論文摘要 售后包租是近年來興起的一種房地產(chǎn)營銷模式，由于其具有較高的法律風險，由此引發(fā)的法律糾紛不占少數(shù)。然而，在此類交易中，普通購房者往往處于弱勢地位，其合法權益未能受到很好的保護，就此，本文對售后包租可能涉及的幾種法律風險進行分析，并提出了防范這類風險的建議措施和法律上可能的救濟手段。

　　論文關鍵詞 售后包租 法律風險 防范 救濟措施

　　一、 什么是售后包租

　　根據(jù)建設部2001年出臺的《商品房銷售管理辦法》第十一條，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。”同時，根據(jù)該《辦法》第四十五條規(guī)定，“本辦法所稱售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為�！�
　　據(jù)此，售后包租是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了促進銷售，在建造的外銷商品房出售時與買受人約定，在出售后的一定期限內以由該房地產(chǎn)開發(fā)商承租或者代為出租的方式進行包租，以包租期間的租金沖抵部分房價款或償付一定租金回報的行為。
　　那么，什么是變相的售后包租呢？《商品房銷售管理辦法》出臺后，明令禁止開發(fā)商以售后包租的手段銷售房屋，該《辦法》中，對于“售后包租”的界定也比較清晰。與此相比較，該《辦法》中對于“變相售后包租”的定義卻較為模糊。但根據(jù)學理上的通說和大量的司法判例，，可以得出，變相售后包租指的是開發(fā)商采用自己名義與購房者簽訂房屋買賣合同，而另外通過直接或間接控制的第三方公司與購房者簽訂《委托經(jīng)營合同》、《房屋租賃合同》或其他合同，以包租期間的租金沖抵部分房價款或償付一定租金回報的行為。
　　筆者認為，售后包租與變相售后包租本質上并無差別，只是在簽訂合同的主體上，售后包租是房地產(chǎn)開發(fā)商直接與購房者簽訂《委托經(jīng)營管理合同》、《房屋租賃合同》或其他合同，而變相售后包租中，是由房地產(chǎn)開發(fā)商引入自己實際控制的第三方公司代替房地產(chǎn)開放商自身，與購房者簽訂上述合同。

　　二、 售后包租的法律風險

　�。ㄒ唬� 開發(fā)商資金鏈斷裂的風險
　　房地產(chǎn)開發(fā)商往往出于在短時間回籠資金的需要而推出售后包租的商品房銷售模式，這就意味著此類開發(fā)商可能涉及多處商業(yè)地產(chǎn)的開發(fā)。開發(fā)商需要通過售后包租變相融資，將資金挪用到其他項目的開發(fā)上。然而，一旦其他項目的某個環(huán)節(jié)出了差錯，就容易導致資金鏈斷裂。同時，由于房地產(chǎn)行業(yè)自身的特點：需要大量的資金投入且形勢變化多端，一旦開發(fā)商自身資金不足，其所承諾的高額回報及回報年限將成為鏡花水月。
　　（二） 經(jīng)營不善導致購房者期待落空的風險
　　項目建成后，由于經(jīng)營不善，開發(fā)商或經(jīng)營管理公司無法如約支付返利，將導致購房者預期利益落空。開發(fā)商在與購房者簽訂房屋買賣合同時，往往把所銷售的商鋪描繪的非常完美，如地理位置優(yōu)越、由統(tǒng)一物業(yè)高效管理等等。然而值得注意的是，開發(fā)商采取售后包租的房地產(chǎn)銷售模式的主要目的在于短期快速回籠資金，而不在于與購房者長期合作經(jīng)營。因此，在房屋銷售完畢后，開發(fā)商往往會將資金用于其他項目的建設中去，而不愿就后續(xù)的經(jīng)營管理投入時間和精力，也無心為已建成的商鋪進行招商和管理，使得其無法兌現(xiàn)在簽訂房屋買賣合同時所承諾的良好商業(yè)環(huán)境。由此引發(fā)的便是商鋪經(jīng)營不善，利潤微薄，購房者的高回報預期將落空。
　　（三） 購房者無處追償?shù)娘L險
　　《商品房銷售管理辦法》雖然明令禁止開發(fā)商以售后包租的方式銷售商品房，但對于變相售后包租的概念缺乏明確的定義，于是在實踐中，開發(fā)商大多采取引入自己直接或間接控制的第三方經(jīng)營管理公司的方式進行變相的售后包租。此種做法，給房地產(chǎn)開發(fā)商帶來的好處顯而易見，一是能夠很快地將房屋銷售出去，讓資金快速回籠，獲得收益；二是即使在后續(xù)的委托經(jīng)營中出現(xiàn)問題，在實踐中，法院往往認為兩家公司均為獨立法人，簽訂的合同也為獨立合同，即使存在關聯(lián)關系，也應當各自承擔責任。因此，由于開發(fā)商與第三方公司在法律上看似獨立的地位，房地產(chǎn)開發(fā)商本身不用承擔任何責任。這樣，開發(fā)商等于在自己和購房者之間砌起了一道法律“防火墻”。而對于其直接或間接控制的第三方經(jīng)營管理公司而言，這類公司大多為注冊資本數(shù)額不高的傀儡公司，其一旦資不抵債即可宣告破產(chǎn)，購房者的損失便無處追償。這也正是變相售后包租雖然也被納入了《商品房銷售管理辦法》所禁止的范圍內，其仍在商鋪買賣交易市場中大行其道、屢試不爽的原因。
　　（四） 購房者無法取得房產(chǎn)證的風險
　　首先，由于開發(fā)商所銷售的商品房多為未建成的房產(chǎn)，所涉房產(chǎn)的位置、大小均不確定，這為購房者取得確權的房產(chǎn)證設置了一定的阻礙；其次，在現(xiàn)實的諸多案例中，許多開發(fā)商為了吸引更多的購房者，將商業(yè)地產(chǎn)分割成若干小面積的單元，以相對較低的價格逐個出售。在極端的案例中，甚至出現(xiàn)了面積僅為幾平米的“蟻鋪”，使得各個商鋪的可利用面積極低。此種小型商鋪界限不清，開發(fā)商只能取得整個商業(yè)地產(chǎn)的大產(chǎn)權證，而購房者往往難以取得獨立的小產(chǎn)權證，從而引起的法律糾紛數(shù)不勝數(shù)。

