論文摘要 實(shí)行行為的著手在刑法上是一個(gè)爭議性較大的理論問題，是犯罪預(yù)備和犯罪未遂的分界線。我國的刑法理論界對(duì)于犯罪著手的理論依據(jù)有著不同的見解，在司法實(shí)踐中，對(duì)于復(fù)雜案件的犯罪著手的認(rèn)定也存在許多問題。因此，犯罪著手的認(rèn)定在具體的司法實(shí)踐中的重要性不言而喻。本文結(jié)合刑法理論界的不同觀點(diǎn)，分析認(rèn)定實(shí)行的著手需要注意的問題，提出個(gè)人對(duì)犯罪著手的認(rèn)定的見解。

　　論文關(guān)鍵詞 著手 客觀說 法益侵害

　　一、犯罪著手的界定

　　根據(jù)我國《刑法》第22條對(duì)犯罪預(yù)備和第23條對(duì)犯罪未遂的有關(guān)規(guī)定，我們可以得出犯罪預(yù)備是行為人為達(dá)到犯罪目的而準(zhǔn)備相應(yīng)的工具并制造相關(guān)條件；而犯罪未遂是行為人已經(jīng)開始著手犯罪，但是出于其非意志內(nèi)的種種原因，使得犯罪沒能得逞這兩個(gè)結(jié)論。著手是區(qū)分犯罪的預(yù)備和未遂的眾多標(biāo)準(zhǔn)中的一種，它可以被理解為行為人一開始就具有明確的犯罪意圖，并且行為人基于其犯罪意圖，開始實(shí)施具有社會(huì)危害性的，符合具體的犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。行為的著手被認(rèn)為是犯罪實(shí)施過程的起始，也就是說著手是實(shí)行犯罪行為的起點(diǎn)。因此，犯罪著手被認(rèn)為是犯罪未遂的標(biāo)志。此外，我國對(duì)于犯罪著手的概念的界定源自于對(duì)犯罪預(yù)備和犯罪未遂的區(qū)分，而其他一些國家把著手界定為犯罪的預(yù)備和未遂的一個(gè)特征。
　　犯罪著手在現(xiàn)代刑事立法和司法實(shí)踐中有著十分重要的意義。有沒有著手，對(duì)于不處罰犯罪的預(yù)備，但處罰犯罪的未遂的國家來說，是區(qū)別罪與非罪的劃分點(diǎn)。有沒有著手實(shí)行犯罪，對(duì)于既處罰犯罪未遂，又處罰犯罪預(yù)備的國家來講，則是區(qū)分犯罪未遂與犯罪預(yù)備的標(biāo)志，僅僅是處罰的輕重不同而已，比如我國刑法。不難發(fā)現(xiàn)，犯罪著手是區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂的一個(gè)核心問題，但是在刑法的基礎(chǔ)理論上，對(duì)于犯罪著手的認(rèn)定仍然存在著較多不同的意見。

