論文摘要 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵權(quán)不屬于直接侵權(quán)而是間接侵權(quán)的范疇，應(yīng)該合理運(yùn)用“避風(fēng)港”原則，輔以“紅旗原則”進(jìn)行歸責(zé)處理，并對(duì)避風(fēng)港”原則的內(nèi)容進(jìn)行深化，使其更具實(shí)際操作性。國家版權(quán)局發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》對(duì)“避風(fēng)港”原則的運(yùn)用作出了較為具體的規(guī)定，但其內(nèi)容過于苛責(zé)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，逾越了“技術(shù)中立”原則；此外，網(wǎng)盤服務(wù)商過于主動(dòng)的監(jiān)管易侵犯用戶的個(gè)人權(quán)利。因而只能是非常時(shí)期的非常手段，而不能是常態(tài)化的規(guī)制方法。

　　論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)盤侵權(quán) 網(wǎng)盤新規(guī) 技術(shù)中立 避風(fēng)港

　　一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迅速，網(wǎng)盤淪為“犯罪工具”

　　技術(shù)影響版權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展。網(wǎng)盤技術(shù)迅猛發(fā)展，不法分子看到牟利機(jī)會(huì)，利用網(wǎng)盤盜版、盜播作品，，最近熱播的《羋月傳》、《太子妃升職記》等遭遇盜播現(xiàn)象嚴(yán)重。
　　為了打擊利用網(wǎng)盤實(shí)施的侵害行為，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序，國家版權(quán)局在2015年10月14日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》（以下簡稱《通知》），要求網(wǎng)盤服務(wù)提供商要積極采取事前預(yù)防和事后救濟(jì)的措施來抑制侵權(quán)行為。

　　二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定

　　網(wǎng)盤作為又一典型的ISP（互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者）工具，并未直接而是間接侵犯了版權(quán)人和相關(guān)權(quán)人的合法權(quán)益。
　�。ㄒ唬┚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非直接侵權(quán)
　　信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利，ISPI CP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者）不同，前者并未直接提供作品，而是為用戶之間的傳遞搭建了一座交流的平臺(tái)，由用戶負(fù)責(zé)上傳或者下載內(nèi)容�！禬IPO版權(quán)條約》的聲明中就指出《伯爾尼公約》中的“傳播”不包括僅僅為傳播提供實(shí)物設(shè)施。但在實(shí)踐中用戶分享的內(nèi)容包含了侵犯著作權(quán)人和領(lǐng)接權(quán)人合法權(quán)益的內(nèi)容。然而用戶的責(zé)任能力極其有限，難以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失，若版權(quán)人因?yàn)槌杀揪薮蠖艞壸坟?zé)，反而助長了侵權(quán)的趨勢(shì)。于是權(quán)利人將追責(zé)目標(biāo)轉(zhuǎn)向擁有足夠責(zé)任能力的ISP。
　�。ǘ凹夹g(shù)中立”原則
　　在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)侵權(quán)有一個(gè)抗辯原則——“技術(shù)中立”原則：如果制造商和銷售商的“產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，就不能根據(jù)產(chǎn)品被用于侵權(quán)用途而推定制造商和銷售商應(yīng)該承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。在1991年，美國卡爾比有限公司訴電腦服務(wù)公司案中，也運(yùn)用了此原則�！凹夹g(shù)中立”原則成了技術(shù)服務(wù)商的“避風(fēng)港”，在遭遇侵權(quán)訴訟的時(shí)候，為服務(wù)商提供了抗辯脫責(zé)的理由。
　　隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，“技術(shù)中立”原則超越了促進(jìn)科技發(fā)展的初衷，眾多服務(wù)商采取各種誘導(dǎo)措施，加劇了侵權(quán)現(xiàn)象。為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境權(quán)益平衡，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上存在過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)該在其責(zé)任范圍內(nèi)追究其法律責(zé)任。2001年美國的Napster案，對(duì)“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正，Napster公司“知道或者有理由知道”直接侵權(quán)行為的發(fā)生并仍然為侵權(quán)者提供了幫助，使Napster公司不能適用索尼案中“極有限幫助的標(biāo)準(zhǔn)”。
　　ISP的責(zé)任認(rèn)定的基本步驟是：ISP主觀上不存在過錯(cuò)，不知道侵權(quán)事實(shí)存在的情況下，符合“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”時(shí)可以免責(zé)；當(dāng)其已知侵權(quán)事實(shí)的存在，主觀上存在過失，甚至是引誘用戶實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接的侵權(quán)責(zé)任。
　�。ㄈ氨茱L(fēng)港”原則
　　1998年美國國會(huì)通過了《數(shù)字千年版權(quán)法案》，為ISP的免責(zé)提供了“避風(fēng)港”原則和更加具體的判斷方式，即“通知+移除”：并不知道材料是侵權(quán)的或侵權(quán)特征不明顯；知道材料侵權(quán)后迅速地刪除或禁止訪問相關(guān)材料；在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的控制之下，并沒有獲得直接經(jīng)濟(jì)利益；在收到通知之后，迅速地刪除或禁止訪問。
　　對(duì)于ISP是否直接獲取經(jīng)濟(jì)利益，宜采用“二次銷售原則”來認(rèn)定。同時(shí)應(yīng)該考慮到《伯爾尼公約》中所規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”來輔以規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者肯定是從提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中獲利，但是如何證明其直接從侵權(quán)行為中獲利舉步維艱。這時(shí)候可以考慮站在權(quán)利人的角度，遭受了多少損失。
　　由此可見，避風(fēng)港”原則和“技術(shù)中立”原則是技術(shù)商脫責(zé)的抗辯理由。但是在“避風(fēng)港”中放松監(jiān)管，只在知悉侵權(quán)行為后采取“通知+刪除”事后措施，甚至是采取一些積分、會(huì)員等級(jí)的誘導(dǎo)手段產(chǎn)生了侵權(quán)行為，不能使ISP脫責(zé)。
　　ISP“知悉”侵權(quán)行為有兩種途徑，一種是知道侵權(quán)行為，另外一種是應(yīng)該知道即能夠明顯推斷出侵權(quán)行為，采取的標(biāo)準(zhǔn)是“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即侵權(quán)行為明顯或嚴(yán)重，以致于ISP有理由知道，此時(shí)的舉證責(zé)任在原告。關(guān)于“避風(fēng)港原則”與“紅旗原則”的關(guān)系莫衷一是。本文作者認(rèn)為“紅旗原則”是“避風(fēng)港原則”的內(nèi)容，二者表面上看起來是對(duì)立的，實(shí)際上“紅旗原則”是判斷“避風(fēng)港”原則中運(yùn)營商“應(yīng)當(dāng)知道”的一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)，即使權(quán)利人沒有通知ISP，但是侵權(quán)行為明顯，以致于ISP有理由應(yīng)當(dāng)知道。

