織者何建強(qiáng)以非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪被判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元。 何建強(qiáng)團(tuán)伙多次對該保護(hù)區(qū)內(nèi)的越冬候鳥進(jìn)行毒殺活動，造成野生水鳥大量死亡的結(jié)果，其中不乏國家重點保護(hù)野生動物。該案也受到湖南省林業(yè)廳、岳陽市政府等的重視，在公安機(jī)關(guān)偵查過程中，岳陽樓區(qū)人民檢察院辦案干警也提前介入該案。其轟動性遠(yuǎn)大于“抓鳥案”。而“抓鳥案”中，被告人閆某以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪被判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五千元。殺害是對肉體的直接消滅，后果具有不可挽回性。而獵捕行為仍舊保存了野生動物的生命完好狀態(tài)，在野生動物被救助后，還具有對野生動物資源進(jìn)行回補(bǔ)的可能，后果具有可挽回性。殺害野生動物與獵捕不能相提并論，團(tuán)伙作案與個人行為亦不能等量齊觀，最后兩案判決相似。雖同屬情節(jié)特別嚴(yán)重，但是具體案情中的主客觀因素卻存在天壤之別。
　　量刑設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，失當(dāng)?shù)牧啃滩粌H難以實現(xiàn)刑罰目的，反而可能會導(dǎo)致犯罪數(shù)量的增加。東洞庭湖國家級自然保護(hù)區(qū)憑借其特有濕地生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性遠(yuǎn)名世界，其擁有極為豐富的候鳥資源，而且對生態(tài)系統(tǒng)調(diào)節(jié)發(fā)揮重要作用。漁民何建強(qiáng)主觀上明知國家級自然保護(hù)區(qū)內(nèi)禁止狩獵，為了獲取非法經(jīng)濟(jì)利益，憑借對保護(hù)區(qū)熟悉經(jīng)驗，仍舊鋌而走險拉攏其他人選擇在保護(hù)區(qū)內(nèi)投放毒餌殺害珍貴鳥類。該保護(hù)區(qū)內(nèi)也經(jīng)常有保護(hù)區(qū)管理局工作人員和志愿者進(jìn)行巡視，漁民何建強(qiáng)團(tuán)伙為了不被發(fā)現(xiàn)，采取隱蔽性較好的投毒手段，實施了多次投毒的危害行為，造成了包括12只國家二級保護(hù)動物小天鵝在內(nèi)的63只候鳥死亡的危害結(jié)果，對保護(hù)區(qū)內(nèi)的鳥類資源造成不容忽視的破壞，嚴(yán)重侵害社會法益形成惡劣的社會影響。在客觀方面，何建強(qiáng)實施了遠(yuǎn)大于閆某的危害行為，造成的危害結(jié)果也遠(yuǎn)大于閆某�？梢姟端痉ń忉尅吩诹啃炭紤]上存在嚴(yán)重的缺陷，除了數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)外所規(guī)定的其他考量情形并沒有遵循主客觀相統(tǒng)一的原則。這種采取片面化的方式，導(dǎo)致加重責(zé)任規(guī)定不明確，以數(shù)量為主要標(biāo)準(zhǔn)的量刑設(shè)計導(dǎo)致的結(jié)果是對主觀方面欠缺考量、危害結(jié)果上不加重視，這就不能使犯罪階梯跟刑罰階梯在實質(zhì)上保持合理的對應(yīng)關(guān)系，，從而造成量刑不公的問題。以表面上平等的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來機(jī)械性決定嚴(yán)重程度，實際上卻因為案情的復(fù)雜程度各不相同而造成天平失衡。