　　三、 售后包租的法律風險防范及應對措施

　�。ㄒ唬� 廣泛收集信息，仔細鑒別開發(fā)商的“真面目”
　　在簽訂售后包租性質的購房合同之前，投資者應當多渠道搜集相關信息用以判斷開發(fā)商的真實“身份”。例如，投資者可進入全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，查詢該開發(fā)商注冊的基本信息。通過對該網(wǎng)站的檢索，可以了解到的信息有：該公司的法定代表人、經(jīng)營范圍、注冊資本等等。有了這些信息，購房者便可以對該開發(fā)商的資質有初步的了解。同時，在變相的售后包租中，開發(fā)商往往引入由其控制的第三方經(jīng)營管理公司與購房者簽訂相關租賃或經(jīng)營管理合同，購房者也能通過同時檢索該開發(fā)商與第三方經(jīng)營管理公司的注冊信息，觀察兩家公司的法定代表人、股東是否存在交叉，兩家公司的住所是否一致或相近等等，來初步判斷這兩家公司之間是否存在著千絲萬縷的聯(lián)系。
　　此外，購房者不能被開發(fā)商在商品房銷售現(xiàn)場大肆宣傳的廣告所迷惑，要時刻保持清醒的頭腦，多渠道搜集信息以確認開發(fā)商資信狀況，以及仔細判斷投資年回報率、回報年限是否超過正常值，開發(fā)商對外銷售的房產(chǎn)面積大小是多少等等，避免草率地簽訂合同。
　　（二） 確立正確的訴訟思路
　　當購房者與開發(fā)商因售后包租合同發(fā)生糾紛時，購房者應當確立正確的訴訟思路，從而最大限度地維護自身的利益。在現(xiàn)實生活中，許多購房者主張合同無效未受到法院的認可。原因是，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)。而《商品房銷售管理辦法》的法律地位僅為部門規(guī)章，尚未達到法律或行政法規(guī)的地位，因此不足以作為法院認定合同無效的依據(jù)，只能要求建設部或是工商管理部門進行行政處罰。同時，由于開發(fā)商與購房者通常是在自愿的基礎之上簽訂合同，合同中對于各自的權利義務關系也有相對清晰的描述，因此法院往往認定購房者的意思表示真實有效，對其提出的訴訟請求不予支持。
　　筆者認為，為了有效維護購房者的權利，應當從以下幾個方面著手：
　　首先，當開發(fā)商一方存在違約行為，如到期未辦理產(chǎn)權證、未如期支付租金等行為時，購房者可主張違約之訴，要求開發(fā)商承擔違約責任或解除合同。如在許多案例中，開發(fā)商或其控制的第三方經(jīng)營管理公司只如約支付了前幾個月的租金，卻以公司頻臨破產(chǎn)為借口拒絕支付剩余租金，此時，購房者可依照租賃合同或委托經(jīng)營管理合同要求開發(fā)商承擔違約責任。然而，值得注意的是，即使法院作出有利于購房者的判決，很可能由于經(jīng)營管理公司的宣告破產(chǎn)，喪失賠償能力而無法追回損失，因此判決執(zhí)行的程度是有限的。
