發(fā)布時間：2016-06-28 17:49

　　論文摘要 “零門檻”作為微商最大的競爭優(yōu)勢之一，在短短一年多的時間里，創(chuàng)造了無數(shù)“屌絲逆襲”的神話。然而，在被稱為“微商元年”的2015卻出現(xiàn)了大量微信“三無產(chǎn)品”、微商欺詐、微信傳銷等總局于2014年3月15日公布了新的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，但并未能從根本上解決我國網(wǎng)絡(luò)交易立法存在的諸多問題。
　　而且該辦法的調(diào)整對象仍局限于基于第三方交易平臺的傳統(tǒng)電商。僅第三十七條第二款“通過博客、微博等網(wǎng)絡(luò)社交載體提供宣傳推廣服務(wù)、評論商品或者服務(wù)并因此取得酬勞的，應(yīng)當(dāng)如實披露其性質(zhì)，避免消費者產(chǎn)生誤解。”中涉及“博客、微博等網(wǎng)絡(luò)社交載體”。與本文所述微商交易相差甚遠(yuǎn)，這樣就產(chǎn)生了立法上的空白。
　　不過可喜的是，我國已啟動《電子商務(wù)法》的立法進程。目前相關(guān)草案稿已經(jīng)形成。我國微商立法空白的現(xiàn)狀有望在近階段被改變。
　　2.學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀：在國內(nèi)，微商作為“新生物”，學(xué)者對其市場準(zhǔn)入的法律規(guī)制研究還很欠缺。已有的研究大都是從市場營銷、傳播學(xué)原理以及行業(yè)發(fā)展等角度出發(fā)。而從法學(xué)角度進行的研究卻寥寥可數(shù)，特別是從市場準(zhǔn)入制度角度進行的研究更是微乎其微。而且這些研究多數(shù)又只是從表面對因微商缺乏準(zhǔn)入產(chǎn)生的一些法律問題進行簡單地羅列，很少有人從本質(zhì)上去討論“該如何解決這些問題”。比如朱玲玉與王玉全的《朋友圈背后的法律問題》、唐霞的《微商的現(xiàn)狀及法律問題淺析》。這些研究都忽視了對微商市場準(zhǔn)入問題的解決，缺乏對根源性問題的探索。
　　在國外，社交網(wǎng)絡(luò)對電商的價值還微乎其微。對于社交平臺交易市場準(zhǔn)入的法律規(guī)制，國外學(xué)術(shù)界自然也就鮮有人論及了。

