論文摘要 十幾年來，，保薦人制度在實行過程中不斷產生問題。保薦人職責與其他機構混淆重合，保薦人持續(xù)督導未發(fā)揮作用，保薦人行政責任、保薦人刑事責任、保薦人民事責任均有不足。本文立足保薦人的法律職責缺陷，依據(jù)現(xiàn)行國內相關法律規(guī)定，提出并解決我國保薦人法律職責存在的問題。

　　論文關鍵詞 保薦人 法律職責 法律責任

　　保薦人，在我國實際上是證券公司，負責發(fā)行人的上市輔導和推薦，核實公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料的真實、準確和完整，保證發(fā)行人董事知悉自身責任義務，協(xié)助發(fā)行人建立嚴格的信息披露制度。保薦人對上市企業(yè)的責任具有薦且保的特點。在企業(yè)發(fā)現(xiàn)上市過程中，保薦人承擔繁重的職責，也擁有大量的權利，權利與責任同等繁重。當保薦人未履行好自己的法定職責，就要承擔法律責任，根據(jù)我國的相關法律法規(guī)，目前我國的保薦人法律責任只有行政責任和刑事責任。

　　一、保薦人法律職責存在的問題

　�。ㄒ唬┍Ｋ]人與其他機構職責劃分不清
　　保薦人與保薦代表人職責劃分不清。保薦人不直接負責保薦項目的具體工作，保薦代表人才是保薦項目的實際操作人。保薦人有保薦資格，保薦代表人只是執(zhí)行者。但是在保薦人失職事件中，保薦代表人被處罰的次數(shù)顯然大大多于保薦人，根據(jù)2014年5月30日的數(shù)據(jù)，證監(jiān)會已經(jīng)對保薦人和保薦代表人進行了 113次監(jiān)管措施，22 次是針對保薦人，91次是針對保薦代表人，涉及的保薦人數(shù)量為18家，其中光大證券被處罰3次，國信證券和中信證券被處罰2次，剩余保薦人被處罰1次。91次中的保薦代表人分屬的保薦人數(shù)量要遠遠大于這18家機構。保薦人的職責似乎轉移給了保薦代表人，18家保薦人中的5家之外的保薦人并沒有因為隸屬于自己的保薦代表人失職而承擔責任，而是以處罰保薦代表人平息。
　　保薦人與證監(jiān)會職責劃分不清。我國公司上市發(fā)行的制度一直在修正改進，經(jīng)歷審批制——核準制——通道制——保薦人制，卻一直擺脫不了行政干預的因素。在境外保薦人擁有對發(fā)行人進入資本市場的決定權，而在我國，上市的決定權在證監(jiān)會手中，保薦人擁有的說到底只是“推薦權”，即推薦發(fā)行人申請上市的權利，這與境外的保薦人制度相去甚遠，但是保薦人所承擔的責任卻是比照境外保薦人制度而設計的。所以，現(xiàn)有保薦人法律制度實際上就是把保薦人當成證監(jiān)會失職的替死鬼。
　　保薦人與其他中介機構職責劃分不清�！豆芾磙k法》第二十九條規(guī)定，保薦人對發(fā)行人提供的有證券服務機構及人員簽字的資料和披露的內容進行獨立判斷。第五十八條規(guī)定，保薦人可充分理由認為其他中介機構能力有缺陷可以建議發(fā)行人更換�？梢姡傻膶嵸|內涵是，保薦人要對律師事務所、會計師事務所出具的專業(yè)意見負實質審查責任。我國的保薦人，在保薦人責任和其他中介機構的責任方面，實行的是牽頭責任制，保薦人起著所有中介機構的牽頭人作用，也承擔著牽頭人的連帶責任。
