論文摘要 海峽兩岸刑事司法協(xié)助，是中國區(qū)際刑事法治發(fā)展的必然選擇，也是兩岸共同打擊犯罪的客觀需要�，F(xiàn)有的合作協(xié)議與框架模式，為兩岸開展刑事司法協(xié)助提供了良好的制度性保障的同時，也呈現(xiàn)出原則性強、可操作性弱、民間性等特點。兩岸之間需要細化現(xiàn)有合作規(guī)則并推進刑事司法協(xié)助法制化。

　　論文關鍵詞 兩岸刑事司法協(xié)助 被判刑人移管 贓款贓物移交 法制化

　　在區(qū)域法律長期分治的背景下，從上個世紀九十年代初期至今，海峽兩岸在共同打擊犯罪與刑事司法協(xié)助方面開展了大量的工作，既有立法活動、司法解釋及共同簽署協(xié)議等方式，也表現(xiàn)為代為調查（偵查）行為、犯罪嫌疑人或被判刑人（受刑人）的移管等司法實踐。海峽兩岸的司法協(xié)助無疑對共同打擊犯罪，維護兩岸社會治安秩序穩(wěn)定與增進兩岸同胞的福祉有著積極的意義。然而，受制于政治分歧、司法制度差異與互信度低等因素的影響，兩岸司法協(xié)助中諸多迫切需要解決的實際問題難以達成共識加以解決，也未形成一套完整和具備法律基礎的司法協(xié)助協(xié)議。本文即試圖基于對兩岸司法協(xié)助現(xiàn)實分析，結合現(xiàn)代司法協(xié)助的理念，探討海峽兩岸司法協(xié)助的發(fā)展。

