論文摘要 本文介紹了判例的概念和中國(guó)歷史、近現(xiàn)代判例分析法的運(yùn)用的情況，同時(shí)介紹了判例分析法的基本原則、思維方法、技術(shù)以及法律規(guī)則與典型判例之間的法律邏輯關(guān)系，論述了判例能夠有效運(yùn)行的內(nèi)在機(jī)理，最后介紹了判例分析法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的運(yùn)用注意的事項(xiàng)。

　　論文關(guān)鍵詞 法律思維 判例分析法 思維方法 邏輯聯(lián)系 內(nèi)在機(jī)理

　　從1985年開始，最高人民法院對(duì)經(jīng)過審判委員核準(zhǔn)的典型案例通過《最高人民法院公告》的形式編輯出版，對(duì)全國(guó)案件的審判發(fā)揮了良好的指引作用。在法律規(guī)定不明確或者法律存在漏洞的情況下，當(dāng)事人向上級(jí)法院提請(qǐng)上訴的可能性很大，法院在對(duì)具體案件的處理過程中會(huì)不自覺的考慮上級(jí)法院既有判例的影響。司法解釋是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)（法令）的進(jìn)一步明確界限或作的補(bǔ)充規(guī)定，其已經(jīng)具備判例制度的所有實(shí)質(zhì)要件，一定程度上可以稱為我國(guó)司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)運(yùn)行的判例制度 。為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，2010年最高人民法院實(shí)行案例指導(dǎo)制度，該制度本質(zhì)是一種判例制度，已經(jīng)具備我國(guó)未來判例制度的初步形態(tài)。最高院的疑難案件請(qǐng)示批復(fù)制度與案例指導(dǎo)制度類似，最高院的批復(fù)已經(jīng)突破了個(gè)案的范疇，不僅對(duì)請(qǐng)示的個(gè)案發(fā)生效力，而且對(duì)其他各下級(jí)法院都有一定的拘束力，在我國(guó)司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)上起到了英美法判例制度的作用。近年來，我國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)生的許多冤假錯(cuò)案，引起司法界和理論界的廣泛關(guān)注和討論，起到了很好的個(gè)案推動(dòng)作用和啟示作用。 因此，研究和分析判例對(duì)司法實(shí)踐參與人來說，是一項(xiàng)不可缺少的法律思維方法和途徑。

　　一、中國(guó)歷史及近現(xiàn)代判例分析法的運(yùn)用

　　在中國(guó)歷史上，一直具有運(yùn)用“判例法”歷史淵源，例如西周“議事以制”，秦朝“廷行事”，漢朝“決事比”，晉朝“法比都目”、“辭訟比”，唐朝“法例”，宋元“斷例”，明清“例”，在民國(guó)初期大理院的判例、解釋例和后來民國(guó)政府司法部、最高法院的判例、解釋例等。在《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》中有十分明確的記載，“廷行事吏為詛偽，貲盾以上，行其論，有（又）廢之”；“盜封嗇夫可（何）論？廷行事以偽寫印” 等均體現(xiàn)秦代以廷行事作為案件適用依據(jù)。秦代的廷行事不僅具有判例的性質(zhì)，亦具有法律淵源的性質(zhì)。漢代的“春秋決獄”、“決事比”同樣具有判例和法律淵源的性質(zhì)。 新中國(guó)初期，在1956年、1962年最高人民法院召開兩次全國(guó)司法審判工作會(huì)議強(qiáng)調(diào)：注重編纂典型判例，經(jīng)過法定程序?qū)彾ê蟀l(fā)給各級(jí)法院，要求各級(jí)人民法院在審理案件時(shí)比照援引。最高人民法院1985年開始以《最高人民法院公報(bào)》的形式刊登典型案例，被各級(jí)法院正式援引作為同類案件審判的依據(jù)。