　　二、我國刑法界對(duì)于犯罪著手的認(rèn)定

　　實(shí)行行為的著手在我國刑法界中被認(rèn)為是犯罪實(shí)行行為開始的那一瞬間。因?yàn)槊總�(gè)犯罪行為都有一個(gè)過程，而這個(gè)過程又可以被劃分為不同的階段。在我國，犯罪的階段一般被分為預(yù)備和實(shí)行這兩個(gè)階段。行為的著手并不是犯罪的預(yù)備階段，它是實(shí)行行為的一部分，也是犯罪的實(shí)行階段的開端。然而，長期以來，關(guān)于犯罪著手的認(rèn)定，中外刑法學(xué)界一直都存在爭論。近幾年，中國學(xué)者對(duì)于犯罪著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了比較多的研究，筆者在此將客觀說的主要觀點(diǎn)總結(jié)如下：
　　第一種為形式客觀說。形式客觀說以法規(guī)的各項(xiàng)條文為基礎(chǔ)，主張著眼于構(gòu)成要件，即把構(gòu)成要件作為基礎(chǔ)，并且著手在形式上也必須符合刑法分則所規(guī)定的各種罪行的構(gòu)成要件。
　　形式客觀說也是目前我國刑法界的通說，形式客觀說認(rèn)為，行為的開始是實(shí)行的著手，實(shí)行是符合構(gòu)成要件的行為。行為人得有構(gòu)成要件的故意，而后也已經(jīng)著手了構(gòu)成要件中的行為，比如搶劫罪中的截取財(cái)物、侵犯人身等。除此之外，實(shí)行的行為又是一種定型化行為，行為的著手在形式上也是符合刑法分則的各項(xiàng)規(guī)定的，所以著手是具有法定性的，而不具有任意性。
　　因?yàn)榉缸锏闹质菍?shí)行行為的起點(diǎn)，那我們可以把著手理解成劃分犯罪的預(yù)備和實(shí)行這兩階段的一個(gè)重要標(biāo)志。雖然行為的著手顯然表明了此行為已經(jīng)不在犯罪的預(yù)備階段，而是已經(jīng)跨越到犯罪的實(shí)行階段，但又不能說行為的著手標(biāo)志著是預(yù)備行為的結(jié)束。著手不論在時(shí)間上還是在空間上，都是與實(shí)行的行為密切相關(guān)的，，所以我們并不能把它理解為是實(shí)行行為之外的一個(gè)獨(dú)立的犯罪階段。
　　根據(jù)形式客觀說的觀點(diǎn)，我們?cè)谡J(rèn)定行為的著手時(shí)，應(yīng)當(dāng)把握好以下幾個(gè)方面：
　　首先，我們要把主客觀結(jié)合起來，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一。馬克昌老師在書中寫過，主客觀相統(tǒng)一的原則是我們研究犯罪構(gòu)成以及研究刑事責(zé)任問題的一項(xiàng)重要的基本原則，當(dāng)然這也是我國刑法的基本原則。高銘暄老師在書中也寫過，犯罪實(shí)行的著手同時(shí)具備了主觀上的和客觀上的基本特征，它體現(xiàn)了具體的犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一。一方面，在主觀上，與行為人在犯罪的預(yù)備階段的意志并不相同，行為人在實(shí)行具體的犯罪行為的時(shí)候，其意志已經(jīng)直接支配了其客觀上的實(shí)行行為。另一方面，在客觀上，行為人著手實(shí)行的行為，已經(jīng)使得刑法所保護(hù)的具體權(quán)益面臨著實(shí)際存在的威脅或者初步地受到危害。行為人的這種行為已經(jīng)具備了實(shí)行犯罪的性質(zhì)，而不再只是預(yù)備犯罪的性質(zhì)。主觀上和客觀上的基本特征的統(tǒng)一，相對(duì)完整地反映了實(shí)行行為著手的社會(huì)危害及危害程度的嚴(yán)重性。在研究著手問題的時(shí)候一旦脫離了主客觀相統(tǒng)一這一重要原則，那我們很可能在不知不覺中就陷入客觀歸罪和主觀唯心主義的境地。所以，行為的著手問題的研究和考察，必須根據(jù)此原則來進(jìn)行。
　　其次，我們應(yīng)當(dāng)把法律所規(guī)定的具體的罪狀作為判斷行為及其著手的依據(jù)。敘明罪狀，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定來判斷其實(shí)行行為及其著手。簡單罪狀，應(yīng)當(dāng)依劇法律規(guī)定的犯罪行為性質(zhì)來確定其實(shí)行行為及其著手。而空白罪狀要借助其他規(guī)定。
　　第二種為實(shí)質(zhì)客觀說。實(shí)質(zhì)客觀說認(rèn)為，著手的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)判斷對(duì)法益可能造成的侵害的危險(xiǎn)性。根據(jù)實(shí)質(zhì)客觀說的主張，行為人只要開始實(shí)施對(duì)法益可能造成緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性侵害的行為，就是實(shí)行的著手。換句話說，一旦行為人的行為可能會(huì)導(dǎo)致法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)或?qū)е挛：π越Y(jié)果的發(fā)生，即是著手。
　　實(shí)質(zhì)客觀說還認(rèn)同對(duì)法益沒有造成威脅的行為不是犯罪，那假使一種行為有著使法益面臨威脅的可能性，但若這種危險(xiǎn)的可能性程度小到可以完全忽略的時(shí)候，這個(gè)行為就不會(huì)被認(rèn)為是犯罪，更不用說是實(shí)行。由此我們可以知道，沒有侵犯法益的行為不是犯罪，相應(yīng)的，沒有侵害法益的行為自然地更不可能成為犯罪實(shí)行的行為。我們應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面理解法益所面臨的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。其一，行為的著手讓法益侵害達(dá)到一種非常緊迫的程度。其二，行為人的著手與法益的侵害結(jié)果的發(fā)生存在一種必然的聯(lián)系，即具有一定的可能性。因此，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，即從法益侵害這一方面來認(rèn)定犯罪的著手。