　　一、 海峽兩岸刑事司法協(xié)助的現(xiàn)狀與成效

　　區(qū)際刑事司法協(xié)助，通常是指一個國家內部不同地區(qū)（獨立法域）之間在刑事司法領域，相互為對方的司法活動提供方便與合作的一項制度。 目前在我國“一國兩制三法系四法域”的背景下，海峽兩岸刑事司法協(xié)助屬于區(qū)際司法協(xié)助范疇，雙方合作的途徑與方式也循著區(qū)際司法協(xié)助的路徑開展。大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)在刑事司法協(xié)助領域共簽訂了兩個重要的刑事司法合作方面的協(xié)議，即兩岸紅十字會于1990年9月10日簽訂的《海峽兩岸紅十字會組織在金門商談達成有關海上遣返協(xié)議》（亦稱為《金門協(xié)議》）以及海協(xié)會與�；鶗�2009年4月26日簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法協(xié)助協(xié)議》（亦稱為《南京協(xié)議》）。
　�。ㄒ唬督痖T協(xié)議》
　　《金門協(xié)議》簽署的直接目的在于保障遣返操作的規(guī)范化，避免因野蠻遣返再次發(fā)生像“閩平漁5540號”致使25名大陸漁民死亡的慘案。從內容上看，《金門協(xié)議》包括遣返原則、遣返對象、遣返交接地點、遣返程序及其他五個主要方面。協(xié)議確立了“人道、安全、便利”的遣返原則，遣返的對象包括了違反規(guī)定進入對方地區(qū)的居民、刑事嫌疑犯以及刑事犯，商定遣返交接主要地點為馬尾-馬祖（馬祖-馬尾），并依據(jù)被遣返人員的原居地分布情況及氣候、海象等因素，把廈門-金門（金門-廈門）作為替代的遣返路線。另外，《金門協(xié)議》對于遣返程序作出了較為詳細的指引。
　　學界對《金門協(xié)議》的性質認識并不一致，有論者認為《金門協(xié)議》是典型的區(qū)際刑事司法互助協(xié)議， 另有學者主張該協(xié)議的簽署和執(zhí)行主體是兩岸有關方面授權的民間組織——兩岸的紅十字會，而非司法或執(zhí)法部門，據(jù)此認為該協(xié)議是“具有司法互助性質”的準司法協(xié)議， 筆者贊同后一種觀點。就《金門協(xié)議》處置的對象而言，其規(guī)范的是“刑事嫌疑犯”、“刑事犯”以及違反行政法規(guī)進入對方地區(qū)居民（主要是大陸居民）的遣返問題，內容上的確屬于司法協(xié)助的范疇。 但缺乏了典型司法協(xié)助的主體要素，是兩岸政治對峙情形下尋求司法互助的一種替代措施。
　　《金門協(xié)議》的簽署規(guī)范了兩岸相互遣返刑事犯與私渡人員，極大地推動了兩岸刑事司法協(xié)助領域的合作：（1）有力地打擊了海峽兩岸的劫機、走私毒品與偷渡等犯罪；（2）安全接遣私渡對方的人員；（3）推動了兩岸進一步簽訂合作備忘錄，如1995年1月，大陸“海協(xié)會”與臺灣“�；鶗边_成《兩岸劫機等犯罪遣返事宜》和《違反有關規(guī)定進入對方地區(qū)人員遣返及相關問題》。從1990年《金門協(xié)議》簽署至2014年，海峽兩岸紅十字組織共同實施雙向遣返作業(yè)227批，總數(shù)39035人。
　�。ǘ赌暇﹨f(xié)議》
　　《南京協(xié)議》是海峽兩岸第一個綜合性區(qū)際司法合作協(xié)議， 它是由分別代表兩岸官方并經授權的大陸的“海協(xié)會”與臺灣地區(qū)的“�；鶗惫餐炇鸬摹Ｔ搮f(xié)議以共同打擊犯罪與刑事、民事司法互助為對象，內容包括六個方面：（1）共同打擊犯罪；（2）送達文書；（3）調查取證；（4）認可及執(zhí)行民事裁判與仲裁判斷（仲裁裁決）；（5）接返（移管）受刑事裁判確定人（被判刑人）；（六）雙方同意之其他合作事項。 兩岸司法協(xié)助的方式也較《金門協(xié)議》大大拓寬，刑事司法合作的方式包括協(xié)助偵查（犯罪情報交換、協(xié)助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯）、聯(lián)合偵查、罪贓移交、被判刑人移管等，涵蓋了現(xiàn)代國際刑事司法協(xié)助的主要內容。此外，《南京協(xié)議》還規(guī)定了民商事上的司法互助，尤其是規(guī)定了民事裁判或仲裁裁決的承認與執(zhí)行，推動了兩岸民商事司法互助工作。
　　《南京協(xié)議》生效與實施，標志著海峽兩岸司法互助工作邁入制度化、規(guī)范化階段。兩岸警方、法院及海協(xié)會和�；鶗即罅ν苿铀痉ɑブ蜆I(yè)務交流活動，以兩岸法院開展的司法協(xié)助實務為例，據(jù)有關統(tǒng)計，自兩岸司法互助協(xié)議生效以來，截至2014年5月31日，人民法院共辦理涉臺送達文書、調查取證、罪贓移交和裁判認可司法互助案件37423件。 2014年人民法院共辦理涉臺送達文書、調查取證、罪贓移交和裁判認可司法互助案件10678件。
　　總體上，臺方請求案件數(shù)量較之大陸法院相對較高，值得注意的是，大陸法院請求協(xié)助的案件數(shù)量增長迅猛，請求臺方送達文書案件從2010年的85件激增至2014年的 3190件，請求臺方調查取證案件從2010年的8件增長到2014年的176件，已超過臺方請求大陸法院調查取證案件數(shù)量。