　　還有在閆某的違法性認(rèn)識上，即使不具有期待可能性，但是對如此之重的刑罰可能并沒有預(yù)見到，而且也并不妨礙以下的合理推斷。要知道，至今在廣大農(nóng)村和山林地區(qū)，捕獵仍然是村民生活的一部分。并不能否認(rèn)閆某所在的村莊仍有其他村民在進(jìn)行捕獵行為，且習(xí)以為常，只是因為閆某將出售燕隼的信息掛到網(wǎng)上從而被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。在眾多獵捕者當(dāng)中只有閆某被進(jìn)行刑事處罰，不難理解閆某心中可能有自認(rèn)倒霉的抱怨。如今仍可看到，侵害動物犯罪產(chǎn)業(yè)鏈條的終端買賣消費(fèi)日益繁榮，各種先進(jìn)捕獵工具大量出現(xiàn)。在我國的野生動物保護(hù)的其他環(huán)節(jié)依然薄弱的背景下，量刑卻很重，由此導(dǎo)致的是社會對于量刑評價認(rèn)為過于嚴(yán)格。繁榮的地下野生動物交易所催生出來的眾多獵捕殺害行為，對個案的處罰能否起到殺一儆百的作用，值得懷疑。過分依賴重刑來懲治犯罪實際上是一種“高成本，低收益”的犯罪治理模式。 而且應(yīng)當(dāng)納入公眾考慮的是，被告人閆某作為在農(nóng)村長大的人，可能對其而言抓鳥只是再為正常不過的事情，但是卻面臨十年零六個月的刑期，很可能會加劇閆某的社會逆反報復(fù)心理。那么刑罰不僅沒有收到效益，反而因強(qiáng)烈的副作用產(chǎn)生刑罰濫施的形象，導(dǎo)致過多適用重刑而惡性循環(huán)的局面，這是得不償失的。保護(hù)野生動物是全社會的共識，刑罰也應(yīng)當(dāng)符合社會情理，否則普通民眾對刑法的難以信服將降低其威懾力。因為公民的精神是受刑罰的精神影響的，而刑罰的精神應(yīng)該體現(xiàn)寬和。