  　三、本文關(guān)于犯罪著手的認(rèn)定的觀點(diǎn)

　　筆者認(rèn)為，形式客觀說對(duì)罪刑法定原則的堅(jiān)持可以避免主觀說的主觀歸罪，這一點(diǎn)是值得肯定的。但是，形式客觀說沒有對(duì)什么是構(gòu)成要件的行為提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，并且操作起來有一定的難度。舉個(gè)例子，行為人從口袋里拿出手槍殺人，我們就此判定一個(gè)階段是著手殺人這部分的行為，并以這個(gè)判斷為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別犯罪預(yù)備和犯罪未遂，實(shí)際上是不恰當(dāng)?shù)�。形式客觀說對(duì)什么是著手并沒有給出一個(gè)確切的答案，而且其沒有辦法解決不作為犯等特殊形態(tài)的犯罪著手問題。另外，形式客觀說的實(shí)質(zhì)化傾向也比較明顯�？傮w上說，形式客觀說存在一定的問題，沒有能解決實(shí)際問題。
　　實(shí)質(zhì)的客觀說把侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性作為實(shí)行著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因其沒有局限于形式層面，所以有一定的合理性。但是，這種觀點(diǎn)也存在一定的問題。首先一個(gè)比較難判斷的問題就是，怎么樣的行為才應(yīng)該被理解為是對(duì)法益具有侵害的危險(xiǎn)的，這個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)沒有得到確定。接著的一個(gè)問題是，對(duì)法益的侵害的危險(xiǎn)應(yīng)該達(dá)到哪一種程度才算是緊迫，這又是很難把握的�？陀^上，一種行為從預(yù)備到既遂，其危險(xiǎn)的程度是逐步增加的，我們很難判斷這個(gè)危險(xiǎn)性到底要增加到什么樣的程度才是具有緊迫性、現(xiàn)實(shí)性。另外，其容易違背罪刑法定原則并因此擴(kuò)大未遂犯的處罰范圍，也是其存在的一個(gè)問題。
　　此外，不管是形式客觀說或者是實(shí)質(zhì)客觀說，都完全忽視了對(duì)行為人主觀意圖的考慮，都只是根據(jù)客觀要件，也就是行為本身的客觀性來判定著手，很容易導(dǎo)致客觀歸罪。比如，甲拿槍對(duì)著乙，準(zhǔn)備扣動(dòng)扳機(jī)。按照客觀說，甲的行為完全可以被認(rèn)定為殺人行為的著手。但是，如果我們能夠確切地證明甲的這一行為只不過是在跟乙開玩笑，換句話說，就是甲其實(shí)根本并沒有殺人的意圖，那么，這一行為就不能被認(rèn)定為是實(shí)行行為的著手了。
　　因?yàn)樾谭ɡ碚摻绲膶W(xué)者們所持的理論基礎(chǔ)各不相同，所以才導(dǎo)致他們對(duì)實(shí)行行為的著手判斷標(biāo)準(zhǔn)存在各種不同的意見和認(rèn)識(shí)。如果一部分人傾向于主觀主義，那他們必然會(huì)支持主觀說。如果另一部分人更傾向于客觀主義，那這部分人也必然會(huì)支持客觀說。所以，我們判定行為的著手標(biāo)準(zhǔn)，到底應(yīng)該以哪些理論作為判斷的基礎(chǔ)？這需要我們的仔細(xì)思考。