　　二、 海峽兩岸司法協(xié)助的審視

　　海峽兩岸依據(jù)《金門協(xié)議》與《南京協(xié)議》在共同打擊犯罪與司法協(xié)助方面的確取得了令人矚目的成效。同時，正如學者們所言，這兩個協(xié)議原則性強，操作性弱，僅僅是兩岸司法協(xié)助的框架性協(xié)議， 導致在司法協(xié)助實踐中遇到一些障礙與困境。更應值得注意的是，海峽兩岸共同打擊犯罪面臨新的情況與問題，需要我們重新審視協(xié)議的內容與功能。
　　（一） 協(xié)議自身存在諸多不足
　　《金門協(xié)議》內容和形式上缺陷明顯：
　　其一，該協(xié)議是兩岸紅十字會（民間組織）之間簽署的，對兩岸的司法機關來講并無實質上的法律約束力。
　　其二，該協(xié)議規(guī)范的僅是刑事嫌疑犯或刑事犯與“私渡人員”的遣返，司法協(xié)助內容狹窄。
　　其三，兩岸學者及官方對該協(xié)議的性質認識不一。大陸的學者及官方認為《金門協(xié)議》屬于區(qū)際司法協(xié)助范疇，人員的遣返移交不同于國與國之間的引渡，而臺灣地區(qū)主張適用國際司法協(xié)助的理念來處理兩岸的遣返，堅持“己方人民不遣返”、“政治犯不遣返”、“宗教和軍事犯不遣返”、“已進入司法程序不遣返”等原則。
　　《南京協(xié)議》雖然是我國區(qū)際第一個綜合性司法協(xié)助性質的協(xié)議，其內容較《金門協(xié)議》大大擴充至涵蓋了現(xiàn)代刑事司法協(xié)助的主要方面，但也存在諸多局限，主要表現(xiàn)為：
　　1.《南京協(xié)議》并不是典型意義的司法協(xié)助協(xié)議，簽署主體是經兩岸官方授權的民間組織，協(xié)議的內容是純粹的司法協(xié)助的事項，協(xié)議的執(zhí)行主體也是兩岸的偵查、審判與刑罰執(zhí)行等司法機構。雖然此舉乃是為形式所迫的務實做法，仍會影響協(xié)議的實際運作。
　　2.《南京協(xié)議》混合規(guī)定了刑事司法協(xié)助與民事司法協(xié)助的內容，正如有學者曾指出這種民刑合的協(xié)議模式，使得協(xié)議中“共同打擊犯罪”之規(guī)定的性質未明示，造成警務合作“縮手縮腳”，不合理地限定懲處犯罪的范圍。
　　3.《南京協(xié)議》的內容雖涵蓋了刑事與民商事的主要司法過程，但相關制度設置原則性強、可操作性弱的特征明顯。
　　（二） 兩岸法律制度差異較大
　　兩岸的法律制度獨立發(fā)育而成，大陸地區(qū)屬于社會主義法系，近幾年又借鑒了英美法系與大陸法系中的一些制度，尤其在刑事訴訟領域。而臺灣地區(qū)秉承中華法的傳統(tǒng)，同時對大陸法系的諸多制度又多有借鑒。整體上，兩岸之間在法律制度、法律文化、法律思維、法律傳統(tǒng)等諸多方面存在較大差異，無疑會障礙兩岸司法協(xié)助的開展。
　　調查取證的互助是《南京協(xié)議》的重要內容，以此為例。兩岸在證人范圍、詢問證人的主體和程序、訊問犯罪嫌疑人或被告人的程序、強制性偵查措施的批準程序等方面存在諸多差異，比如證人拒證規(guī)則。根據(jù)臺灣地區(qū)“刑訴法”第179條規(guī)定，公務員因公務行為獲取的公務秘密享有拒證權；第180條規(guī)定了廣泛的親屬拒證權；第181條規(guī)定了證人因擔心其陳述會導致自己或親屬受刑事追訴或處罰而享有的拒證權；第 182 條規(guī)定了醫(yī)師、宗教師、律師等因業(yè)務關系而享有的拒證權。 大陸地區(qū)對證人拒權規(guī)定于新《刑事訴訟法》第188條，根據(jù)本條規(guī)定，享有拒絕作證權的僅限于審判階段被告人的配偶、父母與子女。 那么，雙方落實《南京協(xié)議》“雙方同意依己方規(guī)定相互協(xié)助調查取證”之規(guī)定時，無疑會遇到拒證權行使范圍不同的障礙。