　�。ǘ┍Ｋ]人持續(xù)督導無力
　　保薦人持續(xù)督導的職責，指保薦人幫助發(fā)行人上市完成以后，一定時期內仍然對監(jiān)督發(fā)行人良好運行負有監(jiān)督引導的責任。近些年來，保薦人持續(xù)督導的監(jiān)督管理力度顯得越來越軟弱，持續(xù)督導無力表現(xiàn)有：保薦代表人責任心不強，高薪吸引導致保薦代表人頻繁流動，影響持續(xù)督導應有的效果;持續(xù)督導僅存在于法律法規(guī)的表面，不深入不主動。2008年德棉股份、冠福家用、高新張銅等一些重大違規(guī)行為，都是交易所主動監(jiān)管發(fā)現(xiàn)，上市公司內部存在的很多問題也是由地方證監(jiān)局在治理專項活動中發(fā)現(xiàn);持續(xù)督導期間的保薦工作留痕不足或者不夠規(guī)范，例如現(xiàn)場調查、培訓工作、信息披露材料的審閱、募集資金管理等，缺乏反映保薦工作內容和成效的具體數(shù)據(jù)。招商證券、光大證券和金信證券的保薦代表人因為未能勤勉盡職、沒有履行好持續(xù)督導職責以及提交的申請材料在制作方面存在問題而被中國一證監(jiān)會約見談話。
　　（三）保薦人法律責任設置缺陷
　　行政責任的處罰達不到懲戒作用。目前，我國對保薦人的行政處罰包括“冷淡對待”、罰款、撤銷資格、禁入四種，最具爭議性的就是“冷淡對待”，與此相關的條款被稱為“冷淡條款”。保薦人違反信息披露職責時。保薦人存在的最大利用價值就是完全準確的履行信息披露制度，因為只有完整準確的信息披露，投資者才會根據(jù)自己的意愿無誤導的選擇投資對象，然而《管理辦法》第六十七條規(guī)定的處罰是3個月到6個月的冷淡處理。這種嚴重行為采取輕微處罰的立法模式，達不到懲戒保薦人真實準確履行信息披露的效果。
　　刑事責任形同虛設�！豆芾磙k法》三十六條明確規(guī)定了“保薦機構、保薦代表人、保薦業(yè)務負責人和內核負責人違反本辦法……情節(jié)嚴重涉嫌犯罪的，依法移送司法機關，追究其刑事責任�！贝送�，我國刑法對于內幕交易罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的規(guī)定勉強可以將保薦人套入其中以外就沒有其他的相關刑事法律規(guī)定了。自從保薦人2003年引入中國以來，沒有出現(xiàn)保薦人因在證券業(yè)違反刑法被判刑的情況。
　　民事責任難以實現(xiàn)�！蹲C券法》第 26 條規(guī)定發(fā)行人違法發(fā)行時保薦人連帶責任和第 69 條規(guī)定發(fā)行人虛假陳述時保薦人的連帶責任�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第7條中規(guī)定虛假陳述的行為人是上市推薦人，而沒有保薦人，明顯法律已經(jīng)落伍需要更新了，保薦人也應被納入虛假陳述的行為人范圍，才能達到各個法律相互銜接。此規(guī)定第5條實際是將行政處罰和刑事判決書生效作為民事訴訟的前置程序，這種前置的時間阻擋程序，拖延投資者獲取民事賠償?shù)耐瑫r，令投資者取證不再具有時間優(yōu)勢。