　　在筆者看來，要想保護(hù)法益不受侵害，就必須對(duì)類似的法益侵害行為的再次發(fā)生做出禁止性規(guī)定。也就是說，如果不對(duì)這種行為給予否定性的評(píng)價(jià)，那么類似的行為必然會(huì)再次發(fā)生，那么法益受到侵害的可能性就不會(huì)有減小甚至消失的可能性。因此，想要保護(hù)法益不受侵害，就得處罰任何具有法益侵害可能性的行為，而對(duì)尚未作出實(shí)現(xiàn)法益侵害的行為都不需要進(jìn)行處罰。我們?cè)谡J(rèn)定行為的著手時(shí)，要把堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一、罪刑法定、二元行為無價(jià)值論這三種原則互相結(jié)合起來。
　　具體來說，我們首先應(yīng)當(dāng)將行為人的主觀犯罪意圖作為判斷的參考條件，要判斷行為人作出的行為究竟是不是出于犯罪既遂的故意。即我們對(duì)行為人的主觀上對(duì)事情的發(fā)展過程是一個(gè)怎樣的認(rèn)識(shí)先要做出判斷，然后我們?cè)賮頉Q定，在行為人主觀認(rèn)識(shí)上的整個(gè)事情的發(fā)展過程中，行為人客觀上的動(dòng)作，是不是已經(jīng)達(dá)到了使法益受到侵害而著手的階段。這主要是從主觀上確定行為人的犯罪意圖。
　　再者，在認(rèn)定行為的著手時(shí)，必須明確一點(diǎn)，即行為人客觀上的行為是在法定的犯罪構(gòu)成要件的框架之下的，而且行為人已經(jīng)開始實(shí)施符合構(gòu)成要件的這個(gè)行為。另外，這個(gè)行為還應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的約束。這是從形式上來判斷一個(gè)行為是否符合構(gòu)成要件，是否滿足罪刑法定原則。
　　而后，著手的判斷和認(rèn)定還要從實(shí)質(zhì)出發(fā)，我們還要判斷這個(gè)行為有沒有達(dá)到侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的緊迫程度。雖然現(xiàn)實(shí)性和緊迫性很難判斷，需要結(jié)合實(shí)際情況，但是這一點(diǎn)不能被忽視。這主要是從實(shí)質(zhì)上來判斷實(shí)行行為究竟是不是具有危害性。
　　綜上，我們?cè)诳紤]著手時(shí)，要結(jié)合形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說的可取之處，做到主客觀相統(tǒng)一，合理地考慮實(shí)著手問題。根據(jù)以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)著手的形式判斷是對(duì)其實(shí)質(zhì)判斷的前提條件。如果一個(gè)行為人的確沒有主觀上的犯罪意圖，那么就算他實(shí)施了構(gòu)成要件框架下的行為，且這個(gè)行為也有侵害法益的危險(xiǎn)，也不能被認(rèn)定為著手。以上的三個(gè)方面是遞進(jìn)關(guān)系。因此，只有在主觀故意的前提下，再實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的，并具有侵害法益現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)，才能被認(rèn)定為是行為的著手。

本文編號(hào)：63719