　　實(shí)踐中，對(duì)于“知悉”的把握度，除了法官的自由裁量來決定責(zé)任，更有必要采取一系列的政策和法律措施來具體判斷侵權(quán)行為是否猶如紅旗飄揚(yáng)一樣明顯，為ISP采取事前預(yù)防措施以切實(shí)地避免侵權(quán)行為的發(fā)生提供可能。
　　《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，ISP為網(wǎng)民提供服務(wù)時(shí)，“明確標(biāo)示網(wǎng)民”并公開“名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址”等信息、“不改變存儲(chǔ)內(nèi)容”、“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”內(nèi)容侵權(quán)、未直接從中獲益且接到侵權(quán)通知后予以刪除，將不承擔(dān)賠償責(zé)任。但對(duì)于什么是“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”并未作具體的規(guī)定。2012年的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知提供了幾條更為具體的參考因素。

　　三、簡述《通知》的功與過

　�。ㄒ唬�(quán)利保護(hù)的改進(jìn)：事前預(yù)防+事后補(bǔ)救
　　隨著侵權(quán)現(xiàn)象泛濫，加強(qiáng)對(duì)ISP的義務(wù)和責(zé)任是趨勢(shì)。英語諺語“一盎司的預(yù)防勝過一英鎊的救治”說明預(yù)防的重要性。在版權(quán)保護(hù)事業(yè)中，ISP同樣也有重要的預(yù)防義務(wù)。目前，我國正在加強(qiáng)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的整治，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的安全防護(hù)，避免社會(huì)大眾受到腐蝕。國家版權(quán)局在2015年10月14日發(fā)布的《通知》在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步貫徹并改進(jìn)美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》中“避風(fēng)港”原則。
　　《通知》的事前保護(hù)措施是要求網(wǎng)盤服務(wù)商明確警告用戶遵守著作權(quán)法，并在網(wǎng)盤首頁顯著位置詳細(xì)標(biāo)明權(quán)利人救濟(jì)措施。此外，《通知》還為網(wǎng)盤服務(wù)商判斷事前保護(hù)的作品提供了標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范“應(yīng)知”的范圍，例如“版權(quán)行政管理部門公布的重點(diǎn)監(jiān)管作品”；對(duì)上傳作品采取系統(tǒng)自動(dòng)或者人工方式運(yùn)用技術(shù)手段進(jìn)行過濾。
　　事后保護(hù)措施所針對(duì)的對(duì)象包括權(quán)利人通知的作品、熱播的作品、專業(yè)機(jī)構(gòu)出版或者制作的作品等。一旦發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)盤服務(wù)商必須立即制止侵權(quán)行為，否則將承擔(dān)不利后果。
　�。ǘ﹥�(nèi)容過于苛刻和理想化
　　《通知》過于苛責(zé)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任、偏向保護(hù)版權(quán)人和相關(guān)權(quán)人，大大超越了“技術(shù)中立”原則，只能是非常時(shí)期的非常手段，而不能是常態(tài)化的規(guī)制方法。眾所周知，網(wǎng)盤服務(wù)商并未直接提供作品，而是由用戶自行分享，極具隱秘性。此外，網(wǎng)絡(luò)傳播速度極廣，從網(wǎng)盤服務(wù)商“知道或者應(yīng)該知道”侵權(quán)行為到采取“移除”侵權(quán)內(nèi)容需要時(shí)間，清理也需要大量時(shí)間，并不能一如達(dá)到立法初衷一般效果，若是采取人工方式清理，效率較低，成本巨大，其持續(xù)性還有待驗(yàn)證。