  　二、完善保薦人法律職責的對策

　�。ㄒ唬半p保”理念轉向“單�！�
　　我國的行政處罰皆是以處罰保薦代表人為主，保薦人所受的處罰次數(shù)和強度均不及保薦代表人個人。我國采用的是“雙保制”，保薦責任由保薦人和保薦代表人分擔的模式。保薦代表人本是保薦人的雇員，卻要承擔雇主的責任，按照保薦行業(yè)這些年來的習慣，保薦代表人不僅要承擔自己的責任，甚至成為保薦人替死鬼。改現(xiàn)在雙保制模式為單保制模式，保薦人要為自己的失職承擔法律責任，保薦代表人只承擔因自己失職的行業(yè)內部責任，可以通過一些行業(yè)處罰解決。
　�。ǘ┚唧w細化保薦人職責
　　根據(jù)前文所述，我國保薦人職責規(guī)定過于籠統(tǒng)，為使保薦人制度更有效實行，也為了保薦人能公平合理承擔自己的責任，我們應該細化保薦人職責，將保薦人職責具體化。我國《管理辦法》中關于保薦人的職責規(guī)定不夠清晰，企業(yè)發(fā)行上市之前，保薦人的職責與保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機構的職責規(guī)定混亂�！豆芾磙k法》的規(guī)定應當更加細化和具體，給保薦人更好的指引。保薦人職責的細化是區(qū)分保薦人與其他機構職責的依據(jù)，只有細化明確之后，才便于將保薦人職責分離對待。
　　（三）區(qū)分保薦人與保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機構職責
　　區(qū)分開保薦人與保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機構相互之間在證券市場的職責，是公平分擔責任的要求，也是使每個組織發(fā)揮自己專長并認真負責的動力。所以，區(qū)分保薦人的職責很有必要。當保薦項目出現(xiàn)問題之后，保薦人、保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機構都有職責，不能把職責僅推向保薦人和保薦代表人，證監(jiān)會和其他中介機構有過錯的情況下，也應該承擔與過錯相等的責任。
　�。ㄋ模┮牒弦�(guī)顧問和獨立財務履行持續(xù)督導職責
　　我國保薦人模式屬于典型的“一條龍”服務，從輔導、推薦到持續(xù)督導都是保薦人的職責。香港創(chuàng)新出現(xiàn)行的香港保薦人三主體制度，保薦人專門負責上市之前的推薦和輔導工作，上市之后的持續(xù)督導用接力的模式轉給合規(guī)顧問和獨立財務，這樣不僅可以將權力分散，還可以減輕保薦人的負擔。權力一分為三也可以使三方主體專于自己的職責，更利于相互之間的監(jiān)督。持續(xù)督導的職責從保薦人處分離出來由合規(guī)顧問和獨立財務承擔，監(jiān)督的有效性更高。
　　（五）完善法律責任的規(guī)定
　　1.加強行政處罰力度�！豆芾磙k法》中采用“冷淡對待”的態(tài)度處罰保薦人的弄虛作假行為，至于“冷淡對待”的效果如何，我認為“冷淡對待”不過是暫時停止保薦人的保薦資質，冷淡之后保薦人依然可以繼續(xù)進行保薦項目，對保薦人的影響不大，違法成本也顯得很少。在我國，誠信土壤缺失，冷淡條款沒有發(fā)揮應有的效果。 取消“冷淡對待”條款，引入“資格罰”，對違背信息披露義務和弄虛作假的保薦人采用更嚴厲的處罰模式，一旦是挑戰(zhàn)保薦人真實準確履行信息披露義務的行為發(fā)生，就取消保薦人資質，要想重新獲取保薦人資質就需要重新滿足保薦人無違法違紀的最低年限要求——最近3年內未因重大違法違規(guī)行為受到行政處罰。
　　2.落實刑事罪名的威嚴性。我國《證券法》雖然規(guī)定涉嫌犯罪的依法追究刑事責任，但是各方面的配套法律不完整，最終使保薦人的刑事責任形同虛設，我國對保薦人刑事責任的追究得不到落實。根據(jù)對刑法法條的研究，我國刑法只有對于內幕交易罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的規(guī)定勉強可以將保薦人套入其中，以外就沒有其他的相關刑事法律規(guī)定了。我國自保薦人制度引入之后重來沒有發(fā)生一例追究保薦人刑事責任的案例，但是保薦人失職導致的證券行業(yè)嚴重受到影響的案例是存在的，但是沒有出現(xiàn)保薦人承擔刑事責任的情況，頂多是保薦代表人承擔了刑事責任。司法實踐中發(fā)生的這種實際情況恰恰正好印證了刑事責任在我國形同虛設的結論。保薦人的具體刑事罪名應該在司法實踐中加以研究發(fā)展，真正找到符合保薦人各種犯罪的罪名，才能使刑法的威嚴性不受到懷疑。
　　3.為投資者提供便捷民事賠償訴訟途徑。首先，修改《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第七條，將保薦人納入責任群體，修改第五條，民事責任追究可以和刑事、行政責任同時提起，因為民事訴訟的證據(jù)要求松于刑事、行政的要求，所以早些提起民事訴訟利于證據(jù)的收集和訴訟勝利。其次，增加《證券法》中保薦人承擔民事賠償?shù)那闆r，擴大保薦人民事責任的范圍。這些對法律的修改，可以使法律之間相互銜接，為民事賠償?shù)膶崿F(xiàn)提供法律依據(jù)和便捷的途徑。最后，投資者人數(shù)眾多，建議采用集團訴訟的形式，明示退出，模式加入。
　　4.建立保薦人保險責任機制。建立保薦人責任保險制度是完善保薦人制度的一項重要措施，保薦人可以通過責任保險的形式建立一種集體保險機制，這既有利于維護投資者的利益，也有利于分散保薦人的風險。保薦人的保險費用分為基本保險費用和不定額保險費用，基本保險費用在完成上市時就要繳納，不定額保險費用根據(jù)每年的營業(yè)額繳納。保薦人可以分散向幾個保險公司投保，也可以向一個保險公司投保。保薦人保險責任機制的建立是一種強制保薦人繳納保險的機制，這個機制可以減少投資者和保薦人兩者的風險，當保薦項目出錯時，保薦人需要擔負的民事賠償額降低，投資者可以獲得的民事賠償額得到保險的保障，是一項很好的制度。

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