　　其次，當購房者意識到售后包租的巨大風險后幡然醒悟，且發(fā)現(xiàn)自己簽訂合同的相對方很可能存在破產(chǎn)甚至卷款逃跑的情況，而開發(fā)商一方又尚未出現(xiàn)違約情形時，購房者可依據(jù)法定解除權，主張以該合同性質不能實現(xiàn)合同目的，從而請求解除合同。例如，購房者可主張開發(fā)商只是表面上移轉了房屋的所有權，卻仍然直接或者間接地保持著房屋的使用權和收益權，導致購房者無法實際控制房屋，因此無法實現(xiàn)合同訂立的目的等等。
　　最后，購房者還可以以合同顯示公平，主張撤銷合同。根據(jù)《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第七十二條， 一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。在售后包租合同中，開發(fā)商在合同的簽訂過程中占據(jù)明顯的優(yōu)勢地位。開發(fā)商擁有豐富的行業(yè)經(jīng)驗，熟知房地產(chǎn)行業(yè)的相關法律法規(guī)以及部門規(guī)章，并且深知此類交易存在的巨大風險。而購房者對房地產(chǎn)行業(yè)及其相關規(guī)定沒有超過正常限度的了解，同時缺乏交易經(jīng)驗，在訂立合同時極易作出輕率的行為。同時，在變相的售后包租中，由于第三方經(jīng)營管理公司多為一人獨資或是注冊資本極為有限的傀儡公司，一旦經(jīng)營不利，第三方公司只需宣告破產(chǎn)便可逃避賠償。加之，在售后包租模式的房屋買賣中，購房者往往出于對高回報的信賴而以遠高于該房產(chǎn)市場價的價格購買該房產(chǎn)，一旦承諾無法兌現(xiàn)，將使得購房者遭受巨大損失。至此，開發(fā)商與普通購房者之間的風險承擔嚴重失衡。

　　四、 售后包租現(xiàn)象背后的法律思考

　　筆者認為，就目前而言，由于國家關于售后包租的立法尚未完善，因此售后包租背后的法律風險自不待言。在現(xiàn)實的諸多案例中，開發(fā)商在與購房者簽訂售后包租性質的購房合同時，往往都不會向購房者提及其中所蘊含的風險。恰恰相反，為了盡快回籠資金，推銷房產(chǎn)，他們往往大肆宣揚售后包租能夠帶來的豐厚利潤，把售后包租描繪成穩(wěn)賺不賠的神話。此時，由于開發(fā)商與投資者之間存在著嚴重的信息不對稱，缺乏警惕意識和法律知識的投資者就容易被高額的利潤所誘惑，跌入開發(fā)商的“陷阱”，成為售后包租風險的單方承擔者。因此，投資者在面對售后包租這種營銷手段時，應當多了解相關信息和法律規(guī)定，多加防范，慎重作出決策。
　　2001年4月4日，《商品房銷售管理辦法》以建設部令第88號文件的形式發(fā)布，其出臺的背景是由于房地產(chǎn)市場管理制度的不夠完善，導致消費者投訴比例不斷上升。然而，該《辦法》雖然填補了我國對于售后包租規(guī)定的法律空白，但其實施至今，發(fā)揮的作用卻不盡如人意。首先，該《辦法》為部門規(guī)章，尚未上升到足以確立合同無效的法律地位；其次，《辦法》中也尚未明確“變相售后包租”概念和特征，使不良開發(fā)商有機可趁；再次，國家目前對于售后包租僅作行政處罰，力度太輕，使得許多開發(fā)商不惜鋌而走險。筆者認為，國家應當盡快加強、完善售后包租的相關立法工作，明確對待售后包租的法律態(tài)度，從而切實地保護購房者的利益，引導投資者進行正確的投資。

本文編號：71483