　�。ㄈ⿲�(duì)被侵害權(quán)利的用戶救濟(jì)不到位
　　《通知》屬于“嚴(yán)打”政策。它規(guī)定網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)加強(qiáng)對(duì)用戶的監(jiān)督，將侵權(quán)用戶納入“黑名單”甚至限制或者終止提供服務(wù)。但是對(duì)錯(cuò)誤處罰未侵權(quán)的用戶的救濟(jì)措施沒有規(guī)定，挑戰(zhàn)了用戶的自由，網(wǎng)盤監(jiān)管涉及用戶的個(gè)人隱私，如果ISP逾越界限監(jiān)督，行使行政機(jī)關(guān)的檢查權(quán)，則導(dǎo)致隱私權(quán)無處安身。侵犯權(quán)利時(shí)如何救濟(jì)則沒有規(guī)定。

　　四、完善《通知》的建議

　　根據(jù)技術(shù)中立原則，不能以ISP服務(wù)提供者提供了平臺(tái)而認(rèn)定其侵權(quán)行為。技術(shù)是一把雙刃劍，是否有用取決于使用方式。從法律的工具價(jià)值觀出發(fā)，法律不應(yīng)該限制技術(shù)的發(fā)展，而是應(yīng)該采取“胡蘿卜加大棒”的政策，在鼓勵(lì)中規(guī)范其發(fā)展，實(shí)現(xiàn)技術(shù)發(fā)展與版權(quán)保護(hù)之間的平衡。
　�。ㄒ唬┦虑邦A(yù)防
　　根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，權(quán)利人通知ISP刪除侵權(quán)內(nèi)容并提供初步侵權(quán)的材料，ISP就應(yīng)當(dāng)立即刪除并通知用戶，而此時(shí)用戶若發(fā)出“反通知”應(yīng)當(dāng)提供初步材料證明分享的內(nèi)容并未侵權(quán)。ISP在受到權(quán)利人的通知后并未對(duì)內(nèi)容是否侵權(quán)進(jìn)行初步的審查，為了避免卷入侵權(quán)糾紛中而機(jī)械地刪除內(nèi)容，這樣可能會(huì)侵害用戶的權(quán)利。由此，在實(shí)踐中可以考慮增加ISP的移除疑似侵權(quán)內(nèi)容的初步審查義務(wù)，例如運(yùn)用“三步檢驗(yàn)法”判斷用戶是否符合合理使用。
　　（二）事后補(bǔ)償和救濟(jì)
　　此外，因網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管給用戶個(gè)人自由和隱私造成不利影響或者錯(cuò)誤刪除用戶分享內(nèi)容的，ISP和權(quán)利人至少應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的合理的費(fèi)用，例如律師費(fèi)等。

　　五、總結(jié)

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵權(quán)不屬于直接侵權(quán)的范疇，而是間接侵權(quán)和替代侵權(quán)的內(nèi)容。應(yīng)該合理運(yùn)用“避風(fēng)港”原則，輔以“紅旗原則”進(jìn)行歸責(zé)處理，并對(duì)避風(fēng)港”原則的內(nèi)容進(jìn)行深化，使其更具實(shí)際操作性。
　　《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》對(duì)“避風(fēng)港”原則的運(yùn)用進(jìn)行了具體的規(guī)制，能夠有效地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。但是過于苛責(zé)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任，大大超越了“技術(shù)中立”原則；且賦予網(wǎng)盤服務(wù)商過多權(quán)利，易侵犯用戶的個(gè)人權(quán)利，忽略了救濟(jì)方式，宜做相應(yīng)修改以版權(quán)保護(hù)與技術(shù)發(fā)展之間的平衡。

本文編號(hào)：71478