　�。ㄈ﹥砂豆餐驌舴缸锩媾R新的挑戰(zhàn)
　　近年來，跨境犯罪不斷增加的同時，涉外犯罪案件增長迅速，且情況復雜。涉外犯罪案件是指涉及到外國人（包括無國籍人）、外國組織、外國國家或國際組織的刑事案件。目前，此類案件以兩岸犯罪分子合謀實施的詐騙、走私毒品居多，往往會有涉及到其他國家或地區(qū)的涉外因素。有學者指出，這類案件情形復雜，且海峽兩岸在政治問題上未達成一直意見的情形下，難以形成處理該類問題的規(guī)則， 因此，《南京協(xié)議》對此類案件規(guī)定闕如，實踐中大陸地區(qū)對臺籍犯罪嫌疑人的一般是移交臺灣地區(qū)司法機關處置，但有時也積極主張管轄權，在實踐中往往會引起兩岸對此問題的紛爭，造成兩岸關系的緊張，影響兩岸共同打擊犯罪合作的決心與效果。

　　三、 改善兩岸刑事司法協(xié)助現(xiàn)狀的途徑

　　兩岸刑事司法協(xié)助關系錯綜復雜，深受兩岸政治關系、法律制度、文化傳統(tǒng)等因素的影響，其推進工作也非一蹴而就，筆者結合兩岸刑事司法協(xié)助現(xiàn)狀，提出幾點認識與建議。
　�。ㄒ唬懊裣裙俸蟆�，細化與落實現(xiàn)有的協(xié)助規(guī)則
　　兩岸恢復正常交往以來，刑事司法合作先擇了民間交往在先的方式，包括兩岸紅十字會、“海協(xié)會”與“�；鶗薄⑺痉▽W術團體，這是一種務實的方式，與“一國兩制”的理念成功解決香港與澳門回歸祖國的方式有異曲同工之妙，今后應當繼續(xù)加強這方面的工作。目前，需要考慮將兩個協(xié)議里確定的規(guī)則制定實施細則，形成完整的制度。目前，需要重點落實以下兩項制度：
　　1. 被判刑人移管制度�！赌暇﹨f(xié)議》第1條第5款將“移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）”確定為兩岸提供刑事司法協(xié)助的范圍，該協(xié)議第11條僅規(guī)定了移管的“人道、互惠及三方同意原則”。其實，被判刑人移管制度也是國際司法協(xié)助中的重要內容，因其不但符合現(xiàn)代刑事政策所倡導的刑罰目的和人道主義原則，而且是更充分體現(xiàn)著互助互利精神的司法協(xié)助形式， 為國際公約和各國立法所重視。從雙邊、多邊條約或協(xié)議的形式來看，典型的是歐洲理事會簽訂的《歐洲被判刑人移管公約》（1983年3月21日）以及聯(lián)合國大會提出的《關于外國囚徒移管的示范協(xié)定》（1985年8月）。香港與澳門特區(qū)于2005年簽訂了《關于移交被判刑人的安排》是我國區(qū)際第一個被判刑人移管的協(xié)議。從這些國際條約和區(qū)際協(xié)議規(guī)定的內容來看，對被判刑人移管的基本原則、條件、程序以及法律適用問題等作出詳盡細致的規(guī)定。 《南京協(xié)議》中對兩岸被判刑人的規(guī)定也僅僅為雙方提供了合作的框架和意愿，實踐操作中也遇到一些問題，如大陸移交臺灣地區(qū)的一些被判刑人一直未進入監(jiān)獄服刑，一些服刑人員病愈之后仍處于自由狀態(tài)等。另外，由于缺乏具體的規(guī)則指引，協(xié)議規(guī)定的被判刑人制度的貫徹尚需兩岸各自的立法，大陸地區(qū)至今相關立法沒有出臺，也沒有從國外和臺灣地區(qū)移管被判刑人的實踐，造成制度與實踐上雙向空白。而臺灣地區(qū)的《跨國移交受刑人法》（2013年1月）事實上對兩岸移管被判刑人實踐造成干擾。因此，客觀上需要兩岸制定實施細則，進一步細化協(xié)議的第11條。