　　三、野生動物刑法保護(hù)完善的相關(guān)建議

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　　前面已經(jīng)提到，該《名錄》存在嚴(yán)重的滯后性，由此對刑法實施造成了嚴(yán)重影響。根據(jù)《野生動物保護(hù)法》第九條：國家重點保護(hù)的野生動物名錄及其調(diào)整，由國務(wù)院野生動物行政主管部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)公布。即由主管水生動物的國家農(nóng)業(yè)部和主管陸生動物的國家林業(yè)局負(fù)責(zé)。名錄更新工作對時間和人力投入都非常的大，與全球性的專業(yè)環(huán)保組織IUCN相比，無法做到每年更新一次，所以可以計劃5年修訂一次。名錄更新牽涉眾多的環(huán)節(jié)，從調(diào)查、論證、征求意見等一系列程序走下來，5年時間比較合理。為了增強(qiáng)適應(yīng)環(huán)境變化的靈活性，可以吸引更多的社會環(huán)保組織參與，制定臨時增補(bǔ)名錄的辦法，使其能充分的反映現(xiàn)實狀況。
　　（二） 突破點在于完善量刑設(shè)計
　　縱觀外國刑法，對于破壞動物資源犯罪并不是處以重刑，而是輕刑并以其他懲罰和教育手段輔助之。 對此，再結(jié)合中國1979年刑法的規(guī)定， 在當(dāng)前形勢下，適當(dāng)降低最高刑是必要的。從刑法的謙抑性思想來看，刑法在處罰犯罪時也應(yīng)當(dāng)保持一定范圍的克制態(tài)度。即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。 對于情節(jié)輕微、危害性不大的，可以用行政處罰達(dá)到教育效果的，應(yīng)當(dāng)盡可能適用行政處罰，或者免予處罰。非法獵捕、殺害野生動物的行為，很大程度上是為了獲取物質(zhì)利益，由此可以提升罰金刑在此罪中的適用。在貝卡里亞看來，只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。 在利益犯罪中，罪犯必會去衡量利益與后果之間輕重，當(dāng)罪犯認(rèn)識到罰金遠(yuǎn)大于犯罪所得時，能夠更有效持久的阻止其再犯。
　　其次，刑法憑借其嚴(yán)厲性在預(yù)防及打擊犯罪上發(fā)揮極大的威懾力與懲罰力，同時也使得刑法猶如一把雙刃劍，一方面遏制打擊犯罪，維護(hù)社會秩序；另一方面在客觀上對罪犯的社會評價調(diào)低檔次。當(dāng)重刑能否收到效果存在懷疑時，就需要再改變量刑裁量因素了。我國《刑法》第五條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)�！边@一規(guī)定，實際上是要求刑法的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險性（再犯罪的可能性大�。┫噙m應(yīng)。 在《名錄》更新的基礎(chǔ)上，《司法解釋》也需要進(jìn)一步修改，改變以數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的主要方式。因為數(shù)量存在機(jī)械性的特點，罪犯多數(shù)時候并不能認(rèn)識到自己將要獵捕、殺害野生動物的數(shù)量，但是數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)因為其方便性可以將其作為一個基礎(chǔ)性的參考因素，也就是在達(dá)到法定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時并不必然認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重。再結(jié)合具體案情，著重分析罪犯的行為手段是否惡劣，所要達(dá)到的主觀目的是如何。這兩個方面都與罪犯的人身危險性密切相關(guān)，這也是刑法所追求阻止罪犯再重新侵害社會。
　　此外，考慮刑罰對犯罪人將來對社會生活的影響也是必要的。因為刑法在對罪犯調(diào)低刑法檔次時候同時也阻礙了罪犯的再社會化，這就體現(xiàn)在對于初犯和欠缺違法性認(rèn)識的罪犯上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)警示教育，遠(yuǎn)勝于以重刑所收到的效果。
　　（三）重點在于預(yù)防犯罪
　　刑法的目的在于預(yù)防潛在的人進(jìn)行犯罪活動，而不在于事后對罪犯進(jìn)行懲罰，反之付出的成本將會高于懲罰的成本。對野生動物的保護(hù)不能一味的寄希望于刑法的單兵突進(jìn)，培根也曾經(jīng)表示過：“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時進(jìn)行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。”在時下多發(fā)生的野生動物傷人事件中，表現(xiàn)出國家側(cè)重于民眾的事后處罰，而忽略了民眾的自我保護(hù)教育。所以如何避免此類事件再次發(fā)生，是目前應(yīng)當(dāng)做的。
　　首先，加強(qiáng)普法宣傳。非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物的大部分案件是發(fā)生在廣大的農(nóng)村地區(qū)，往往這一地區(qū)的普法宣傳往往比較薄弱，并且農(nóng)民與野生動物接觸也最為緊密�？梢岳么逦瘯䦟r(nóng)村情況也最為了解，最容易結(jié)合實際情況在對廣大村民開展普法宣傳工作，并且宣傳野生動物保護(hù)也并非難事，重要的在于長期堅持形成良好氛圍，在耳濡目染中提升村民的動物保護(hù)意識，不去觸犯法律。
　　其次，相關(guān)管理部門應(yīng)當(dāng)抓好其他緊要環(huán)節(jié)，加強(qiáng)對各種先進(jìn)獵捕工具的流通管控，做好餐飲企業(yè)監(jiān)督管理工作。因為我國目前野生動物保護(hù)的其他相關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)表現(xiàn)出仍然很薄弱的問題，急需要有關(guān)部門加強(qiáng)完善調(diào)控。
　　最后，從犯罪原因來看，獵捕殺害野生動物一是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動，二是為了滿足口腹之欲。應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)有類似行為的村民調(diào)整收入結(jié)構(gòu)，改善飲食習(xí)慣，做到有針對性預(yù)防。做好各項預(yù)防工作的社會成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于對罪犯進(jìn)行刑法處罰所付出的成本，社會效益也更容易得到認(rèn)可，具有持續(xù)影響力。

　　四、結(jié)語

　　在整個“抓鳥案”輿論反轉(zhuǎn)的過程中，體現(xiàn)出公眾的罪罰觀與法律人的罪罰觀存在巨大的差異，有人指出媒體在傳遞信息時應(yīng)當(dāng)盡可能的避免失衡，民眾也應(yīng)當(dāng)冷靜理性的看待整個案件的事情經(jīng)過。民眾的罪罰觀往往是基于社會情理，這體現(xiàn)了社會最一般的角度；法律人的罪罰觀是基于立法條文，要求裁判結(jié)果合法有據(jù)。但是在刑事立法時，不能僅考慮國民不成熟的處罰感情，而要盡可能合理地、實證地考慮法益保護(hù)的適合性、必要性、相當(dāng)性。 李斯特曾經(jīng)說：“最好的社會政策即是最好的刑事政策�！毙谭ㄔ诒Ｗo(hù)公民權(quán)益最后仍要回到社會法益這一基礎(chǔ)上來。如此，一部法才能成為良法，成為人人信守的規(guī)范。

本文編號：80203