　　二、判例分析法遵循的原則及思維方法

　　判例法是一種重要的法律淵源，普通法系國(guó)家在“遵循先例”原則基礎(chǔ)上，在運(yùn)用判例的審判實(shí)踐過程中逐漸形成的一種獨(dú)特的法律體系，判例法制度要求在同級(jí)和下級(jí)法院審理同類案件時(shí)必須遵循先前判決中形成的法律規(guī)范，也就是說采用先前判例中的規(guī)范對(duì)本案進(jìn)行審理和判決。判例是法院依據(jù)法定程序?qū)Π讣䦟徖斫K結(jié)時(shí)所做出的判決的范例，判例本身沒有法律拘束力，只對(duì)法院審理同類案件具有參考和借鑒作用，典型性是判決成為判例的先決條件。
　　大陸法系與英美法系的法律工作者在法律思維方法和運(yùn)用存在較大的差異，演繹分析法是大陸法系法律工作者的主要思維方法；歸納的思維方法是英美法系工作者慣用的思維方法。遵循先例原則或規(guī)則的核心是指遵循先前的判決理由，“區(qū)別技術(shù)”是法官遵循先例審理案件的基本方法。然而我國(guó)各級(jí)人民法院的法官在制作判決書時(shí)， 只是將一定事實(shí)或法律條文連接起來就構(gòu)成判決書，往往忽略必要的推理過程，造成判決理由存在缺位或含混的現(xiàn)象，導(dǎo)致法官在“遵循先例”時(shí)無從下手難以采用“區(qū)別技術(shù)”進(jìn)行分析審理同類案件，嚴(yán)重影響了法官運(yùn)用判例分析法功能的發(fā)揮和有效性，妨礙了判例分析法的在司法實(shí)踐中的運(yùn)用效果。在成文法不健全的國(guó)家，法院在解決許多法律沒有規(guī)范的社會(huì)問題時(shí)，會(huì)依據(jù)一定的原則作出處理。這些原則往往是通過先前判例演繹出來的規(guī)則，在解決同類問題是有效的和可以遵循的。但是，隨著社會(huì)生活、社會(huì)關(guān)系及環(huán)境的發(fā)展變化，很多情況下先前的判例不能解決或用先前判例解決問題會(huì)造成顯失公平的結(jié)果，后來的判例必然推翻先前的判例并取而代之，或?qū)ο惹芭欣M(jìn)行修正重新確立新的法律規(guī)則。在判斷一個(gè)先例是否對(duì)本案具有拘束力主要取決于三個(gè)方面：一是本案法院于先例法院之間的等級(jí)關(guān)系，這決定著本院總體上是否受先例法院的拘束；二是先例判決中對(duì)法律規(guī)則是否構(gòu)成判決理由；三是先例與本案在事實(shí)問題上是否相關(guān)。
　　在我國(guó)現(xiàn)行的法律運(yùn)行體系中，沒有關(guān)于最高人民法院公報(bào)公布之判例有法律拘束力的直接依據(jù)和規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，最高人民法院公報(bào)公布的案例實(shí)質(zhì)上在一定程度上起到先例拘束力的作用，但仍缺乏統(tǒng)一性和強(qiáng)制性。因此，法官在審理案件時(shí)是否遵循最高人民法院公布的類似判例確定的規(guī)則存在一定的隨意性，同一類案件由不同法院和法官審理常出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。為避免在我國(guó)司法實(shí)踐中的同案不同判的現(xiàn)象產(chǎn)生不良的社會(huì)效果，在遵循成文法的規(guī)定的同時(shí)，必須運(yùn)用判例分析法為補(bǔ)充�？v觀其中的原因在于具體案件的特殊性與法律規(guī)則的普遍性與之間存在著沖突。法律規(guī)則作為一種普遍適用的行為規(guī)則被要求盡可能地涵蓋社會(huì)的基本關(guān)系，常常難以詳細(xì)地描述和適應(yīng)具體的爭(zhēng)議案件。判例分析法的意義就在于在遵循法律文本的規(guī)定范圍內(nèi)，通過法官累積的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律規(guī)則進(jìn)一步作出更加具體的闡述和解釋，在普遍適用的法律規(guī)則與個(gè)案之間建立法律上的邏輯聯(lián)系。判例分析法要求法官在作出判決，必須針對(duì)當(dāng)前個(gè)案對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行有說服力的解釋和說明，形成司法判決的理由，做為以后案件的適用規(guī)則的邏輯起點(diǎn)，即判例理由。運(yùn)用判例分析方法對(duì)案件進(jìn)行分析推理，在適用法律的過程通過分析先例的判決理由，運(yùn)用先例判決所確立的法律規(guī)則，作為司法判決所必需遵循的法律根據(jù)，解釋法律、進(jìn)行法律推理并最終裁判案件。 運(yùn)用判例分析法時(shí)，必須理解判決理由與案件的具體事實(shí)密切相關(guān)性，在一定意義上判決理由只是基于對(duì)這些事實(shí)的一定程度的抽象而形成的法律規(guī)則。法律規(guī)則不可能脫離事實(shí)，事實(shí)必定是法律規(guī)則不可缺少的組成部分。實(shí)際上，每個(gè)判決理由都是從本案的特定事實(shí)出發(fā)，然后對(duì)這些事實(shí)予以抽象化并形成規(guī)則。一個(gè)案件中包含的事實(shí)越多，其涵蓋的范圍越窄；反之，涵蓋的事實(shí)越少，或其抽象程度越高，判決理由的涵蓋面就越大。