　　二、對微商市場準(zhǔn)入進行法律規(guī)制的原因

　　與傳統(tǒng)電商相比，微商最大的特點就是脫離了第三方交易平臺。少了第三方平臺，微商在監(jiān)管方面明顯先天不足，加之幾乎“零門檻”的市場準(zhǔn)入，頻發(fā)的微商案件將整個行業(yè)推入風(fēng)口浪尖：是以法律手段加以引導(dǎo)和規(guī)制，還是對其暴力封號予以打壓？
　　顯然，答案是前者。一方面，暴力封號治標(biāo)不治本，而且將監(jiān)管職責(zé)完全轉(zhuǎn)嫁給社交平臺也難符法理；另一方面，微商具有其特殊的社會價值。首先，對于就業(yè)。微商的出現(xiàn)開創(chuàng)了大眾創(chuàng)業(yè)萬民創(chuàng)新的新時代。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，微商主體以大學(xué)生、全職媽媽、城市失業(yè)人口等弱勢群體為主。很多微商表示，做微商也許不能帶來巨大的財富，但至少可以稍微補貼家用。這從一定程度上為我國就業(yè)問題的解決創(chuàng)設(shè)了一個“降速帶”。其次，對于中小企業(yè)。微商中的大部分企業(yè)只是小規(guī)模的合伙企業(yè)或者個人獨資企業(yè)。微商強大的宣傳功能，加快了中小企業(yè)品牌的傳播，并為其積累了一定的客戶流，有效促進了我國中小企業(yè)的發(fā)展。最后，對于小商人。比如微商中的瓜農(nóng)、小手工業(yè)者等。微商于他們而言，就像是一塊跳板。很多小商人借助微商平臺，已經(jīng)獲得第一桶金并逐步開始設(shè)立自己的實體店鋪。邱洪剛在《老果農(nóng)巧做微商》一文中生動地展現(xiàn)了這一過程。
　　那么，該如何“引導(dǎo)和規(guī)制”呢？第一，針對“先天不足”，完成微商轉(zhuǎn)型并納入傳統(tǒng)電商范圍予以監(jiān)管。第二，針對其“零門檻”的準(zhǔn)入，進行相關(guān)立法。轉(zhuǎn)型納入傳統(tǒng)電商是一個方法，但無疑抹殺了微商產(chǎn)生的意義——彌補傳統(tǒng)電商的不足，顯然是行不通的。因此，為了沖破微商行業(yè)發(fā)展的瓶頸，我們應(yīng)當(dāng)對微商的市場準(zhǔn)入進行法律規(guī)制。
　　而且目前無條件的市場準(zhǔn)入，使得“微商”里充滿了很多不確定因素和法律風(fēng)險�！耙坏╇x開了規(guī)則，每個人都自由行事，結(jié)果將是每個人都得不到自由”，《羅伯特議事規(guī)則》開篇羅伯特將軍如是說。沒有法律規(guī)制的市場準(zhǔn)入，整個社交平臺的商事交易就會處于一種絕對自由的狀態(tài)。于是，2015年，作為“微商元年”，大量“微信三無產(chǎn)品”、“微信傳銷”以及“微商面膜陷阱”出現(xiàn)；與此同時，微商內(nèi)部還充斥著大量的惡性競爭。自然而然，很多合法微商以及消費者的權(quán)益遭受侵害也就成了必然結(jié)果。
　　更重要的是，由于立法空白，，微商很難被納入我國現(xiàn)有的法律進行調(diào)整，以至于監(jiān)管部門常常無從下手，進而致使消費者只能啞巴吃黃連。不少學(xué)者對此已有了一些討論。比如錢玉娟在其《微商風(fēng)靡過后》一文中提到：除非銷售者有明確的固定的經(jīng)營場所，否則消費維權(quán)將出現(xiàn)無源追溯的困局，即使是管理機構(gòu)也無法介入處理。