　　2. 贓款贓物移交制度。繼兩岸當年的“劫機潮”之后，海峽兩岸跨境詐騙、洗錢、偽造貨幣、販毒、走私等以經濟利益為目的的犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，尤其以電信詐騙犯罪最為猖獗。《南京協(xié)議》順應形勢將“罪贓移交”納入兩岸司法協(xié)助范圍，其第9條約定：“雙方同意在不違反己方規(guī)定范圍內，就犯罪所得移交或變價移交事宜給予協(xié)助�！钡暮喿致�，可操作性不強，學者們提出了兩岸之間建立“罪贓分享制度”、“不經定罪的沒收制度”、“通過民事訴訟直接追回財產”、“在特定犯罪中實行舉證責任倒置規(guī)則”等。 筆者認為，“罪贓移交”與刑事判決的承認與執(zhí)行、刑事管轄權等不同，是一項純法律問題的事項，不涉及主權之爭，目前完全可以借鑒國際公約、條約及國際司法協(xié)助的規(guī)定與實踐構建制度。
　　另外，逃犯移送、聯(lián)合偵查、新型偵查措施的實施等規(guī)則與程序都需要進一步協(xié)商，細化并形成固定的操作規(guī)范。
　�。ǘ﹨⒖紘H慣例，構建完整的刑事司法協(xié)助體系
　　隨著兩岸人民交往增多，互信度增強，彼此應尊重對方法域的獨立性，更注重刑事司法協(xié)助事項的法律屬性，在適當?shù)臅r候由全國人大制定《中華人民共和國區(qū)際司法協(xié)助法》， 共同打擊危害兩岸人民利益與社會秩序的各類犯罪。
　　就刑事司法協(xié)助完備體系而言，，兩岸間的司法協(xié)助范圍需要進一步擴大，例如增加刑事訴訟移管和刑事裁判的承認與執(zhí)行。臺灣地區(qū)民主自治同盟中央于2010年3月，在全國政協(xié)十一屆三次會議上曾向全國政協(xié)提出《關于加強海峽兩岸司法互助》的提案，表達了擴大兩岸刑事司法協(xié)助范圍的意愿。 在國際司法協(xié)助中，刑事訴訟移管 （ transfer of criminal proceedings），是指一國的司法主管機關，應有管轄權的他國有關主管機關之請求，對在他國犯有某種罪行的本國公民進行追訴的一種司法合作制度。 該制度在海峽兩岸的構建有著重要的意義：一方面，可以避免“刑事犯和刑事嫌疑犯”的遣返互助因“本地居民不遣返”而導致大量案件查處難和大量犯罪分子逃脫法律制裁的現(xiàn)實，如前所述的另一方面，能夠緩和與解決兩岸刑事管轄權沖突，避免兩岸之間激烈的刑事管轄權之爭。刑事判決的承認與執(zhí)行制度對兩岸司法協(xié)助的功能與作用意義更為顯著：（1）貫徹“一事不再理”原則；（2）實現(xiàn)犯罪人之間的實質平等；（3）可以為被判刑人提供更有利的刑罰執(zhí)行，而且，區(qū)際間的被判刑人移管是以承認判刑地刑事裁判為前提的。
　　我國學者對兩岸間刑事裁判之認可與執(zhí)行問題也提倡積極認可的觀點，謝立功先生認為，“不妨將大陸地區(qū)法院之刑事裁判，視為一個非外國但又與外國類似之“特別區(qū)域”法院之刑事裁判。進而承認大陸法院刑事裁判的效力，使“一事不再理”、“一罪不兩罰”的原則得以貫徹，對累犯得以從重或加重處罰，使一案數(shù)罪得以合并偵查、審理。”

本文編號：68327