　　三、普通法下判例得以運(yùn)行的內(nèi)在機(jī)理

　　在英美判例法體系中，判例對(duì)后來的案件司法裁判和判斷產(chǎn)生影響的途徑是通過“遵循先例”、“同樣的糾紛同樣處理”原則的確立和實(shí)現(xiàn)的。然而，世界上絕對(duì)相同的案件是不存在的，因此，“遵循先例”原則得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵是對(duì)具有“相似性”的案件識(shí)別和適用。在對(duì)案件進(jìn)行識(shí)別和適用時(shí)，必須清楚判決通常是指法官對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)作出的最后決定，這種決定可以是程序性的，，如裁決不予受理、駁回起訴和駁回上訴等；也可以是實(shí)體性的，如判定被告繳納罰金500元、處有期徒刑5年等。但這樣的決定（判決結(jié)果）無法對(duì)后來的類似案件自動(dòng)產(chǎn)生拘束力，因?yàn)檫@個(gè)結(jié)果本身實(shí)際上是由案件的關(guān)鍵事實(shí)（小前提）和相應(yīng)的規(guī)范（大前提）共同決定的，因此先例對(duì)后案產(chǎn)生拘束力之機(jī)制，不是判決結(jié)果本身而是其關(guān)鍵事實(shí)和相應(yīng)的規(guī)范。關(guān)鍵事實(shí)決定的不僅是前后兩案是否類似（前案是否可以成為后案的先例加以適用），而且決定著先例的規(guī)范（判決理由）本身。判決理由實(shí)際上是基于案件關(guān)鍵事實(shí)而形成的，較之與制定法條文更為具體的規(guī)范。因此，當(dāng)我們說前案對(duì)后案有拘束力時(shí)，是說前后兩案的關(guān)鍵事實(shí)是類似的；當(dāng)我們說遵循先例時(shí)，遵循的是先例的判決理由而不是其他�？傊�，運(yùn)用判例分析法主要是整理案件的爭(zhēng)點(diǎn)、確立爭(zhēng)訟案件適用的規(guī)范、對(duì)規(guī)范的適用以及基于上述分析得出案件的結(jié)論。對(duì)案件的進(jìn)行分析說理、運(yùn)用專業(yè)性技能進(jìn)行判斷以及法官在案件判決結(jié)果中反對(duì)性意見的闡述是確保判例分析法有效性內(nèi)在要求。 法官對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行判斷以及在法律應(yīng)用做出專業(yè)性的分析意見時(shí)必須在符合司法的政策性基礎(chǔ)下體現(xiàn)出法官的道德性判斷。只有法官將其符合法律性和道德性的專業(yè)性判斷體現(xiàn)在司法裁決中，才能為后來者確立識(shí)別案件相似性的技術(shù)框架和邏輯判斷指引。

　　四、判例分析法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域運(yùn)用注意的事項(xiàng)

　　馮曉青教授對(duì)“指導(dǎo)性案例”在法官在裁判案件中的適用的“強(qiáng)制性”不能過頭，不宜將其變成英美的判例制度。并不是要將指導(dǎo)性案例變成人民法院在類似案件必須統(tǒng)一適用的僵化的在先（既判）案例，而是便于通過最高人民法院的統(tǒng)一組織、協(xié)調(diào)，遴選不同性質(zhì)和類別案件之高質(zhì)量、富有典型性、代表同一類型案件之審判水平和司法公正，以此為后續(xù)各級(jí)人民法院審理同類型案件提供借鑒、啟示和參考。過于強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的適用，難以避免抹殺法官審理個(gè)案中的能動(dòng)司法。指導(dǎo)性案例發(fā)布后，以后隨時(shí)社會(huì)生活和技術(shù)發(fā)展的變化，案件適用的外部環(huán)境也在變化。個(gè)案中無論如何不能基于考慮“裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一”而清除法官針對(duì)個(gè)案的獨(dú)特理解。不要太過于強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例對(duì)裁判適用的強(qiáng)制性，而應(yīng)突出其對(duì)法官審理案件的高度指引性、指導(dǎo)性和啟發(fā)性，以及在可能情況下的直接參照性。

　　五、結(jié)語

　　判決理由是法官基于關(guān)鍵事實(shí)，沿著其所采納的推理路徑得出的結(jié)論時(shí)，所明確或默示的對(duì)其最終判決具有決定意義的法律命題。一個(gè)案件的判決理由對(duì)本案來說只是最終判決的依據(jù)和基礎(chǔ)，它只是具體的而不具有任何普遍意義，是針對(duì)具體法律爭(zhēng)議而產(chǎn)生的規(guī)則，然而其包含了一定程度的普遍適應(yīng)性，可以適用于后來類似案件的理論基礎(chǔ)。規(guī)則不是源于任何意志，是源于生活和事實(shí)本身，而且世界上不可能有完全相同的兩個(gè)案件，因此法官在運(yùn)用判例分析法時(shí)，只能將先例中的判決理由作為自己手頭案件尋找應(yīng)該使用規(guī)則的資料來源，而不是必須恪守的教條規(guī)則。

本文編號(hào)：63497