　　三、 對微商市場準(zhǔn)入進行法律規(guī)制的可行性分析

　�。ㄒ唬� 理論依據(jù)
　　法律規(guī)制的前提是存在可規(guī)制的權(quán)益。微商主體大多為自然人，對微商的市場準(zhǔn)入進行法律規(guī)制，無疑是以法律的形式確定了自然人的市場主體資格。然而在我國，并沒有立法意義上的“小商人”。這一提法勢必會引發(fā)很多人的質(zhì)疑，微商是否有權(quán)進入市場？換言之，自然人是否擁有營業(yè)權(quán)？營業(yè)權(quán)是指民事主體基于平等的營業(yè)機會和獨立的投資主體、營業(yè)主體資格，可以自主地選擇特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或特定商事事項作為其主營事項進行經(jīng)營、從事以營利為目的的營業(yè)活動而不受國家法律不合理限制和其他主體干預(yù)的權(quán)利。近代以來，多數(shù)國家把營業(yè)權(quán)或營業(yè)自由載入憲法，營業(yè)權(quán)作為公民享有的應(yīng)然的私法屬性的基礎(chǔ)性權(quán)利不容置疑。
　　我國在實踐中也已承認(rèn)了自然人的經(jīng)營權(quán)。比如對于以C2C模式進行商業(yè)活動的自然人淘寶店家，我國的做法是直接將其納入《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》予以監(jiān)管。大部分西方發(fā)達(dá)國家也都對自然人的經(jīng)營權(quán)予以立法上的承認(rèn)。所以，即便是自然人微商，也同樣擁有經(jīng)營權(quán)，能夠作為市場主體予以法律規(guī)制。
　�。ǘ� 實踐基礎(chǔ)
　　1.立法需求：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。”⑥在經(jīng)歷了新一輪的洗牌式的發(fā)展后，整個微商行業(yè)已初具規(guī)模。嚴(yán)格上來說，它已經(jīng)建立了基礎(chǔ)完善的交易平臺、營銷插件、分銷體系及個人推廣展示的系統(tǒng)組成。⑦并形成了較為穩(wěn)定的經(jīng)濟關(guān)系。侵權(quán)、不正當(dāng)競爭、欺詐等形形色色的法律問題，正在不斷地訴說著整個微商經(jīng)濟對于市場準(zhǔn)入法律規(guī)制的迫切需要。
　　2.經(jīng)驗指導(dǎo)：市場準(zhǔn)入制度在國內(nèi)外發(fā)展已較成熟。國內(nèi)外對其進行的學(xué)術(shù)研究以及立法活動，為微商市場準(zhǔn)入的法律規(guī)制提供了經(jīng)驗和前鑒。比如我國近些年來針對傳統(tǒng)商主體的《公司法》、《合伙企業(yè)法》等實體性立法、《企業(yè)法人登記管理條例》等程序性立法以及針對網(wǎng)絡(luò)交易的《電子商務(wù)法》的研究等。這在一定程度上減少了立法機關(guān)立法的成本以及難度。
　　（三） 政策支持
　　2015年，不僅僅是微商元年，更是我國網(wǎng)絡(luò)征信發(fā)展元年。我國政府積極促進國內(nèi)征信系統(tǒng)發(fā)展的舉措勢必會為微商行業(yè)構(gòu)建一個穩(wěn)固的安全防線。目前央行已經(jīng)批準(zhǔn)阿里、騰訊等8家個人征信機構(gòu)的設(shè)立。像阿里、騰訊這樣的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，它的強項就在于電子商務(wù)和社交，這將為微商進入市場打下堅實的基礎(chǔ)。
　　另外，時至今年3月10日，我國《電子商務(wù)法》草案稿已經(jīng)形成。我國對于《電子商務(wù)法》的立法活動恰恰從側(cè)面印證了我國已經(jīng)具備了對微商進入市場進行法律規(guī)制的客觀條件。

　　四、 對我國微商市場準(zhǔn)入進行法律規(guī)制的建議

　　（一） 建立微商實名制
　　就“營業(yè)門檻”，在取消了“開店考試”并增加“免費開店”以后，開設(shè)淘寶店鋪僅比做微商多了一個“實名認(rèn)證”的步驟。就開店時間，淘寶店鋪正式開通一般需要1-3個工作日。大部分微商表示，他們不介意花費幾天時間進行實名認(rèn)證，選擇做微商，更多的是因為它能夠“化被動為主動”，使店家可以主動推廣產(chǎn)品，而不是坐等顧客上門。相反微商缺乏實名認(rèn)證，卻在無形中為投機不法分子打開了缺口。因此，建立微商實名制勢在必行。另外，為了區(qū)分微商與其他社交者，可由社交平臺發(fā)放類似于QQVIP標(biāo)識的微商標(biāo)識。這樣，未經(jīng)認(rèn)證的微商自然也就成了“非法商戶”，不得進入市場。
　　（二）構(gòu)建微商網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管系統(tǒng)
　　“information escrow”是本年初美國針對性侵案件報案率低問題研發(fā)的一套新型的“以網(wǎng)絡(luò)治網(wǎng)絡(luò)”的犯罪監(jiān)管系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)的無地域性為違法犯罪提供了舒適的溫床，“無地域性”的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管也就成了網(wǎng)絡(luò)犯罪管理的一劑良藥。
　　微商以網(wǎng)絡(luò)社交平臺為媒介，容易且已經(jīng)發(fā)生大量網(wǎng)絡(luò)違法行為。而且微商作為“熟人經(jīng)濟”，受害者往往因為“面子”不愿報案。因此，筆者認(rèn)為，我國監(jiān)管部門也應(yīng)當(dāng)建立一套網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管系統(tǒng)，同時每一個準(zhǔn)備進入市場的微商都應(yīng)當(dāng)加入其中。在這套系統(tǒng)里，存在一個中間平臺，受害者可以通過網(wǎng)絡(luò)上傳受害過程，中間平臺通過信息比對、技術(shù)分析后，將處理好的文檔直接發(fā)送給監(jiān)管部門。中間平臺還會根據(jù)受害者的需求為其聯(lián)系其他受害者。整個過程保密性強，確保受害者沒有后顧之憂。網(wǎng)絡(luò)的智能化發(fā)展，不僅能夠使違法微商無處可藏，更能使一些“準(zhǔn)違法者”聞風(fēng)喪膽，起到一個預(yù)防的作用，從而為微商行業(yè)的健康發(fā)展提供保障。
　　（三）確立微商雙軌注冊制
　　根據(jù)商行為性質(zhì)的不同，自然人微商可分為“代理商”和“小商人”。微商中所稱“代理商”與法律意義上的“代理商”不完全相同。主要是指那些通過囤貨并進行銷售或者不銷售直接發(fā)展下級代理以及本身不具有產(chǎn)品所有權(quán)，交易達(dá)成后，直接由上級代理或廠家發(fā)貨，自己收取提成的微商�！靶∩倘恕眲t是指借助社交平臺進行交易的自產(chǎn)自銷的小手工業(yè)者和農(nóng)家等。
　　微商雙軌注冊制主要針對的就是微商中的自然人，是指對“代理商”進行掛靠被代理商注冊，其中“被代理商”須為經(jīng)注冊登記的合法商主體；對“小商人”則實行自由化注冊，即注冊登記與否由“小商人”自行決定。對于微商中已經(jīng)注冊登記的企業(yè)，筆者認(rèn)為，他們已經(jīng)擁有了進入市場的合法資格，發(fā)展微商行業(yè)只需經(jīng)過簡單的實名認(rèn)證即可運營。
　　微商代理模式一直被大家所詬病，近期甚至與“傳銷”畫上了等號。微商代理模式在本質(zhì)上確實也不符合信息傳播的發(fā)展規(guī)律，在商業(yè)模式上也存在無法調(diào)和的矛盾，即促進動銷與維持信息封閉性。⑧而微商雙軌制通過“代理商”網(wǎng)上聯(lián)系被代理商，由被代理商對其進行認(rèn)證登記并發(fā)放一定的資質(zhì)證明后再向相關(guān)登記管理部門進行備案，有效地將一部分不健康的代理行為剝離微商行業(yè)。這樣不僅可以促進微商行業(yè)內(nèi)部的良性競爭，還可以將被代理商列入到法律責(zé)任承擔(dān)人中，為消費者維權(quán)提供有力保障。最重要的是，這樣的制度可以有效遏制傳銷的產(chǎn)生，防止部分微商誤入傳銷圈套。
　　至于“小商人”的注冊則比較隨意。一方面，“小商人”的存在具有臨時性。很多“小商人”在從事微商獲得一定創(chuàng)業(yè)資金之后就會進行相關(guān)企業(yè)的注冊登記。另一方面，我國對于傳統(tǒng)的“農(nóng)民銷售自產(chǎn)自銷農(nóng)產(chǎn)品”和“農(nóng)村流動性小商小販”原本就有豁免工商登記的例外規(guī)定�！靶∩倘恕钡暮侠肀Ｓ辛渴谴龠M經(jīng)濟發(fā)展的必然現(xiàn)象。所以，對微商中的“小商人”予以靈活性的注冊制度也就成了微商經(jīng)濟的必然選擇。但需要明確的是，對于微商“小商人”采取靈活性的注冊制度并不意味著“小商人”可以脫離市場的監(jiān)管�！靶∩倘恕蓖瑯有枰邮芪⑸虒嵜啤⒕W(wǎng)絡(luò)監(jiān)管系統(tǒng)以及相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)督和管理。

本文編號：62849